RAPPORT « INDEMNISER LES VICTIMES DU TERRORISME »
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RAPPORT « INDEMNISER LES VICTIMES DU TERRORISME »

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       Strasbourg, 27 novembre 2006 [cdcj-bu/docs 2006/cdcj-bu (2006) 19 f] 
  
CDCJ-BU (2006) 19
     BUREAU DU COMITE EUROPEEN DE COOPERATION JURIDIQUE (CDCJ-BU)       RAPPORT « INDEMNISER LES VICTIMES DU TERRORISME »  Analyse comparative pour le Comité européen de coopération juridique (CDCJ)   Par M. Bernhard A. Koch European Centre of Tort and Insurance Law, Autriche      
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Table des matières
 I. Introduction …………………………………………………………………………………….. 3 A. Champ de la présente étude…………………………………………………………………….3 B. Définir le terrorisme ……………………………………………………………………………3 II. Options d’indemnisation des dommages causés par des terroristes  ……5……………… …… A. Le droit de la responsabilité délictuelle………………………………………………………...5 1. Les victimes d’actes terroristes peuvent-elles obtenir réparation au titre du droit de la responsabilité délictuelle?…………………………………………………………………5 2. La victime, porteur par défaut des pertes subies ……………………………………………..6 3. Les voies d’indemnisation au titre du droit de la responsabilité délictuelle ……… …………6 (a) Première voie : l’acte terroriste ……………………………………………………………..6 (b) Seconde voie : les défaillances de la sécurité ………………………………………………6 (c) Troisième voie: les risques inhérents à la personne-cible …………………………………..7 (d) Quatrième voie : Carences dans la réaction à l’acte terroriste ……………………………...8 4. Le dilemme du droit de la responsabilité délictuelle pour les victimes du terrorisme ………8 B. Les régimes d’assurance ……………………………………………………………………….8 1. Tour d’horizon ………………………………………………………………………………8 (a) Assurance de première partie ……………………………………………………………….8 (b) Assurance responsabilité civile …………………………………………………………….9 (c) Le cas particulier de l’assurance aviation …………………………………………………..9 (d) L’assurabilité du risque terroriste …………………………………………………………10 2. Régimes d’assurance de première partie spécifiques ………………………………………12 (a) Régimes d’assurance avec participation publique…………………………………………12 (b) Régimes d’assurance sans participation publique ………………………………… … …16 C. Régimes d’indemnisation publics ………………………… ………………………………….18 1. Sécurité sociale …………………………………………………………………………….18 2. Régimes d’indemnisation des victimes d’infractions ………………………………………18 (a) Régimes d’indemnisation conçus spécifiquement pour les victimes du terrorisme ………19 (b) Régimes généraux d’indemnisation des victimes de la criminalité ……………………….22 3. Régimes d’indemnisation ponctuels ………………………………………………………..31 III. Récapitulation ………………………………………………………………………………...32   ***Les références Internet datent du 1er août 2006.***
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I. Introduction  A. Champ de la présente étude  « Les victimes d’actes terroristes devraient recevoir une indemnisation juste, appropriée et au moment opportun pour les dommages dont elles ont souffert1. »  Il y a plusieurs manières de poursuivre cet objectif, et nous en examinerons les plus importantes : options purement privées et individuelles (régimes d’assurance contre les pertes directes subies par l’assuré) ou approches plus globales mais néanmoins fondées sur le marché (pools d’assurance ou de réassurance), sous forme d’engagements de l’Etat (apportant sa caution, par exemple, à un régime d’assurance) ou indemnisation totale des victimes sur le budget de l’Etat.  Nous présenterons quelques exemples illustrant la situation dans certains Etats membres du Conseil de l’Europe, mais nous évoquerons aussi les principaux développements intervenus aux Etats-Unis à la suite de la situation unique créée par le 11 septembre.  Dans le cadre d’une étude succincte comme celle-ci, nous ne pourrons qu’aborder les aspects les plus importants, mais nous renverrons en notes à de plus amples sources d’informations.  En revanche, nous laisserons de côté un point apparemment singulier dans la liste des mécanismes d’indemnisation (mais plus important qu’on ne le pense), à savoir les appels à dons après une catastrophe. Dans le cas, certes extrême, du 11 septembre, plus de 2,7 milliards de dollars (USD) ont été collectés et distribués, ce qui représente une part considérable (7%) de la somme totale provenant de toutes les autres sources2. Cependant, dans la mesure où il est impossible de dire à l’avance quel montant en dons pourrait être collecté dans l’éventualité d’un attentat terroriste, il est exclu de prendre en compte cette ressource dans la planification d’un régime d’indemnisation. Néanmoins, elle peut intervenir après coup, au moment de calculer les pertes non encore couvertes qui devront provenir d’autres sources : régimes d’assurance ou systèmes public d’indemnisation par exemple.  B. Définir le terrorisme  Toute solution spécifiqueme nt conçue pour les victimes d’actes terroristes dépend évidemment de la définition que l’on donne de tels actes. Cette précision est très importante pour les assurances, où tout repose sur le libellé de la police, mais aussi pour les fonds ou régimes de l’ Etat, dont l’application se heurte souvent à une définition étroite de l’événement déclencheur. Il est difficile de définir la frontière entre les actes terroristes et les autres actes de violence, du double point de vue des règles relatives à la responsabilité et des contrats d’assurance, ces derniers excluant, par exemple, les situations de guerres civiles et autres conflits, les émeutes ou le simple vandalisme.  Les définitions peuvent varier en fonction des intentions qui président à l’attentat. Il est clair que les motivations politiques en font partie, mais il est moins clair que l’on puisse qualifier de
                                                 1 Art.VII, para.1, « Lignes directrices sur la protection des victimes d'actes terroristes », dans le document CODEXTER (2005) Inf 01. 2 aussi D. Hinghofer-Szalkay / B. A. Koch Voir,Autriche,inM. Faure / T. Hartlief (dir.),Financial Compensation for Victims of Catastrophes - a Comparative Legal Approach(2006) 7 (n° 78, 107).
4 « terroriste » un acte criminel commis, par exemple, au nom de la protection de l’environnement3. En Allemagne, « Extremus AG4 « dans des buts politiques, ethniques ou » parle d’actes commis idéologiques », alors qu’en Angleterre, « Re5 est lié par la formulation légale du paragraphe 2 » alinéa 2 de la Loi de 1993 sur la réassurance (Actes de terrorisme), qui évoque uniquement les « activités visant à renverser ou influencer, par la force ou la violence, le Gouvernement de Sa Majesté au Royaume-Uni ou tout autre gouvernement de jure ou de fait ».  Manifestement, les moyens utilisés pour commettre l’attentat peuvent se révéler essentiels. De nombreuses définitions excluent l’usage des armes CBRN6, non parce que cet usage disqualifierait 7 le caractère terroriste de l’attentat, mais en raison de l’importance possible des dégâts .  « Définir le terrorisme est … un exercice difficile. Les travaux consacrés à dé finir le terrorisme d’une façon générale ont toujours été controversés, et aucune définition consensuelle n’a émergé au niveau international8».  Une définition dite de « consensus universitaire » est proposée sur le site internet de l’UNODC9. Sa formulation semble suffisamment large pour inclure toutes les définitions des différents régimes d’indemnisation présentés ci-après :  « Le terrorisme est une méthode visant à inspirer de l’angoisse par des actions violentes répétées, employée par des individus (semi-)clandestins, des groupes, ou des Etats, pour des raisons particulières, criminelles ou politiques, et par laquelle - à la différence de l’assassinat - les cibles directes de la violence ne sont pas les cibles principales. Les victimes humaines immédiates de la violence sont généralement choisies de façon aléatoire (cibles opportunistes) ou sélective (cibles représentatives ou symboliques) d’une population-cible, et pour faire passer des messages. Des méthodes de communication fondées sur la menace et la violence entre le terroriste (organisation), les victimes (menacées), et les cibles principales sont habituellement utilisées pour manipuler la cible principale (public), transformée en cible de terreur, cible de revendications ou cible d’attention, selon que le premier but recherché est l’intimidation, la contrainte ou la propagande10».   Dans sa Recommandation 1426 de 1999, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe considère comme acte de terrorisme :  « tout délit commis par des individus ou des groupes recourant à la violence ou menaçant de l’utiliser contre un pays, ses institutions, sa population en général, ou des individus concrets, qui, motivé par des aspirations séparatistes, par des conceptions idéologiques extrémistes, par le fanatisme, ou inspiré par des mobiles irrationnels et subjectifs, vise à soumettre les pouvoirs
                                                 3  Voir C. Lahstein, « Liability Insurance for Risks of Terrorism »,inB. A. Koch (dir.),Terrorism, Tort Law and Insurance (2004) 252 (n° 25) : « Des difficultés de définitions surgissent inévitablement compte tenu des exclusions spécifiques attachées aux actes terroristes … Personne ne considèrerait une intervention bien intentionnée deGreenpeace comme un acte terroriste, même dans l’hypothèse où elle tournerait mal, et malgré son caractère symbolique destiné à faire pression sur les gouvernements et le public. Des problèmes se posent également quand il s’agit de faire la distinction entre le terrorisme et la guerre (ou autres risques politiques) et des actes criminels, ou de distinguer le terrorisme organisé de la folie inorganisée, comme dans le cas du récent attentat dans le métro en Corée, ou encore les actes terroristes des accidents de la circulation ou des accidents industriels normaux ». 4 Voirinfraau n° II.B.2(a)ii. 5 II.B.2(a)v. 6 Attaque chimique, biologique, radiologique ou nucléaire. 7 Voirinfra, note 47. 8  OCDEListe de critères visant à définir le terrorisme dans une perspective d’indemnisation (http://www.oecd.org/dataoecd/55/2/34065606.pdf), p. 2 (voir aussi le tableau synoptique des définitions à l’annexe III). 9 definitions.html. h undoc/terrorism 10_hmSc.p : tPt w.wA// n/u .dwim.gcnood/Lg r.oJ  A. an,Political Terrorism(2eédition 1988), p. 28.  
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publics, certains individus ou groupes de la société, ou, d’une façon générale, l’opinion publique à un climat de terreur11».  Les efforts déployés par l’Union européenne pour définir le terrorisme d’une façon acceptée par toutes ses institutions et par les Etats membres n’ont pas donné à ce jour de résultat satisfaisant. Compromis non convaincant, la Décision-cadre du Conseil de juin 2002 sur la lutte contre le terrorisme a au moins le mérite d’intégrer la question des intentions des terroristes, mais elle ne couvre la question des moyens employés qu’en énumérant une longue liste d’infractions particulières12Il ne surprendra personne que ce texte.  ne « semble pas avoir été utilisé, jusqu’ici, comme définition de référence du terrorisme du point de vue des assurances13».  Concernant en particulier le secteur des assurances, l’OCDE a plus récemment publié une « Liste de contrôle des critères de définition du terrorisme en vue d’une indemnisation14 », comprenant sept critères regroupés en trois catégories : la définition du terrorisme comme tel (moyens et effets, intention), les facteurs attachés à l’assurabilité (notamment l’assurabilité technique, économique, légale) et les facteurs d’indemnisabilité au-delà de l’assurance (soutien de l’Etat ou soutien non gouvernemental).  II. Options d’indemnisation des dommages causés par des terroristes  A. Le droit de la responsabilité délictuelle  1. Les victimes d’actes terroristes peuvent-elles obtenir réparation au titre du droit de la responsabilité délictuelle?  Le moyen le plus évident d’indemniser les victimes d’actes terroristes est d’invoquer les dispositions du droit de la responsabilité délictuelle, mais c’est aussi le moyen qui a le moins de chance d’être retenu en pratique. S’il est souvent facile d’identifier l’individu ou l’organisation responsable d’actes terroristes et d’engager sa responsabilité en vertu des dispositions juridiques existantes, il est peu probable que les plaignants puissent assigner ces parfaits défendeurs devant l’autorité judiciaire, et, même s’ils le faisaient, la plupart des auteurs des actes n’auraient pas les moyens financiers nécessaires pour réparer les dommages qu’ils ont causés.  Comme dans d’autres domaines où le défendeur ne peut apporter une solution concrète aux revendications du plaignant, le droit de la responsabilité délictuelle tente de dépasser cette difficulté en cherchant d’autres moyens financiers pour indemniser les victimes.  Les options proposées par le droit de la responsabilité délictuelle ont été examinées en détail dans une autre étude15. Néanmoins, il semble nécessaire d’en rappeler les grandes lignes pour les besoins de la présente étude16.                                                   11 Http://assembly.coe.int/Documents/AdoptedText/ta99/erec1426.htm. 12 Décision-cadre du Conseil du 13 juin 2002 relative à la lutte contre le terrorisme (2002/475/JHA), OJ L 164, 22. 6. 2002, 3. Ces neuf (!) variétés de délits seront considérés comme actes terroristes s’ils se présentent comme « des actes intentionnels … qui, compte tenu de leur nature ou du contexte, peuvent causer un dommage sérieux à un pays ou une organisation internationale où ils ont été commis dans le but d’intimider sérieusement une population, ou contraignent excessivement un gouvernement ou une organisation internationale à procéder (ou à s’abstenir de procéder) à tout acte de procédure, ou à déstabiliser ou détruire gravement les structures fondamentales politiques, constitutionnelles, économiques ou sociales d’un pays ou d’une organisation internationale. » (Art. 1 - para. 1). 13 Annotations pour la liste de critères de l’OCDE (supranote 8, Annexe II), point 2. 14  Supra. note 8. 15 A. Koch (dir.), B.Terrorism, Tort Law and Insurance(2004). 16 aussi B. A. Koch Voir, «Comparative Analysis of Liability for Acts of Terrorism, in  B. A. Koch (supra, note 15) p. 282 et suiv. 
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2. La victime, porteur par défaut des pertes subies  Même s’il peut paraître impopulaire de commencer une étude sur les régimes d’indemnisation par une telle affirmation, il est indéniable que la victime directe est elle- même et par défaut le premier porteur du dommage subi. Le droit de la responsabilité délictuelle dira si cette personne sera indemnisée, mais la réponse est loin d’être toujours affirmative, bien au contraire (du moins en théorie). La règle la plus fondamentale du droit de la responsabilité délictuelle veut que le dommage concerne la victime immédiate, à moins que des arguments convaincants ne permettent de reporter tout ou partie de ses pertes sur une tierce personne.  Il est évidemment facile de montrer qu’entre la victime et le terroriste, c’est à ce dernier qu’il incombe de payer, mais plus on s’éloigne du terroriste dans la chaîne de causalité, plus des questions peuvent se poser quant aux autres défendeurs possibles, y compris en dehors de la sphère terroriste. Le choix n’est pas si simple, par exemple, entre les survivants dépendants d’une personne tuée dans un attentat à la voiture piégée et le propriétaire de la voiture volée dans ce but par les terroristes. Examinons donc brièvement les différentes voies qu’offre le droit de la responsabilité délictuelle pour ident ifier un défendeur mieux à même que la victime elle- même de supporter la perte.  3. Les voies d’indemnisation au titre du droit de la responsabilité délictuelle  (a) Première voie : l’acte terroriste  L’acte terroriste engage manifestement la responsabilité de son ou de ses auteur(s), mais il est peu probable que ces défendeurs « patents » aient les moyens financiers pour indemniser pleinement leurs victimes, comme nous l’avons mentionné tout à l’heure.  Le défendeur suivant dans la chaîne peut être l’orga nisation - quelle que soit la forme qu’elle puisse prendre - qui se trouve derrière les terroristes. Dans ce cas, il est possible que cette organisation ait des actifs qui puissent éventuellement servir à compenser les pertes causées indirectement de son fait. Cependant, on se heurte au problème de mettre la main sur « l’organisation » en tant que telle (ce qui exige au moins qu’elle ait un statut identifiable) et, surtout, de repérer une personne qui puisse être assignée dans la procédure.  En poursuivant la chaîne de causalité, il est souvent plus facile de trouver des noms derrière des comptes bancaires, et de remonter ainsi aux financeurs des actes terroristes. Il peut s’agir de personnes ou (là encore) d’organisations qui ne fomentent s mais qui aident financièrement, à divers titres, ceux qui  pleass  (cdoum mmoeitntes not.u vÀe rtcee mneinvte)a du ess ea tpteosntea tle, problème particulier des Etats étrangers qui semblent manifester de la sympathie pour ce que d’autres perçoivent comme des actes terroristes. Même si l’on repère des versements en soutien à un acte précis, ou du moins à l’individu ou à l’organisation qui l’a perpétré, l’immunité de l’Etat est souvent un problème dans l’action en justice du plaignant. Même si une décision peut être rendue contre ledit Etat, il est généralement quasi impossible d’obtenir une quelconque réparation financière17.  (b) Seconde voie : les défaillances de la sécurité  Dans le cas où les plaignants peuvent apporter la preuve qu’une défaillance de la sécurité a rendu possible l’attentat terroriste, se présente alors une voie d’indemnisation totalement différente. On ne                                                  17 Mais voir les affaires U.S. Hamas et la Loi relative à la protection des victimes de la traite et de la violence, adoptée ensuite et citée par B. A. Koch (supra, note 16) n° 12-13.  
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s’en prend plus, dans ce cas, à l’auteur direct de l’acte mais à une personne qui n’a aucun rapport avec cet acte mais peut être assignée en justice pour avoir commis une faute (ou, le plus souvent, une négligence, en n’agissant pas comme elle l’aurait dû). Ces questions relèvent habituellement de la responsabilité pour faute (mais, éventuellement, avec inversion de la charge de la preuve), mais des problèmes se posent concernant la chaîne de causalité et l’identification du niveau de sécurité qu’il aurait fallu mettre en œuvre en la circonstance.  Selon cette voie, l’Etat est le défendeur manifeste, car c’est lui qui garantit par défaut la sécurité dans un pays. Les Etats ont tendance à se protéger contre les revendications secondaires fondées sur ce genre de défaillance, notamment en se démettant de ses responsabilités pour les actes qui incombent à des tiers chargés par lui d’assumer les tâches en question18. Une autre complication peut être liée au financement de la sécurité, car les fonds publics sont limités et il est impossible d’assurer un niveau maximum de sécurité, sinon pour un coût qui ne serait pas justifiable ou qui compromettrait les autres responsabilités que doit assurer l’État. Celui-ci peut donc arguer que le niveau de sécurité nécessaire pour prévenir tel ou tel acte terroriste ne pouvait être assuré compte tenu des fonds dont il dispose.  Les actions intentées contre des personnes ou des organismes chargés d’assurer la sécurité en ces circonstances (personnels de sécurité des aéroports, par exemple), ont plus de chances d’aboutir à un résultat positif.  (c) Troisième voie: les risques inhérents à la personne-cible  La troisième voie d’indemnisation possible abandonne le domaine de la faute et se tourne vers celui de la responsabilité sans faute intentionnelle. Toutes les juridictions disposent d’une liste plus ou moins fournie d’objets ou d’actes qui engagent la responsabilité en délit civil dès lors qu’ils causent un préjudice à un tiers, même si la personne juridiquement responsable n’est pas fautive19. Si de tels objets sont impliqués dans des actes terroristes, contrairement à l’usage que veulent en faire leurs propriétaires, la question est de savoir si ces derniers portent ou non une responsabilité. Cependant, cette question se réduit souvent à savoir si l’influence du tiers sur l’objet en question (le détournement qu’en fait le terroriste ou son influence sur l’usage de l’objet) constit ue ou non une défense dans le cadre de la responsabilité sans faute intentionnelle. La réponse n’est pas évidente, car elle dépend de la perception de la juridiction compétente sur la question de savoir pourquoi le propriétaire doit rendre compte des effets négatifs de l’usage ou de l’existence de l’objet.  Dans le cas du 11 septembre, par exemple, les avions qui ont percuté les immeubles ont - en dehors des dommages subis par l’équipage et les passagers - causé des dégâts au sol. Dans la plupart des pays, les compagnies aériennes sont responsables des dégâts au sol, mais cette responsabilité se limite généralement aux cas où la compagnie (ou les personnes qui en relèvent) contrôle l’appareil, ce qui n’est pas le cas dans l’exemple cité. Néanmoins, certaines juridictions n’acceptent pas ce genre de défense et tiendraient donc la compagnie aérienne pour responsable sans faute 20 intentionnelle dans un scénario du type du 11 septembre .  Pour autant, si des terroristes attaquaient une centrale nucléaire, les opérateurs seraient considérés comme responsables devant la plupart des juridictions21. Bien que le bombardement d’un réacteur ne soit pas une utilisation prévue par les opérateurs en question, leur responsabilité serait mise en cause en se fondant sur l’argument que la production d’énergie nucléaire est une activité à haut risque et que, une fois libérée, la radioactivité a des conséquences qu’il est impossible de maîtriser.                                                  18 18 B. A. Koch (supra,note 16) n° 18 et suivant. 19Voir, par exemple, B. A. Koch/H. Koziol (dir.), Unification of Tort Law : Strict Liability (2002).   20 est vrai, par exemple, pour la France, l’Afrique du Sud, la Suisse, et le Royaume-Uni ; voir B. A. Koch ( Cecisupra, note 16), n° 36, qui contient d’autres références . 21 A. Koch ( B.supra,note. 16), n° 47.
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(d) Quatrième voie : Carences dans la réaction à l’acte terroriste  Il convient de ne pas oublier les revendications secondaires possibles fondées sur l’allégation selon laquelle certains dommages indirects consécutifs auraient été évités si la réaction à l’acte terroriste avait été adéquate. Citons, à titre d’exemple, l’incapacité à empêcher des attentats répétés dans une série qui a déjà commencé, des complications dans les secours apportés aux victimes directes ou la libération de substances dangereuses par les sauveteurs.  4. Le dilemme du droit de la responsabilité délictuelle pour les victimes du terrorisme  Comme indiqué plus haut, le droit de la responsabilité délictuelle offre au moins quelques options assez simples aux victimes d’un acte terroriste qui souhaitent être indemnisées. Ce n’est donc pas le droit de la responsabilité délictuelle en tant que telle qui pose problème aux plaignants, mais plutôt l’insolvabilité des défendeurs immédiats, mises à part les difficultés afin de les traduire en justice.  Néanmoins, il est essentiel de garder à l’esprit les divers moyens (au moins théoriques) d’obtenir réparation au titre du droit de la responsabilité délictuelle, car certaines options évoquées plus loin sont très proches de cette voie. Pour n’en citer qu’une, l’accès à indemnisation par l’assureur de la responsabilité n’est généralement possible que si sont indiquées les conditions qui permettent de tenir l’assuré pour responsable22.  De plus, les systèmes d’assurance contre les pertes subies par l’assuré et les fonds de compensation sont des options secondaires qui n’interviennent que quand l’indemnisation ne peut se faire par d’autres moyens. De plus, les versements effectués par ce biais sont généralement liés à une subrogation au payeur, conformément au droit de la responsabilité délictuelle. La victime n’a donc plus à suivre cette option elle-même, mais elle n’abandonne pas entièrement sa plainte contre l’auteur de l’acte délictuel. Les chances d’obtenir satisfaction par voie de recours sont souvent des facteurs importants dans la conception (et le financement) d’un régime secondaire d’indemnisation.  B. Les régimes d’assurance  1. Tour d’horizon  L’attaque du WTC a eu un impact considérable sur le marché de l’assurance, du point de vue non seulement des sommes versées au titre des polices en vigueur, mais aussi de l’avenir du secteur de l’assurance contre le risque terroriste23. La plupart des branches d’assurance ont été touchées, à savoir les régimes d’assurance de personnes (assurance vie, assurance invalidité, indemnisation des accidents du travail) et d’assurance de biens (couvrant en particulier les dommages matériels et les pertes d’exploitation), sans oublier l’assurance responsabilité (dans le cas qui nous occupe en particulier, c’est-à-dire la responsabilité des compagnies aériennes).  (a) Assurance de première partie  Les assurances de personnes n’en ont pas moins continué de couvrir le risque terroriste. Indépendamment du fait que la sécurité sociale24 sert de garantie lorsqu’il s’agit d’indemniser les dommages corporels sur la plupart des marchés de l’assurance, les assureurs privés « savent qu’au regard du volume total de l’assurance vie, de l’assurance maladie et de l’indemnisation des
                                                 22 Mais voirinfra, note 28. 23  VoirOCDE (ed.), Terrorism Risk Insurance in OECD Countries (Policy Issues in Insurance No. 9, 2005), p. 24 VoirError! Reference source not found. ageplus loin. 34seq  
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accidents du travail, le risque est moindre que ce que peut penser une opinion parfois anxieuse - ce qui est plutôt bon pour les ventes25».  En revanche, lassurance de biens est lapanage du marché privé, dans la mesure o ùl iÉl nesxiesnt el apvaes  de régime d’assurances sociales comparable. Cela ne veut toutefois pas dire que ’ tat entièrement les mains : comme nous le verrons plus loin26, l’assurance de biens couvrant le risque terroriste est au moins, dans certains pays, appuyée par des garanties étatiques ou d’autres systèmes de secours destinés à éviter un retrait des assureurs et réassureurs privés de ce segment du marché après 9/11. Même dans les pays où cet appui étatique n’existe pas, les assureurs ont constitué des groupements de divers types afin de répartir le risque exceptionnel lié au terrorisme d’une façon plus large que dans le cadre des régimes précédents.  (b) Assurance responsabilité civile  En matière d’assurance responsabilité27, le secteur est confronté à un problème fondamental : à la différence, par exemple, de l’assurance aux tiers dans la branche automobile, les personnes qui sont au premier chef responsables des dommages ne contribuent ordinairement pas à la dilution des risques, les terroristes n’étant pas connus pour souscrire des polices d’assurance.  C’est moins absurde qu’il n’y paraît : il est bien évident que les terroristes n’ont pas l’intention d’assurer le urs activités délétères en tant que telles, mais les victimes d’une attaque exécutée à l’aide d’une voiture, par exemple, peuvent avoir une créance directement exigible auprès de la compagnie d’assurance de responsabilité automobile, indépendamment du fait qu’il faut s’attendre à ce que la compagnie invoque l’acte intentionnel du terroriste vis-à-vis de l’assuré (lequel n’est pas nécessairement le terroriste lui- même, comme ce peut être le cas si ce dernier n’est pas propriétaire du véhicule dont il s’est servi pour causer un dommage28).  Le fait que le risque terroriste est ou n’est pas couvert par leur politique d’assurance responsabilité est de la plus haute importance pour les personnes qui peuvent être des «auteurs accessoires de délits civils », c’est-à-dire des personnes qui, sans être complices des terroristes, peuvent pourtant être tenues pour responsables, par exemple pour ne pas avoir su prévenir l’acte de terrorisme. Toutes les personnes responsables dans le cadre des options 2 à 4 exposées plus haut29relèvent de cette catégorie et l’étendue de leur couverture revêt donc un intérêt tout particulier pour elles. D’un autre côté, il est essentiel aux yeux des assureurs de réduire leur exposition à ces risques, soit en les excluant purement et simplement, ou tout du moins en excluant certaines de leurs formes les plus graves, soit en limitant la garantie qu’ils offrent. Cela étant, on n’a encore trouvé aucune formule qui permette de régler ce problème.  (c) Le cas particulier de l’assurance aviation  L’assurance aviation a naturellement constitué un enjeu important après le 11 septembre. Immédiatement après l’attaque, les assureurs ont invoqué une clause de résiliation pour annuler la                                                  25  C. Lahnstein note (voirError! Bookmark not defined. plus haut). Mais voir les problèmes des États-Unis en matière d’indemnisation des accidents du travail dont il est question dans „Workers’ Compensation Terrorism Reinsurance Pol Feasibility Study”, étude réalisée par les Tillinghast and Reinsurance businesses of Towers Perrin (accessible à l’adresse http://www.towersperrin.com/tp/getwebcachedoc? webc=TILL/USA/2004/20040 tu ). 26 VoirError! Reference source4 /noWtCfo_uTnerdr.yd p..fdl_oPionollu_s S p 27 On trouvera des informations plus détaillées sur ce qui suit dansC. Lahnstein (noteError! Bookmark not defined.plus haut). 28C. Lahnstein(noteError! Bookmark not defined.plus haut) n° 13seq.(en particulier n° 16, où il évoque également le cas   particulier de l’Allemagne). 29 VoirError! Reference source not found.àError! Reference source not found.plus haut.  
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couverture du risque de guerre (qui incluait alors le terrorisme), en lui substituant une garantie considérablement réduite plafonnée à 50 millions de dollars (contre un plafo nd antérieur 40 fois supérieur30). Après avoir marqué le pas, le marché, qui a notamment bénéficié de l’intervention des pouvoirs publics31, semble s’être redressé32.  En ce qui concerne les aéronefs volant à destination, en provenance ou à l’intérieur de l’espace aérien de l’UE, un règlement de 2004 a mis en place certaines normes minimales en matière d’assurance. L’assurance obligatoire doit couvrir la responsabilité spécifique de l’activité aérienne à l’égard des passagers, des bagages, du fret, mais aussi des tiers, et les risques assurés doivent couvrir «les actes de guerre, le terrorisme, la piraterie aérienne, les actes de sabotage, la capture illicite d’aéronefs et les troubles civils33».  (d) L’assurabilité du risque terroriste34   Les assureurs soutiennent que le risque terroriste est pratiquement impossible à couvrir car il ne répond pas aux critères usuels de l’assurabilité, à savoir la fréquence et la gravité estimables, le caractère fortuit de la perte et la possibilité de la répartir35. Ils font valoir que l’on ne dispose pas encore de données suffisantes pour déterminer une forme quelconque de terrorisme et la fréquence des attaques. De plus, ils craignent que le montant des pertes potentielles ne risque d’être supérieur aux fonds dont dispose non seulement un assureur donné, mais l’ensemble du secteur de l’assurance. Les attaques terroristes se produisent généralement dans des aires relativeme nt peu étendues et sont le plus souvent liées à certaines activités à haut risque ou d’autres cibles, tandis que d’autres ne seront pratiquement jamais considérées comme exposées au risque (d’où la réticence à contribuer à un groupement d’assureurs). Enfin, les assureurs disent qu’à la différence des
                                                 30 le plafond de responsabilité vis-à-vis des passagers est demeuré inchangé; voir Toutefois, des assureurs le internationa Union aéronautiques xposé de principes de l’UIAA,(UIAA), A Guide to Aviation Insurance Pre- and Post-11 September 2001 (e 2004, accessible à l’adresse http://www.iuai.org/pos_papers/iuaipp204.pdf);D. Gasson, Aviation Insurance and Insurability – War Risk Exclusions (exposé de principes de l’UIAA, 2004, accessible à l’adresse http://www.iuai.org/pos_papers/iuaipp304.pdf); OECD (noteError! Bookmark not defined.plus haut) 39.  31 les documents suivants de la Commission européenne : “Communication concernant l’assurance du secteur du transport Voir aérien après les attentats perpétrés aux États-Unis le 11 septembre 2001”, COM (2002) 320 final 2.7.2002; Analyse des régimes d’assurance dans le secteur de l’aviation (document de travail des services de la Commission), SEC(2002) 1030, 27.9.2002. Voir.B.A. Koch/St. Strahwald mpensation Schemes for Victims of Terrorism, in B.A. Koch (note, CoError! Bookmark not defined.plus haut) 260 (n° 62seq.), avec d’autres références concernant les mesures prises par l’UE pour faire face à cette crise du mar ché.  32 UIAA, A Guide to Aviation Insurance Pre- and Post-11 September 2001 (noteError! Bookmark not defined.plus haut); OCDE (noteError! Bookmark not defined.plus haut) 40; Appendice A àGuy Carpenter Global Terror Insurance (dir.), Market (2006, accessible à l’adresse http://gcportal.guycarp.com/portal/extranet/popup/pdf/GCPub/Global Terror Survey June_2006.pdf). _ _ _  33Conseil du 21 avril 2004 relatif aux exigences en 4, par. 1 du Règlement (CE) N° 785/2004 du Parlement européen et du  Art. matière d’assurance applicables aux transporteurs aériens et aux exploitants d’aéronefs, JO L 138, 30.4.2004, 1.  34 Voir en particulier OCDE (noteError! Bookmark not defined. plus haut) 29seq.;H. Kunreuther/E. Michel-Kerjan, Insurability of (Mega -) Terrorism Risk: Challenges and Perspectives, in OCDE (noteError! Bookmark not defined.plus haut) 108;G. Woo, Current Challenges in the Securitization of Terrorism Risk, in OCDE (ed.), Catastrophic Risks and Insurance (Policy Issues in Insurance No. 8, 2005) 91.  35 OCDE (noteError! Bookmark not defined. haut) 30. Voir également les Annotations à la liste de points à vérifier de plus l’OCDE (noteError! Bookmark not defined.Appendice II), point 3.1, qui établissent une distinction au point haut,  plus 3.1.1 entre l’assurabilité technique (possibilité d’évaluation, caractère aléatoire, mutualité), l’assurabilité économique (importance et nature des pertes potentielles et coût de la garantie) et l’assurabilité juridique/réglementaire (imp osée par les organismes de réglementation, telle que l’assurance obligatoire).  
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catastrophes naturelles, le terrorisme vise à détruire, souvent dans le cadre d’un complot particulièrement élaboré qui prend pour cible un point faible de la société36.  À cela les critiques répondent que « les causes premières des problèmes de tarification et de capacité sur le marché de l’assurance du risque terroriste sont analogues à celles des problèmes des marchés assurant les autres risques de catastrophe37».  À quoi les assureurs répliquent qu’à la différence des actes de terrorisme, « les catastrophes naturelles se produisent au hasard et sans intention, et leur probabilité et leurs conséquences peuvent être modélisées et quantifiées à l’aide de données et de méthodes scientifiques38». Il y a une autre différence évidente par rapport aux risques créés par la nature : l’absence de motivations (voire de possibilités) chez les assurés eux- mêmes de prendre des mesures préventives contre les pertes pouvant découler des activités terroristes39 .  En dépit de ces préoccupations, il doit exister des raisons suffisantes pour lesquelles le marché continue d’offrir une protection contre le risque terroriste40. De fait, «la situation du marché de l’assurance contre le risque terroriste s’est nettement améliorée41» : les techniques d’assurance ont progressé (ce qui tient également à la pression du marché) et de nouveaux moyens ont été mis en place, et pas uniquement à la faveur des groupements d’assureurs42. Fait intéressant, la demande de ces produits n’est pas aussi forte à travers le monde que l’on pourrait le croire43- en fait, plusieurs régimes ont dû être réexaminés eu égard à l’absence apparente d’intérêt qu’ils suscitaient chez un grand nombre de clients potentiels44.  Il va sans dire que le secteur de l’assurance ne serait toujours pas (et ne sera sans doute jamais) en mesure de subir un événement dit “méga -terroriste” tel qu’une attaque45 CBRN46, même si le marché et les gouvernements conjuguent leurs efforts, ce qui explique pourquoi les attaques CBRN
                                                 36 Hartwig/G. Stewart/C. Wilkinson, Terrorism, Insurance and the U.S. Government  R.(2004) 5 seq. (accessible à l’adresse http://server.iii.org/yy_obj_data/binary/741171_1_0/TerrorismInsurance.pdf). Mais voir la publication de Swiss Re citée dans la noteError! Bookmark not defined.plus bas.  37  D. Lakdawalla/G. Zanjani, Insurance, Self-Protection, and the Economics of Terrorism (RAND Working Paper July 2004) 1 38(accessible à l’adresse http://www.rand.org/pubs/working_papers/2005/RAND_WR171.pdf).   W. Schaad, Terrorism: Dealing with the New Spectre (Swiss Re Focus Report, 2002) 2 (http://www.swissre. com/INTERNET/pwsfilpr.nsf/vwFilebyIDKEYLu/BBER-57DJYV/$FILE/FocusReport_Terrorism_e.pdf.  Cet argument est réduit à néant parG. Woo(noteError! Bookmark not defined.plus haut) 95-96: “ D’aucuns croient à tort que les principales attaques terroristes peuvent être entièrement le fruit du caprice des activistes, ce qui rendrait la fréquence des attaques impossible à quantifier. … Après le 11 septembre, les juristes ont travaillé 24 heures sur 24 à la rédaction de la loi ditePatriot Actde nouveaux pouvoirs juridiques pour lutter contre le terrorisme … Il n’existe pas de, qui conférait Patriot Act qui soit respectée par les catastrophes naturelles. … Après n’importe quelle … attaque terroriste contre une démocratie occidentale, les pouvoirs publics prendraient rapidement des mesures destinées à renforcer la sécurité, de façon à prévenir toute nouvelle attaque. … [a]lors que la question de savoir si telle ou telle tempête tropicale va se transformer en un ouragan qui atteindra la terre tient aux aléas de la météorologie, des attaques planifiées peuvent être prévenues ou déjouées par des mesures antiterroristes concertées ”. 39 d’autres informations, voir PourH. Kunreuther/E. Michel-Kerjan(noteError! Bookmark not defined.plus haut) 114seq. (en particulier le tableau de la p. 122 comparant les catastrophes naturelles et le risque terroriste). 40 Voir l’analyse de la question du point de vue de l’(la ré-) assurance par Swiss Re (dir.), Terrorism risks in property insurance and their insurab af 2001 (2003). 41to ertuai serofnitams onnsdaCD O(nE  tro  Ona duverytili S11r teermbteepError! Bookmark not defined.plus loin) 40. 42 Annotations à la liste de points à vérifier de l’OCDE (noteError! Bookmark not defined. haut, Appendice II), point plus 3.1.3. 43 OCDE (noteError! Bookmark not defined. haut) 20 : « plus différents marchés de l’OCDE où l’achat d’une assurance Sur n’est pas obligatoire, les taux de souscription d’assurance contre le risque terroriste demeurent faibles, laissant des secteurs importants de l’économie financièrement vulnérables à d’éventuelles attaques », ce qui explique pourquoi l’étude invite les États membres « à développer la sensibilisation au risque ». 44  H. Kunreuther/E. Michel-Kerjan(noteError! Bookmark not defined. haut) 129-131. Voir note plusError! Bookmark not defined.plus loin. 45 (note OCDEError! Bookmark not defined.plus haut) 87seq act es. À titre d’hypothèse de travail, les « méga-terroristes » s’entendent des actes entraînant des pertes d’un montant supérieur à 100 milliards de dollars. 46 Attaque chimique, biologique, radiologique ou nucléaire. Voir OCDE (noteError! Bookmark not defined.plus haut) 42seq.
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