La période précontractuelle en droit français - article ; n°2 ; vol.42, pg 545-566

Schmidt-Szalewski

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 1990 - Volume 42 - Numéro 2 - Pages 545-566
22 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• droit civil
• droit commercial
• juridique
• cours de droit
• cours de droit civil
• cours droit
• Droit et juridique

Informations

• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 1990
• Nombre de lectures: 119
• Langue: Français
• Poids de l'ouvrage: 1 Mo

Extrait

Joanna Schmidt
La période précontractuelle en droit français
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 42 N°2, Avril-juin 1990. pp. 545-566.
Citer ce document / Cite this document :
Schmidt Joanna. La période précontractuelle en droit français. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 42 N°2, Avril-juin
1990. pp. 545-566.
doi : 10.3406/ridc.1990.1979
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1990_num_42_2_1979R.I.D.C. 2-1990
LA PERIODE PRÉCONTRACTUELLE
EN DROIT FRANÇAIS
par
Joanna SCHMIDT-SZALEWSKI
Professeur à l'Université de Lyon III
Dans tous les systèmes juridiques, la caractéristique fondamentale du
contrat est l'existence d'un accord (1). Cet accord peut se former en un
instant de raison, par la seule rencontre d'une offre et d'une acceptation.
C'est le cas de la plupart des contrats de la vie courante et des contrats
dits « d'adhésion », où l'une des parties se contente d'adhérer en bloc
aux conditions élaborées par l'autre (2). La formation du consentement
n'est pas incompatible avec l'absence de discussion préalable (3).
Mais les parties peuvent faire précéder la conclusion d'une phase de
négociation, au cours de laquelle elles discutent et précisent les modalités
de la convention projetée. La proposition initiale peut donc être séparée
de la conclusion effective par une période précontractuelle plus ou moins
(1) R. SCHLESINGER et al., Formation of Contracts. A Study of the Common Core
of Legal Systems, t. 1, 1968, Gen. Rep., p. 18 et s. ; A. T. VON MEHREN, « General
View of Contract », in International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. 7, 1982,
chap. 1, p. 3 et s. N'importe quel accord n'est pas, toutefois, un contrat : pour qu'il le soit,
il doit être « entré dans le système juridique » et ne pas se situer en dehors du droit, dans
la sphère des relations de simple courtoisie, par exemple : J. CARBONNIER, Flexible
droit, 6e éd., 1988, p. 20 et s.
(2) G. BERLIOZ, Le contrat d'adhésion, préface B. GOLDMAN, 2e éd., 1976.
(3) Le contrat d'adhésion demeure néanmoins un contrat : J. Droit
civil, t. 4, 13e éd., 1988, n° 18. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1990 546
longue (4). La période précontractuelle est même parfois imposée par la
loi, dans le but de ménager aux parties (ou à l'une d'elles) un délai de
réflexion (5).
Le déroulement de la négociation est placé sous le signe de la liberté
contractuelle et n'est enserré dans aucune forme imperative (6). Il
consiste, généralement, dans un échange de propositions et contre-propos
itions à propos des éléments du contrat projeté. Ces propositions peuvent
être plus ou moins précises et fermes. La progression vers l'accord peut
se faire à partir d'une proposition vague d'entrer en pourparlers, pour
s'achever par une ferme et précise de conclure un contrat
déterminé à des conditions déterminées. Une telle manifestation de
volonté, qualifiée d'offre, fait naître chez son destinataire le pouvoir de
former le contrat en donnant son acceptation (7). Celle-ci met fin à la
période précontractuelle, en provoquant la formation du consentement,
condition nécessaire et, en principe, suffisante à l'existence du contrat (8).
Au cours de cet échange précontractuel, chacun des partenaires
éprouve un conflit entre le besoin de sauvegarder sa liberté de ne pas
contracter et celui d'assurer sa sécurité quant aux fragments du contrat
déjà négociés. Or, l'exercice de la liberté, qui se traduit par la rupture
des pourparlers, peut causer un dommage à l'autre partie, en la privant
des avantages attendus du contrat et en lui causant la perte des frais déjà
exposés.
Les règles de droit interviennent dans les relations précontractuelles
afin d'harmoniser ces préoccupations contradictoires. La déontologie de
(4) J.-M. MOUSSERON, La durée dans la formation du contrat, in Mélanges Alfred
Jauffret, nos 369 et 1974, s. p. 503 et s. ; J. SCHMIDT, Négociation et conclusion de contrats, 1982,
(5) D. FERRIER, « Les dispositions d'ordre public destinées à préserver la réflexion
des contractants », D. 1980, chr., p. 177.
(6) La loi prescrit parfois des formes au cours de la négociation de certains contrats.
Elles peuvent être destinées à protéger une catégorie de contractants : il peut s'agir des
consommateurs ; la loi du 10 janv. 1978 relative à la protection de l'emprunteur en matière
de crédit mobilier et celle du 13 juil. 1979 concernant le crédit immobilier imposent, par
exemple, la présentation d'offres écrites comportant certaines mentions ; des incapables :
l'art. 459 C. civ. impose ainsi la vente aux enchères d'immeubles appartenant à un mineur ;
des épargnants et actionnaires : le règlement n° 88-01 de la Commission des Opérations de
Bourse règle les formes des offres publiques d'achat et d'échange. Les formes protègent
également parfois l'intérêt public : le Code des marchés publics impose une procédure
d'adjudication pour la conclusion de contrats administratifs. La réglementation de la concur
rence peut aussi influer sur les formes de la négociation des contrats : G. RIPERT et R.
ROBLOT, Droit commercial, t. 2, 10e éd., 1986, nos 2528 et s.
(7) J. SCHMIDT, op. cit., nos 176 et s.
(8) G. ROUHETTE, Contribution à l'étude critique de la notion de contrat (Thèse),
Paris, 1965, p. 581 et s. ; J. CARBONNIER, Droit civil, t. 4, op. cit., n° 16 ; H., L. et J.
MAZEAUD, Leçons de droit civil, t. 2, 1er vol., Obligations : Théorie générale, T éd., par
F. CHABAS, 1985, nos 52 et s. ; Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, Cours de droit civil, Les
obligations, 1985, nos 221 et s. ; J. FLOUR et J. L. AUBERT, Droit civil. Les obligations,
vol. I, L'acte juridique, 6e éd., 1986, nos 299 et s. ; C. LARROUMET, Droit civil, t. III,
4e Les éd., obligations, 1986, nos lre 115 partie, et s. ; J. 1986, GHESTIN, nos 109 et Traité s. ; A. de WEILL droit civil. et F. Les TERRÉ, obligations. Les Le contrat :
formation, 3e éd., par 2e H. éd., ROLAND 1988, nos et 178 L. et BOYER, s. ; B. STARCK, 1989, n° 15. Droit civil. Obligations, t. 2, Contrat, J. SCHMIDT : LA PÉRIODE PRÉCONTRACTUELLE 547
la négociation est assurée par l'application des mécanismes de la responsab
ilité civile délictuelle, qui constitue la limite de la liberté contractuelle,
en sanctionnant les comportements fautifs (9).
Dans certaines situations, les négociateurs tentent de privilégier la
sécurité des relations précontractuelles, en concluant des avant-contrats
(ou contrats préliminaires) destinés à faciliter — lato sensu — la préparat
ion du contrat définitif. La difficulté consiste alors à identifier l'existence
et le contenu de pareilles conventions préliminaires. Ces problèmes sont
résolus par le droit ordinaire des contrats : l'inexécution des obligations
créées par ces contrats préparatoires est traitée par application des règles
de la responsabilité contractuelle.
Au total, le régime délictuel de la responsabilité précontractuelle se
trouve, dans une certaine mesure, concurrencé par l'admission de la
responsabilité précontractuelle de nature contractuelle.
I. LA NEGOCIATION DU CONTRAT,
SOURCE DE RESPONSABILITÉ DÉLICTUELLE
L'échec de la négociation n'est pas, en lui-même, critiquable ; il n'est
que la manifestation de la liberté contractuelle, qui permet à chacun de
décider s'il désire ou non contracter. La non-conclusion du contrat peut,
toutefois, causer un dommage à l'un des partenaires, qui cherchera à en
obtenir la réparation. En l'absence de règles légales spécifiques à la
période précontractuelle, les mécanismes généraux de la responsabilité
civile permettent de traiter les conséquences dommageables de la rupture.
Tant que le contrat n'a pas été conclu, la réparation ne peut relever
que du régime délictuel. Cette solution est conforme au fondement et au
rôle de la responsabilité délictuelle en droit français (10). La doctrine
française refuse d'accueillir la solution enseignée par von Jhering (11),
qui justifiait le régime contractuel de la responsabilité précontractuell