La tendance objective en matière de représentation dans la Common Law et le droit islamique - article ; n°2 ; vol.17, pg 379-394

Moursi Badr

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 1965 - Volume 17 - Numéro 2 - Pages 379-394
16 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• avocat
• juriste
• juridique
• études de droit
• Droit et juridique

Informations

• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 1965
• Nombre de lectures: 15
• Langue: Français
• Poids de l'ouvrage: 1 Mo

Extrait

M. Gamal Moursi Badr
La tendance objective en matière de représentation dans la
Common Law et le droit islamique
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 17 N°2, Avril-juin 1965. pp. 379-394.
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Badr Gamal Moursi. La tendance objective en matière de représentation dans la Common Law et le droit islamique. In: Revue
internationale de droit comparé. Vol. 17 N°2, Avril-juin 1965. pp. 379-394.
doi : 10.3406/ridc.1965.14195
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1965_num_17_2_14195LA TENDANCE OBJECTIVE
EN MATIÈRE DE REPRÉSENTATION
DANS LA COMMON LAW ET LE DROIT ISLAMIQUE
par
Gamal Moursi BADR
Avocat à la Cour de cassation de la R.A.U. (Le Caire)
Conseiller technique du ministère de la Justice algérien
I. — - Introduction
L Si le droit romain n'a « jamais connu, en matière de contrat,
le système moderne de la représentation parfaite, dans lequel les
effets de l'acte passé par un représentant se produisent dans la per
sonne du représenté et non dans la personne du représentant » (L),
un autre droit ancien, le droit islamique, l'a connu dans toutes ses
manifestations et l'a même poussé à un point que l'on ne trouve
guère dans les systèmes juridiques modernes, à l'exception de la
common law.
2. L'admission du principe de la représentation parfaite est en
elle-même un résultat de l'objectivité du lien obligatoire. Le lien
entre débiteur et créancier perd son caractère subjectif prédominant
on se voyant créé par l'acte de volonté d'une personne qui resterait
étrangère aux effets du contrat. L'obligation s'en trouve, dans un
certain sens, « dépersonnalisée ».
La représentation, en effet, consiste à dissocier la déclaration
de volonté de la personne du déclarant, de telle sorte que cette décla
ration, revêtue d'une valeur « objective » propre, crée des effets de
droit dans le chef d'une personne autre que le déclarant. Ce n'est
plus le lien subjectif entre deux personnes qui prédomine dans ce
concept mais plutôt le lien objectif entre deux patrimoines résultant
d'une volonté étrangère ou d'un accord de volonté auquel une partie
à l'acte juridique (le représenté) ne participe point.
3. La common law et, bien auparavant, le droit islamique avaient
atteint cette mesure d'objectivité que partagent aujourd'hui tous les
svstèmes de droit modernes. Mais ces deux systèmes ont poussé l'ob-
(1) Giffabd, Précis de droit romain, Paris, 1938, t. II, N° 304. LA TENDANCE OBJECTIVE EN MATIÈRE DE REPRÉSENTATION 380
jectivité en matière de représentation au delà de l'admission du prin
cipe de la représentation parfaite tel que les droits modernes le con
naissent. Ils l'ont en effet admis dans des cas où les autres systèmes
juridiques continuent à soutenir qu'il n'y a pas représentation.
4. Dans ce domaine la comparaison du droit islamique avec la
common law servira à en éclairer les solutions et à en dégager les ten
dances. Ces deux systèmes juridiques ont d'ailleurs ceci en commun
qu'ils ne puisent pas leur source principale dans la législation. Le
droit islamique est, au même titre que la, common law, un droit
jurisprudentiel, sans que, toutefois, la règle du précédent {rule of
precedent) n'ait dans le premier la même rigueur que celle dont elle se
revêt de nos jours dans le second. L'autorité des décisions judiciaires
est en droit islamique ce qu'elle était en Angleterre jusqu'à la fin du
xviii6 siècle, où les jugements n'avaient qu'une autorité de fait et où
il n'existait pas d'obligation pour le juge de suivre le précédent
établi par ses devanciers.
Mais, en droit islamique, les solutions d'espèce qui concrétisent
les règles de ne se bornent pas aux décisions judiciaires. Ce
droit fait une grande place aux opinions doctrinales que les juriscon
sultes émettent, souvent en réponse à des questions hypothétiques,
et qui se trouvent réunies dans les grandes compilations des fatàwa,
comparables aux Responsa de la littérature juridique hébraïque.
II. Le PRINCIPE) DE LA REPRÉSENTATION PARFAITE
EN DROIT ISLAMIQUE
5. Avant de poursuivre cette étude, il convient d'établir son pos
tulat principal, savoir que le droit islamique admet la représentation
parfaite, étant donné que le contraire a été soutenu (2), à tort selon
nous. On a dit en effet que « le mandat musulman... ne comporte pas
la représentation du mandant par le mandataire » (3) et que, le con
trat ne pouvant produire ses effets que dans le patrimoine du mand
ataire, toute représentation se trouve, par là-même, exclue (4).
6. Ces conclusions, qui nous paraissent inexactes, sont une preuve
des difficultés considérables que souvent l'étude du droit islamique
présente.
Pour arriver à déduire des principes généraux de la multitude
des solutions d'espèce dont regorgent les compilations du droit isl
amique, une parfaite connaissance de la langue arabe ne suffit pas
au chercheur qui doit encore se familiariser avec le style particulier
de ces ouvrages dont la plupart remontent aux ixe, x° et xi° siècles.
Une autre difficulté provient de la diversité des opinions, même
dans les ouvrages exposant la doctrine d'une seule Ecole.
(2) Chehata, « La représentation dans les actes juridiques en droit musulman », in
cette Revue, 1950, p. 538 et s.
(3) Ibid., p. 545, N° 37.
(4)p. 546, N08 40 et 41. DANS LA COMMON LAW ET LE DROIT ISLAMIQUE 381
7. L'étude de M. Chehata (2), qui a abouti à ces conclusions
négatives, se bornait à l'une des quatre Ecoles du droit islamique,
l'Ecole hanafite. La tendance objective est en effet moins accentuée
dans cette Ecole que dans les autres, sans que pour cela la représen
tation parfaite directe ne soit pas admise par elle. Rien ne nous sem
ble justifier, du point de vue de la méthode, la limitation d'une étude
de droit islamique à une seule Ecole à l'exclusion des autres. Les Ecol
es de droit ne constituent pas des système juridiques dis
tincts et doivent plutôt être considérées comme autant d'opinions
divergentes au sein d'un seul et même système juridique. Ceci est d'au
tant plus exact que, sur maints problèmes, les juristes des différen
tes Ecoles expriment la même opinion et que, parmi les diverses opi
nions d'une Ecole, il y en a qui s'écartent de l'opinion dominante
de l'Ecole pour se rapprocher de l'opinion d'une autre Ecole, ou
même s'identifier avec elle. Il a été, à juste titre, observé que les
règles du droit islamique varient peu d'une Ecole à une autre, d'un
pays à un autre, et qu'elles constituent « un ensemble d'institutions
qui sont la base de la communauté musulmane, et représentent un
droit commun des peuples musulmans » (5).
S. Les règles relatives à la représentation figurent dans les ou
vrages de droit islamique, plus particulièrement dans le chapitre
du mandat. Là on trouve pêle-mêle des solutions d'espèce concernant
les cas où le mandataire agit en son propre nom et d'autres concer
nant les cas où le mandataire agit au nom de son mandant. Les
docteurs hanafites ne reconnaissent dans la première catégorie de cas
aucun lien direct entre mandant et tiers cocontractant. Ils n'y voient
pas de représentation, mais ceci est loin de constituer une négation
par eux du principe de la représentation car, dans les cas de la s
econde catégorie , ils enseignent que les effets de l'acte du mandataire
tombent dans le patrimoine du mandant et que mandant et tiers se
trouvent liés par un lien direct né de l'acte conclu avec le mandat
aire. Or ceci est la même solution adoptée par la plupart des droits
modernes qui exigent, pour qu'il y ait représentation, que le repré
sentant agisse au nom du représenté, qu'il y ait contemplatio domini.
9. Les solutions concrètes qui sont à la base des conclusions de
M. Chehata se réfèrent toutes à des cas où le mandataire agit en
son propre nom. Généralisant une solution relative à cette catégo
rie de cas, l'auteur parvient à nier l'existence en droit islamique
hanafite du principe même de