Internet et e-commerce

François Dessemontet

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• Publié le: 05 avril 2012
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• Langue: Français

Extrait

Internet et e-commerce
par FRANÇOIS DESSEMONTET, professeur aux Universités de Lausanne et Fribourg
INTRODUCTION
L'Internet offre d'immenses chances aux PME et aux professions artisanales et libérales pour
se faire connaître, éventuellement pour conclure des contrats. Le commerce électronique sera
florissant.
Il faut distinguer d'emblée deux types de commerce électronique.
a) Le commerce autour du réseau :
ce commerce tourne autour de l’accès aux services des fournisseurs d'accès, des télécoms,
des serveurs qui hébergent les sites et des entreprises qui offrent des services et des
logiciels en rapport avec le réseau. Pensons aux contrats passés entre les organisateurs et
les vendeurs dans les galeries marchandes par exemple. Pensons aux contrats avec les
1serveurs . Pensons enfin au commerce douteux des domain names (£25'000.- demandés
pour Burger King; FF 150'000.- pour Framatome ; le système d’arbitrage mis en place par
2l’ICANN Policy a supprimé les abus les plus flagrants ).
b) Le commerce à travers le réseau :
ce commerce inclut la publicité sur ses sites, les offres et la conclusion du contrat, parfois
aussi l’exécution du contrat (plus de 50 % des logiciels sont transférés en ligne aux USA).
C'est d'abord à ce second thème que l'on pense quand on parle de commerce électronique.
Et pourtant, comme on le verra, la jurisprudence semble plus abondante pour le premier
thème, en Europe du moins.
Le thème général, commun à ces deux types de commerce, c'est la dématérialisation des
3conventions .
Cette dématérialisation est triple :
a) Les parties au contrat ne traitent pas nécessairement en personne ou par le biais d'un
représentant qui est une personne physique. Les programmes du vendeur, parfois aussi
ceux de l'acheteur (dans les transactions de masse EDI) traitent pour lui.
b) Les transferts de données ne revêtent plus la forme matérielle d'une correspondance ou
d'un fax.
c) L'objet même du contrat est parfois un produit, parfois un service, par exemple pour la
mise à disposition d'un accès ou l'hébergement d'un site, comme en ont jugé plusieurs
arrêts allemands. Le transfert d'un bien intellectuel sous licence est très fréquent. Il arrive

1 Voir par ex. un arrêt de l’Appellationsgericht Charlottenburg, du 11 janvier 2002, rés. in INGRES News
2002/5, p. 4 = computer und Recht 2002, p. 297.
2 Voir ci-après ch.IV B et en général Ph. Gilliéron, La procédure de résolution en ligne de conflits relatifs aux
noms de domaine, publication CEDIDAC, no 48, Lausanne 2002.
3 Voir F. Dessemontet,  La dématérialisation des conventions, PJA 1997, pp. 939 ss.2
enfin que des biens (ordinateurs, livres, CD) soient commandés et livrés par poste ou
courrier.
Certains contrats sont conclus entre professionnels, d'autres entre professionnels et
consommateurs. Cette distinction est essentielle, par exemple pour le prélèvement de la TVA en
Europe. Elle joue d’ailleurs un rôle déterminant pour savoir dans quelle mesure l’autonomie
des parties sera restreinte par l’ordre juridique, car le besoin de protection est plus fort pour les
consommateurs que pour les hommes d’affaires.
Il convient donc de présenter successivement les questions générales de formation du contrat,
qui valent pour tous les commerces électroniques, y compris ceux qui se font autour de l'accès
au réseau et à l'hébergement des sites, et dans un deuxième temps les questions propres à la
protection des consommateurs, qui valent seulement lorsque ceux-ci sont les bénéficiaires de
mesures protectrices dans la loi. D'ailleurs, les conceptions à propos des mesures protectrices
varient selon les pays. En troisième lieu, on examinera donc les questions de droit applicable,
avant de rappeler pour conclure quelques principes applicables aux noms de domaine.
I. FORMATION DU CONTRAT
A. Rôle de l'ordinateur
1. L'ordinateur comme agent et l’identification par signature électronique
On pourrait définir le commerce électronique comme un commerce où l'une ou les deux parties
ne sont pas physiquement actives dans les négociations ; les futurologues annoncent, en fait,
que l’avenir est aux transmissions de machines à machines, avec suppression de l’écran
intermédiaire. Il va de soi que, en droit, l'ordinateur n'est qu'un instrument au service d'une
personne morale ou physique. Celui qui est partie au contrat est donc une personne physique
ou morale qu'il faut déterminer. Le système de la signature électronique a précisément pour but
de préciser l'identité de la personne qui est partie au contrat ou qui en est le représentant
autorisé.
Selon le dernier rapport de la Commission des Nations Unies sur le droit du commerce
international, qui est à l’origine d’une loi type sur les signatures électroniques adoptée en
42001 venue compléter sa loi type sur le commerce électronique de 1996, il convient de
distinguer trois types de signatures :
a. la simple signature qui identifie un individu et marque sa volonté d'être engagé; tombe dans
cette catégorie la signature manuelle de l'article 14 alinéa 1 CO, mais aussi la signature
mécanique (par tampon par exemple) de l'article 14 2 CO. On peut y rattacher la
"marque à la main" de l'article 15 CO, ou à l'étranger le sceau du commerçant asiatique;
b. la signature électronique simple, comme le mot de passe (PIN) des cartes bancaires ou des
5cartes de crédit. Depuis le fameux arrêt Créditcas en France , on savait ce qui suit :
(1) les conventions entre parties peuvent élever cette signature au rang de signature
manuelle du point de vue de la preuve du contrat;

4 Voir aussi le projet de Convention sur les contrats électroniques, 11 décembre 2001, doc.
A/CN .9/WG.IV/WP.96
5 Voir Créditcas c. Mme Cassan, Cass. civ., 8 nov. 1989, D. 1990 J. p. 369, obs. Gavalda.3
(2) les lois françaises qui mentionnent une signature n'exigeaient une signature manuelle
que si elles le précisaient. La loi française du 13 mars 2000 a généralisé la solution de
6la Cour de Cassation .
c. la signature électronique sûre (SES) est une troisième variété de signature. Toute
modification du message – préalablement crypté par un logiciel de son auteur - est
indiquée par le logiciel à celui qui applique la clé publique de l'expéditeur. La SES est donc
plus qu'un moyen d'identification, elle est un moyen de contrôler l'intégrité du message;
7elle lutte contre les falsifications de contenu . Les e-mails ne bénéficient que d’une valeur
8probatoire très limitée, car ils sont aisés à manipuler .
Du point de vue juridique, il est nécessaire pour un contrat électronique qu'on puisse attribuer
une commande à une partie. L'attribution donne effet à la déclaration de volonté contenue dans
le message. La signature électronique fonctionne par conséquent comme facteur d'identification,
et comme facteur d'attribution de la responsabilité. Or, ces deux fonctions méritent d'être
séparées. L'ordre juridique peut certes opérer cette distinction grâce au mécanisme de la
représentation volontaire. On le voit par exemple à l'exemple des personnes morales. Le projet
de règles uniformes de la CNUDCI (article 6) n'admet pas la signature électronique de la seule
personne morale; il faut encore qu'une personne physique signe avec sa clé à elle. Le droit
suisse va reprendre cette règle ; désormais, la déclaration de volonté émanera d'un organe ou
d'un fondé de procuration de la personne morale. Toutefois, il convient de garder à l’esprit la
possibilité d'une tentative de représentation par un « falsus procurator ». Un tiers non autorisé
aurait accès à la signature électronique de la personne morale et de son organe; ce pourrait être
9par exemple un proche de la personne physique . Savoir si la responsabilité pour l'attribution
fausse du message à telle doit être à la charge de la personne « représentée »
dépendra de la faute de celui qui a par sa négligence permis l'accès à sa clé. 
La sensibilité anglo-saxonne et latine exige ici la faute, soit une violation d'une norme de
comportement raisonnable. En revanche, la sensibilité suisse et la jurisprudence allemande se
contentent souvent pour l'attribution de la respons