L'expérience italienne en matière de divorce - article ; n°2 ; vol.27, pg 403-417

Ziccardi

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 1975 - Volume 27 - Numéro 2 - Pages 403-417
15 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• avocat
• droit civil
• juridique
• Droit et juridique

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• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 1975
• Nombre de lectures: 33
• Langue: Français
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Extrait

Fabio Ziccardi
L'expérience italienne en matière de divorce
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 27 N°2, Avril-juin 1975. pp. 403-417.
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Ziccardi Fabio. L'expérience italienne en matière de divorce. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 27 N°2, Avril-juin
1975. pp. 403-417.
doi : 10.3406/ridc.1975.16366
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1975_num_27_2_16366L'EXPÉRIENCE ITALIENNE
EN MATIÈRE DE DIVORCE
par
Fabio ZICCARDI
Avocat
Assistant de droit civil
à l'Université d'Etat de Milan
1 . — Introduction
La loi qui a introduit en Italie le divorce, ou, plus exactement, la
dissolution du mariage civil et la cessation des effets civils du mariage
« concordataire » date du 1er décembre 1970 et partant, elle est entrée
en vigueur le 15 décembre de la même année ; l'examen que l'on va
conduire dans les pages suivantes s'appuie surtout sur la jurisprudence
publiée jusqu'à la mi-juillet 1974.
2. — Cadre général du divorce en Italie
Pour bien comprendre le cadre général dans lequel le divorce italien
a été introduit en Italie il faut préciser préalablement un point très import
ant : en Italie il y a un double régime matrimonial car en vertu du
Concordat entre l'Italie et l'Eglise catholique, du 11 février 1929, les
Italiens ont la possibilité de se marier devant un ministre du culte cathol
ique, ce mariage produisant tous les effets civils, sous réserve de l'a
ccomplissement de formalités de transcription, et dans ce cas la validité
du mariage est réglée par le droit canon et l'appréciation des causes de
nullité est déférée aux Tribunaux de l'Eglise ; ou bien l'on peut contracter
un civil, devant le maire, et dans ce cas, naturellement, la validité
du mariage est soumise à la loi civile et les causes de nullité sont appréc
iées par les Tribunaux de l'Etat (les mariages « civils » peuvent égale
ment être célébrés devant les ministres des autres cultes autorisés, sans
que cela entraîne aucun changement dans le régime matrimonial).
En fait, la grande majorité (entre 80 et 90 %) des mariages sont
célébrés dans la forme concordataire, ce qui explique le très grand « inté
rêt » que l'Eglise catholique a toujours porté au régime matrimonial, y 404 l'expérience italienne en matière de divorce
compris — et surtout depuis à peu près trente ans — la question de la
perpétuité du lien conjugal.
Il s'agit là de questions bien connues, mais qu'il est utile de rappeler
(1) parce que c'est de ces faits qu'ont dérivé, à notre avis, les trois
caractères principaux qui ont une influence soit sur la structure de la loi
du divorce (et partant sur ses principaux problèmes d'applications) soit
sur les deux types d'obstacles qui ont jusque là caractérisé sa vie pendant
les trois années écoulées : le problème de constitutionnalité de la loi et
le référendum abrogatif de la loi, demandé par les catholiques et qui a eu
lieu le 12 mai 1974, avec une éclatante victoire des « divorcistes » (59 %
contre 41 %).
Revenons aux problèmes de structures. Afin de rendre la nouvelle
loi moins déplaisante aux catholiques (au moins, aux « modérés »), on l'a
basée sur le concept du divorce comme remède, et remède à une situation
de fait dans laquelle les relations conjugales ont définitivement cessé,
sans aucun espoir de reconstitution (voir les art. 1 et 2 de la loi, très
proches d'ailleurs de l'art. 147 du Code civil suisse — qui date de
1907 ! — et des lois introduisant le « non-fault divorce » en Californie,
Iowa, Michigan, etc.) ; cependant, cette condition de base ne peut pas
être constatée librement par le juge (comme il arrive dans les autres
systèmes que je viens de rappeler, sauf pour quelque restriction sur la
preuve), mais doit être le résultat d'une des nombreuses conditions dont
il est question à l'article 3 de la loi, qui sont les vrais motifs de divorce.
Or, ces conditions peuvent être groupées en deux blocs principaux,
l'un formé par les cas où un époux a commis certains crimes, l'autre
formé par les cas où il y a eu entre les époux une séparation de corps
(soit par consentement mutuel, soit par la faute de l'un des époux, soit
de fait, et pourvu que cette dernière soit commencée avant le 1 5 décembre
1968 : il s'agit là d'une disposition de caractère transitoire) qui dure
depuis au moins cinq ans ; à ce deuxième « bloc » on peut ajouter d'autres
cas marginaux (divorce pour défaut de « consommation » du mariage, et
pour divorce préalablement obtenu à l'étranger par l'époux non-citoyen)
qui ne changent pas, quoique très intéressants en eux-mêmes, le cadre que
nous sommes en train de tracer.
Mais, et c'est là la principale conséquence de cette « structure » de
la loi, jusqu'à présent, les juges ont eu à s'occuper presque exclusivement
(l'exception étant donnée par les cas de « préalable divorce étranger »)
de divorces découlant de séparations ayant duré plus de cinq ans : et cela
a entraîné comme conséquence que les juges n'ont pas eu — au moins
jusqu'ici — à résoudre des problèmes « humains » ou sociaux nouveaux,
puisque les situations de faillite conjugale qui étaient portées devant eux
avaient déjà dépassé cinq ans de « rodage ». On pourrait conclure ces
observations générales en disant, quoique de façon paradoxale, que le
divorce italien a été jusque-là rien d'autre qu'une séparation de corps
avec droit de se remarier, et sans que la nouvelle loi ait pourtant entraîné
(1) Sur ce problème v. très exhaustivement Finocchiaro, « Del matrimonio »,
en Comm. Scialoja-Branca {art. 79/83), Bologne et Rome 1971, p. 196 et s. italienne en matière de divorce 405 l'expérience
des problèmes particulièrement graves ni du point de vue judiciaire (et
que les juges des séparations sont devenus sans aucune difficulté ni chan
gements de position les juges du divorce) ni du point de vue social, les
ex-séparés étant devenus divorcés tout tranquillement, parfois se remar
iant aussitôt avec la personne avec laquelle ils cohabitaient depuis long
temps.
Bref, à notre avis, le divorce a présenté jusque-là quelques problèmes
de technique juridique — et pas très nombreux, d'ailleurs — mais aucun
bouleversement social : même les ennemis acharnés du divorce, qui ont
conduit à la procédure du référendum, n'ont jamais eu le courage
d'affirmer le contraire.
A cet exposé quelque peu « réduit » des effets de l'introduction du
divorce en Italie, on peut aussi ajouter les deux autres éléments dont
j'ai déjà fait mention : les problèmes de la constitutionnalité (sur le fond
duquel on dira quelques mots plus tard) et du référendum. En fait, la
crainte que la Cour constitutionnelle eût pu conclure à Pinconstitution-
nalité et partant à l'abrogation de la loi, ou bien que le référendum —
qui aurait dû avoir lieu au printemps 1972, s'il n'y avait pas eu les
élections générales — fût défavorable au divorce, avec le même effet
abrogatif, a empêché jusque là bien des « candidats » à un divorce « diff
icile » (et partant long à obtenir) de se plaindre en justice, en réduisant
encore davantage les problèmes posés par l'introduction de la loi même.
3. — Les problèmes soulevés par l'application de la loi :
la constitutionnalité de la loi du divorce
Comme l'on a remarqué, maints problèmes ont été soulevés à
propos de la légitimité constitutionnelle de la loi sur le divorce, et cela
surtout en s'appuyant sur l'article 7 de la Constitution, aux termes duquel
toute modification des Pactes du Latran, signés entre l'Italie et l'Eglise le
11 février 1929, doit être ou bien décidée par commun accord entre les
Hautes Parties signataires ou bien approuvée selon la procédure légis
lative prévue pour les modifications du texte constitutionnel, ce qui n'a
pas ét