L'idée de la loi dans l'Islam - article ; n°4 ; vol.4, pg 669-682

Milliot

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 1952 - Volume 4 - Numéro 4 - Pages 669-682
14 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• juriste
• droit administratif
• juridique
• Droit et juridique

Informations

• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 1952
• Nombre de lectures: 31
• Langue: Français
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Extrait

Louis Milliot
L'idée de la loi dans l'Islam
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 4 N°4, Octobre-décembre 1952. pp. 669-682.
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Milliot Louis. L'idée de la loi dans l'Islam. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 4 N°4, Octobre-décembre 1952. pp.
669-682.
doi : 10.3406/ridc.1952.6940
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1952_num_4_4_6940DE LA LOI DANS L'ISLAM (1) L'IDÉE
PAR
Louis
Professeur à la Faculté de droit d« Paris
Le Droit, en tout pays d'Islam, présente ce trait caractéristi
que de réunir des dispositions, les unes de date récente et de nature
moderne, les autres très anciennes, mais qui, en principe, demeur
ent toujours en vigueur.
Nous trouvons, par exemple, en Egypte, un code civil des obli
gations et droits réels, promulgué le 16 juillet 1948, monument légis
latif important, avec ses 1.149 articles, dont 88 sont consacrés aux
principes généraux de la matière. Selon l'article 1er :« A défaut
d'une disposition législative applicable, le juge statuera d'après la
coutume et, en son absence, d'après les principes du droit musul
man. A défaut de ces principes, le juge aura recötifs äü droit natur
el et à l'équité. » Le Code syrien correspondant de 1949 reproduit
le même texte, mais en prescrivant d'appliquer, d'abord les princi
pes du droit musulman, ensuite la coutume. Ce sont des textes bien
différents de l'article 1390 du Code civil français, qui dispose : « Les
coutumes, lois et statuts locaux qui régissaient, ci-devant, les diver
ses parties du territoire français sont abrogés. » L'abrogation de
l'ancien droit musulman est un phénomène exceptionnel en pays
d'Islam. Le vieux fonds est, au contraire, le substrat sur lequel repose
tout le système législatif ; il est la raison écrite, la raison selon
Mahomet. Le fonds moderne s'y juxtapose, s'y superpose pour en
combler les lacunes ; il le remplace, en fait, là où il est tombé en
désuétude, mais sans lui enlever une valeur d'obligation religieuse
et de règle morale qui influence profondément la vie juridique.
Une distinction s'impose donc, dès l'abord, entre :
1° D'une part, un droit des peuples musulmans, formé de l'e
nsemble des systèmes législatifs particuliers, en vigueur dans chaque
(1) Exposé fait au cours de la Semaine internationale de droit musulman qui
s'est tenue à Paris du 2 au 7 juillet 1951 (V. cette Revue, 1951, p. 631) et, dont
les Travaux vont faire Fobjet d'une prochaine publication dans la collection, des et recherches de l'Institut de droit comparé de l'Université de Paris
(Eecueil Sirey). 670 l'idée de la loi dans l'islam
pays ; conception régionaliste ouvrant sur l'Islam la perspective
d'un droit comparé spécifiquement musulman et de conflits de légis
lation :
2° D'autre part, le droit musulman proprement dit, réunissant
en un fonds commun à tous les peuples musulmans les conceptions
et les institutions purement islamiques.
L'exposé qui va suivre concerne cette dernière matière seule.
Nous la connaissons mal dans ses deux aspects fondamentaux :
les sources, c'est-à-dire la méthodologie législative, et les notions
sur lesquelles repose la science du Droit selon la conception musul
mane.
Il faut d'ailleurs reconnaître que ce n'est pas chose facile que
de pénétrer les méthodes et reconnaître les fondements du droit
musulman. Le vocabulaire technique en donne l'avertissement : il
n'existe pas, dans la langue arabe, de terme exprimant exactement
le concept d'un droit isolé de la religion. Le Shar' ou Sharî'a et le
Fikh, dont la réunion constitue la Loi, au sens large de l'Islam,
sont censés contenir tonte sa pensée juridique. La Sharî'a est la
route, la. voie à suivre, préoccupation quotidienne de l'habitant du
désert, ici symbole de l'angoisse du croyant. La même idée se
retrouve dans le terme Sunna, chemin suivi par le Prophète, donc
Imitation de l'Envoyé de Dieu ; et dans le vocable madhhab que
nous traduisons imparfaitement par « rite » ou « Ecole » et qui est,
en réalité, la. « direction » à prendre, indiquée par les Maîtres.
Quant au Fikh, il est l'intelligence — entendement, explication et
interprétation — de la Sharî'a, Loi révélée. On pense à l'admirable
invocation boudhique :
-4. toi la Voie, la Loi, V Ailleurs,
0 Maître d'Ananâa, Seigneur.
Le Fikh est défini par Abu Hanîfa « la connaissance que l'homme
a de ce qui est pour lui et de ce qui est contre lui » (ma'rifat al-nafs
ma lahâ wa ma 'alaiha), c'est-à-dire la des récompenses
et des peines spirituelles ». Selon une autre définition du même
auteur, le Fikh « est la connaissance de ce qu'il est permis ou inter
dit à un homme de faire » par acte de commission ou d'omission ; il
s'agit donc d'une science des droits et des devoirs de l'homme, d'une
déontologie. Il semble que, dans les débuts de l'Islam, le Fikh al-
akbar ait eu pour objet principal de connaître les choses de la vie
future et de préserver Pâme des dangers qui l'entourent en ce
monde. Le langage primitif oppose le terme 'ilm qui désigne la
science des sources spécifiques : Coran et Sunna, au Fikh qui est
fait des décisions des légistes exerçant leur intelligence, à défaut
de textes, sur des cas particuliers à résoudre, et qui est synonyme
de râ'y ou jugement subjectif posant des règles nouvelles. Les titres
de 'âlim et de fakîh correspondent alors à des qualités différentes
du théologien.
Dans le développement du système législatif de l'Islam le terme
Fikh perd son sens primitif. Au xie siècle Ghazâlî le tient pour l'idée de la loi dans l'islam 671
restreint, dans son acception courante, à la science des normes juri
diques. Mais au xiv% il est, d'après Sadr al-Sharî'a, « la. connais
sance des lois révélées, ou établies par l'accord des docteurs et dé
duites des sources ». (Mdziher en conclura que, dans son sens le
plus large, il est la science de toutes les lois de droit public et de
droit privé et correspond à la jurisprudent ia des Komains, qui est
rerum dwinarum atque humanarum notifia. Dans son sens moderne
il comprend toutes les branches du savoir qui couronne les quatre
sources de la Loi. On connaît sa division fondamentale en usûl, raci
nes ou principes, règles qui conduisent à la connaissance des sour
ces ou autorités et dont les funV, rameaux ou applications repré
sentent les institutions. Nous aurons à revenir sur cette division
du droit en Fondements et Connexions.
Sharî'a. et Fikh, l'un complétant l'autre, explicitent, en réalité,
un type d'ordre social qui s'étend bien au-delà du domaine du Droit.
Le Livre et la Tradition, complétés par l'effort doctrinal et l'assen
timent communautaire, ou idjmâ', forment un grand tout, à la fois
religieux, éthique et juridique. Dans le système législatif de l'Islam
tout est dogme : croyance, pratique du culte, morale, droit, politi
que. De la. Sharî'a, qui est la loi formelle, tout verset, tout hadith,
quel qu'en soit l'objet, est vérité intangible, postulat immuable,
dans sa langue poétique ou pathétique. Le Fikh, sauf en cas excep
tionnel, pourra seulement en assouplir les formules par la techni
que de l'idjmâ' et du kiyâs ; y faire pénétrer des notions non aper
çues tout d'abord, mais considérées comme implicitement comprises
dans son texte ; car la Loi de l'Islam est « un édifice dont chaque
pierre a été prise dans le Coran ». Quand on parle du Droit musul
man il faut donc toujours avoir présent à l'esprit qu'il ne s'agit pas
d'une discipline séparée de la théologie et que le légiste n'est pas
seulement un juriste. On ne s'étonnera pas que la technologie juri
dique, dans le passage du système musulman aux systèmes occiden
taux, accuse de nombreuses défaillances et que la réunion des deux
vocabulaires aboutisse, parfois, ;\ un glossaire d'incompréhensions.
Bien des termes sont sans équivalent ; classifications et cat&#