Belgique - article ; n°3 ; vol.37, pg 767-784

F. Gessner.

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 1985 - Volume 37 - Numéro 3 - Pages 767-784
18 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• juridique
• Droit et juridique

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• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 1985
• Nombre de lectures: 19
• Langue: Français
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Extrait

A. -F. Gessner
Belgique
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 37 N°3, Juillet-septembre 1985. pp. 767-784.
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Gessner A. -F. Belgique. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 37 N°3, Juillet-septembre 1985. pp. 767-784.
doi : 10.3406/ridc.1985.2954
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1985_num_37_3_2954R.I.D.C. 3-1985
BELGIQUE
par
Anne-Françoise GESSNER
Assistante à l'Université de Besançon
Les problèmes de droit international privé suscités par la matière de
l'adoption ne se sont pas toujours posés avec la même acuité en Belgique,
dans la mesure où, pendant un temps, l'aspect international de l'adoption
restait en fait une hypothèse purement théorique. En effet, jusqu'à l'appari
tion de la Loi du 22 mars 1940, qui autorisait tous les étrangers à adopter
ou à être adoptés en Belgique, une adoption entre Belges et étrangers ou
entre étrangers n'était possible que s'ils avaient, en application de l'article
13 du Code civil, été autorisés par la loi à établir leur domicile en
Belgique (1).
Toutefois, ce fait n'avait pas empêché la doctrine d'élaborer les règles
nécessaires pour résoudre ce genre de conflit de lois qui n'étaient alors que
théoriques. C'est ainsi que Collard de Slovere, Laurent et Weiss, avaient
préconisé les solutions de droit international privé suivantes (2). Le pre
mier principe posé était que la loi applicable aux conditions de forme d'une
telle adoption serait régie par l'adage locus régit actum, ce qui rendait
la loi belge compétente. Le deuxième principe concernait les conditions
nécessaires pour adopter ou être adopté, qui devaient être régies par la loi
de l'adoptant et celle de l'adopté, c'est-à-dire par application distributive
des lois en présence. La troisième solution concernait les effets de l'adop
tion qui devaient être régis par la loi de l'adoptant.
Avec la Loi du 22 mars 1940, qui autorise les étrangers à adopter ou
être adoptés en Belgique, on aurait pu croire que le législateur allait prévoir
(1) Répertoire pratique du droit belge, Complément V, v° « Filiation adoptive » par J.
CANIVET, Bruxelles, Bruylant, 1977, n° 761, p. 817.
(2) Op. cit., n° 762, p. 817. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1985 768
un système de conflit propre à résoudre les problèmes qui allaient se poser.
Mais là encore le législateur ne prit aucune règle propre à résoudre le
conflit entre les lois dont l'application pouvait être envisagée. Cette carence
législative allait être à l'origine de nombreuses propositions doctrinales et
susciter de nombreuses controverses.
Dans le cadre des propositions doctrinales, Auvray (3) fut le premier
à s'intéresser aux problèmes de droit international privé soulevés par
l'adoption quand il publia son traité sur l'adoption et la tutelle. Son système
rejoignait celui qui vient d'être exposé, à ceci près qu'il le complétait sur
un point et s'en démarquait sur un autre. Tout d'abord, Auvray, palliant
une lacune du système, prévoyait que les conditions corrélatives de l'adop
tion seraient régies, en cas de divergences entre les lois nationales en
présence, par la théorie du cumul, ce qui aboutissait à faire prévaloir la loi
la plus sévère. En second lieu, il préconisait, à l'opposé de la solution
précédente, l'application de la loi nationale de l'adopté aux effets de
l'adoption. Il justifiait cette application de la loi nationale de l'adopté en
déclarant que l'adoption était instaurée dans l'intérêt de l'adopté et que ce
même intérêt exigeait précisément que ce soit la loi nationale de l'adopté
qui détermine les effets de l'adoption. Mais la théorie de l'application
distributive des lois en présence suscitait un problème, dans la mesure où
elle aboutissait à n'autoriser l'adoption que si celle-ci était prévue par
chacune des lois en présence. La jurisprudence, quant à elle, ne s'est pas
arrêtée à cette difficulté puisque, dans un arrêt de la Cour d'appel de
Bruxelles du 17 janvier 1949 (4), elle a homologué l'adoption d'un enfant
belge par des époux hollandais dont la loi nationale ne connaissait pas
l'adoption. On peut s'interroger sur les raisons d'une position qui allait
directement à l'encontre des principes de la théorie de l'application distr
ibutive des lois en présence.
Canivet l'expliquait par deux arguments (5). Le premier consistait à
dire que la loi qui ignore l'adoption ne la prohibe pas. Le second découlait
de l'application de la théorie de l'intérêt social qui est en général celui
de l'adopté, lequel exige que l'adoption soit possible. Canivet, tout en
défendant l'utilisation du critère de l'intérêt social, tant pour les conditions
que pour les effets de l'adoption, propose néanmoins une application
nuancée de cette théorie. C'est ainsi que dans l'hypothèse où la loi étrangère
ignore l'adoption, l'auteur propose une application sans restriction de la
théorie de l'intérêt social. Mais, en ce qui concerne les autres conditions
de l'adoption, il préconise au contraire de ne recourir à cette théorie que
dans le seul cas où la condition serait édictée dans l'intérêt exclusif d'une
des parties. A l'opposé, pour les conditions intéressant les deux parties, il
propose une application cumulative des lois en présence.
Au terme de cette évolution, trois théories différentes étaient en
présence, théories plus ou moins largement appliquées par la jurispru-
(3) Cité in op. cit., n° 763.
(4) C.A. Bruxelles 17 janv. 1949, Journal des Tribunaux (J.T.), p. 122, cité in Répertoire
du droit belge, n° 764, p. 818.
(5) J. CANIVET, « De l'application en Belgique de la loi étrangère en matière d'adopt
ion », n° 11 à 15, J.T. 1953, p. 33, cité op. cit., loc. cit. :
-F. GESSNER ADOPTION — BELGIQUE 769 A.
dence. Il convenait donc de mettre fin à une telle controverse. En ce sens,
une proposition de loi fut déposée le 30 octobre 1962 (6) devant la Chambre
des Représentants, proposition aux termes de laquelle les conditions de
fond et les effets de l'adoption seraient régis par la loi nationale de l'adopté.
Cette solution n'allait pas être suivie par le législateur qui a introduit
le 21 mars 1969 dans l'article 344 du Code civil plusieurs règles de droit
international privé. Trois séries de problèmes ont été réglées par le législa
teur dans cet article : la loi applicable aux conditions d'établissement de
l'adoption et de la légitimation par adoption, ainsi qu'à sa révocation ; la
loi applicable aux effets d'une filiation adoptive ; les conditions de la
reconnaissance d'une filiation adoptive acquise à l'étranger ou d'une déci
sion révoquant une adoption. Mais la loi de 1969, comme nous le verrons
au cours de nos développements, constitue en fait une approche fragment
aire des problèmes, qui laisse en suspens un certain nombre de questions.
I. LA FILIATION ADOPTIVE ETABLIE EN BELGIQUE
S'agissant d'une situation de droit international privé présentant un
élément d'extranéité, le problème qui se pose est celui de déterminer la loi
applicable aux conditions, aux effets et à la révocation de l'adoption.
Nous allons par conséquent envisager successivement ces trois séries de
problèmes.
1. — Les conditions de l'adoption
Les conditions de l'adoption doivent être examinées au regard de la
compétence législative et de la compétence juridictionnelle.
A. — Détermination de la compétence législative
La question de la loi applicable aux conditions de fond de l'adoption
soulève deux séries de problèmes, d'une part la détermination de la loi
applicable à ces conditions, et d'autre part les limites à l'application de la
loi normalement compétente.
1° La détermination de la loi compétente
Deux situations diffé