Le traitement du droit étranger dans le procès civil dans les systèmes juridiques continentaux - article ; n°1 ; vol.14, pg 5-32

Giuliano

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Revue internationale de droit comparé - Année 1962 - Volume 14 - Numéro 1 - Pages 5-32
28 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

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• juriste
• droit civil
• juridique
• Droit et juridique

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• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 1962
• Nombre de lectures: 14
• Langue: Français
• Poids de l'ouvrage: 2 Mo

Extrait

M. Mario Giuliano
Le traitement du droit étranger dans le procès civil dans les
systèmes juridiques continentaux
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 14 N°1, Janvier-mars 1962. pp. 5-32.
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Giuliano Mario. Le traitement du droit étranger dans le procès civil dans les systèmes juridiques continentaux. In: Revue
internationale de droit comparé. Vol. 14 N°1, Janvier-mars 1962. pp. 5-32.
doi : 10.3406/ridc.1962.12858
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1962_num_14_1_12858LE TRAITEMENT DU DROIT ÉTRANGER
DANS LE PROCÈS CIVIL DANS LES SYSTÈMES
JURIDIQUES CONTINENTAUX*
Professeur Mario à l'Université QIT71L.IANO de Milan
1 . Mon rapport est consacré au traitement du droit étranger dans le
procès civil en ce qui concerne les systèmes juridiques de l'Europe conti
nentale.
Parmi les nombreux problèmes soulevés par l'application du droit
étranger dans le procès civil j'ai cru devoir me concentrer sur ceux que
je considère comme fondamentaux.
Pour cette raison je m'occuperai essentiellement des problèmes sou
levés par l'application du droit étranger par le juge interne, dans la mes
ure où cette application est imposée par les règles de conflit (règles de
droit international privé stricto sensu) de la lex fori. Je laisserai donc de
côté la question de savoir si tout autre renvoi au droit étranger fait par
une règle de la lex fori (par exemple, en matière de juridiction ou en mat
ière d'exécution de décisions rendues à l'étranger) peut et doit être assi
milé à l'application du droit étranger commandée par la règle de conflit.
C'est pour la même raison que dans ce rapport, consacré au trait
ement du droit étranger dans le procès civil, je ne m'occuperai pas de la
question qui se pose dans le cas où l'existence et le contenu du droit
étranger n'ont été ni constatés d'office par le tribunal ni prouvés par les
parties. Il s'agit, d'ailleurs, d'une question dont la solution dépend, en
définitive, de la conception qu'on a du caractère du droit étranger appli
qué par le juge interne, ainsi que de la nature et de la fonction des règles
de conflit.
En ce qui concerne enfin la structure de mon exposé, j'ai cru utile de
concentrer mon analyse sur trois systèmes juridiques — ceux de l'All
emagne, de la France et de l'Italie — , pour tracer ensuite brièvement la
position du problème dans les autres systèmes juridiques de l'Europe
(♦) Rapport présenté par l'auteur le 26 juillet 1961, ù la section de droit civil comparé
des Journées de droit comparé de Trêves. P> LE TRAITEMENT DU DROIT ÉTRANGER DANS LE PROCÈS CIVIL
continentale. En effet, c'est surtout dans les systèmes juridiques all
emand, français et italien que notre matière a fait l'objet de vives discus
sions et a soulevé des problèmes particulièrement intéressants. L'analyse
approfondie de ces trois systèmes juridiques nous permettra donc de mieux
apprécier les résultats auxquels on est arrivé dans les autres pays.
2 . Dans le système juridique allemand, l'article 293 (ancien art. 265)
du Code de procédure civile (ZPO) fournit une solution législative expli
cite de nos problèmes. D'après cet article : « Les règles coutumières et
statutaires et le droit en vigueur dans un autre Etat n'ont besoin de
preuve que dans la mesure où ils sont inconnus du tribunal. Pour déter
miner le contenu de ces règles de droit le tribunal n'est pas obligé de s'en
tenir aux preuves fournies par les parties ; il a le pouvoir d'utiliser aussi
d'autres sources d'information et d'ordonner le nécessaire aux fins de
cette utilisation ».
Il s'agit évidemment d'une solution qui exclut de la façon la plus
nette une conception du droit étranger comme élément de fait du litige.
En dénommant les règles du droit « règles de droit » (Rechtsnor
men) l'article cité du Code de procédure civile établit une différenciation
profonde entre le droit étranger et les simples faits. Pour m'exprimer
avec les mots de l'éminent président de la Gesellschaft für Rechts verglei
chung, M. Dölle (1), il est évident que d'après la prise de position du légis
lateur allemand «... le droit étranger est du droit et s'oppose aux faits ».
C'est la même idée qui avait été vigoureusement défendue déjà par
Riezler (2) lorsqu'il affirmait que « les dispositions du système juridi
que étranger aussi sont pour le juge du for des normes juridiques et non
pas de simples faits » et lorsqu'il esquissait avec finesse l'absurdité de
toute autre conclusion. Le principe « jura novit curia », comme l'a très
bien précisé M. Raape (3), « s'applique aussi au droit étranger. L'article 293
n'est pas en opposition avec ce principe, il prend seulement en considéra
tion les difficultés liées à la constatation et à l'application du droit étran
ger ... ».
Même si certains juristes allemands préfèrent attribuer à l'article 293
du Code de procédure civile le caractère d'une « dérogation » au principe
« jura novit curia » (4), il s'agit en tout cas parfaitement
compréhensible qui s'explique par le caractère de la formation professionn
elle des juges internes, et non pas par l'appartenance des règles de droit
étranger à la catégorie des éléments de fait du litige.
(1) Bemerkungen zu § 293 ZPO, in Festschrift für Arthur Nikisch, Tübingen, 1958,
p. 185 à 203 ; v. aussi du même auteur : De V 'application du droit étranger par le juge interne,
in Revue critique de droit international privé, 1955, p. 233 à 249.
(2) Internationales Zivilprozessrecht und prozessuales Fremdenrecht, Berlin-Tübingen,
1949, p. 403.
(3)Privatrecht, 4e éd., Berlin et Francfort-sur-le-Main, 1955, p. 119 et s.
(4) Dans ce sens : Dölle, Bemerkungen, op. cit. p. 186 et s. ; Rosenberp, Lehrbuch des
deutschen Zivilprozessrechts, 8e éd., Munich et Berlin, 1960, p. 547 et s. LES SYSTÈMES JURIDIQUES CONTINENTAUX 7 DANS
Le pouvoir, ou la compétence, que l'article 293 ZPO confère au tr
ibunal allemand (es ist befugt) a été d'ailleurs interprété comme comport
ant une véritable obligation du tribunal de parvenir ex officio à la con
naissance du droit étranger en utilisant à cette fin tous les moyens dont
il pourra disposer ; parmi ceux-ci la jurisprudence allemande moderne
semble préférer aux certificats d'agents consulaires allemands ou étran
gers les renseignements souvent remarquables fournis par des instituts
de recherches (tels que l'Institut Max-Planck ou l'Institut de droit com
paré de Munich) ainsi que les avis de juristes réputés ou, plus rarement et
dans les cas où cela est possible, la documentation directe fournie par
des ouvrages scientifiques de valeur. « Les tribunaux allemands » — a
affirmé récemment M. Makarov (5) — « sont dans l'obligation d'explorer
la loi étrangère dans la mesure du possible, avec ou sans l'aide des part
ies. Il en est de même pour la juridiction gracieuse bien que celle-ci ne
soit pas expressément liée par la disposition de l'article 293 ZPO ».
En effet la jurisprudence allemande s'est prononcée à maintes reprises
dans ce sens. Déjà dans un arrêt rendu par le Reichsgericht le 23 mars
1897 nous trouvons l'énoncé de ce principe : « Quand une loi étrangère
est applicable, le juge a le devoir de rechercher d'office les dispositions
de cette loi dont il y a lieu de faire l'application. En conséquence, est
insuffisamment motivé et doit être cassé l'arrêt qui se borne à dire « que
le demandeur déclare ne pas pouvoir éclairer la Cour sur les
de la loi étrangère » et qui, pour ce motif, se dispense de l'appliquer » (6).
Dans une sentence rendue le 2 juillet 1898, le Tribunal suprême de
Bavière a également affirmé « qu'aux termes de l'article 265 Code de pro
cédure civile allemand, le droit en vigueur dans un Etat étranger n'a
besoin d'être prouvé qu'autant qu'il est inconnu du tribunal allemand
saisi de l'affaire. Pour établir ce droit, le tribunal n&#