Vers un droit comparé intégré? - article ; n°4 ; vol.51, pg 841-852

Glenn

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 1999 - Volume 51 - Numéro 4 - Pages 841-852
12 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• juriste
• juridique
• études de droit
• Droit et juridique

Informations

• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 1999
• Nombre de lectures: 32
• Langue: Français
• Poids de l'ouvrage: 1 Mo

Extrait

M. H. Patrick Glenn
Vers un droit comparé intégré?
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 51 N°4, Octobre-décembre 1999. pp. 841-852.
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Glenn H. Patrick. Vers un droit comparé intégré?. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 51 N°4, Octobre-décembre
1999. pp. 841-852.
doi : 10.3406/ridc.1999.18183
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1999_num_51_4_18183R.I.D.C. 4.-1999
VERS UN DROIT COMPARÉ INTÉGRÉ ?
H. Patrick GLENN *
L'histoire de la notion de droit comparé est très liée à l'histoire du
droit occidental. Dans les autres traditions juridiques du monde, la notion
de droit comparé n'existe pas. Cela n'exclut ni le raisonnement juridique
comparatif, ce qui serait difficile, ni la comparaison avec le droit des
autres, ce qui est inévitable, mais une notion formelle et institutionnalisée
de droit comparé n'a jamais été développée à l'intérieur de ces autres
traditions. En droit chthonien, les sources sont informelles et l'information
portant sur le étranger entre par des moyens également informels.
En droit talmudique, les sources sont talmudiques mais chacun est créateur,
ou découvreur, du droit et chacun est libre de s'inspirer où il veut dans
la recherche de la volonté de l'Auteur parfait. En droit islamique, il s'agit
de la même volonté divine et, si la révélation à Mahomet a été plus
complète qu'ailleurs, il n'a jamais été question d'isoler, pour mieux l'étu
dier, le droit perçu comme étranger. En droit hindou, nous sommes tous
liés par la Brahmâ et tous les us et coutumes ont leur place, à respecter.
L'enseignement de Gonfucius privilégie les rites (la normativité informelle)
au droit formel au nom de l'interdépendance sociale; il n'a jamais été
question de se préoccuper trop du droit... étranger.
Pourquoi donc le droit comparé, en droit occidental ? Si le nom du
sujet semble dater du XIXe siècle, avec la création des grandes sociétés
et associations de droit (ou de législation) comparé, son histoire comme
activité délibérée, répandue et même scientifique remonterait aux siècles
précédents. Ainsi, les Cujadistes s'intéressaient au droit romain essentiell
ement comme droit étranger et, à partir du XVIe siècle, les études de
droit comparé (droit romain, droit canonique, droit coutumier) se sont
multipliées en Europe afin de mieux articuler un droit contemporain et
* Professeur titulaire de la chaire Peter M. Laing, de la Faculté de droit et l'Institut
de droit comparé, Université McGill. 842 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1999
éventuellement national l. Deux périodes dans l'histoire du droit comparé
peuvent donc être distinguées : une première période préparatoire à l' articu
lation des droits nationaux européens et une deuxième période, à partir
du XIXe siècle, complémentaire à l'articulation de ces droits nationaux.
Le premier objectif du droit comparé était donc constructionniste, de
préparer la construction des droits nationaux. Cet objectif ayant été larg
ement accompli (du moins pour l'époque), d'autres objectifs, complémentair
es à l'existence des droits positifs nationaux, ont pu être articulés : le
raffinement continu du droit national, la meilleure compréhension du droit
national, la construction (éventuelle) d'un droit commun de l'humanité
et la construction d'une taxonomie mondiale des droits (renforçant ainsi
la positivité des droits). Dans ce processus, ce qui est donné est le droit
(conçu maintenant surtout comme construction nationale) ; le droit comp
aré se définit donc de manière autonome, comme discipline scientifique
à part. Si le raisonnement juridique comparatif et la comparaison avec
le droit des autres ont toujours existé, le droit comparé est maintenant
qualitativement séparé de ces activités classiques. Il n'est plus intégré
dans le travail de tous les juristes ; il est plutôt l'œuvre des spécialistes.
La notion d'une méthodologie de droit comparé devient ainsi courante
(bien que jamais articulée de manière satisfaisante).
Dans le contexte européen, il a fallu le droit comparé, d'abord pour
les constructions nationales, ensuite pour mieux saisir leurs caractéristi
ques, leurs commonalités et leurs limites. Aujourd'hui, cependant, le défi
juridique en Europe n'est plus la construction des droits nationaux, mais
plutôt la compréhension de la place de ces droits face au droit européen,
aux normes internationales et aux autres traditions juridiques, qui s'implant
ent en Europe comme ailleurs. La comparaison des droits commence à
relever du quotidien. En dehors de l'Europe, à l'exception des États-Unis,
le droit national n'a jamais occupé la scène au point où le droit comparé
puisse s'imposer comme discipline distincte. Le colonialisme y était pour
quelque chose, mais le colonialisme en droit ne représentait pas seulement
la force et l'imposition du système le plus fort ; il y avait souvent beaucoup
de nuances dans le processus de réception des droits européens,
de comparaison des circonstances et des normes, comme élément essentiel
dans la rencontre des peuples. Le colonialisme terminé, beaucoup de ces
1 V. J.-L. THIREAU, « Le comparatisme et la naissance du droit français », Rev.
d'histoire des Facultés de droit 1990.153 ; W. WIJFFELS, « Arthur Duck et le ius commune
européen », Rev. d'histoire des Facultés de droit 1990.193 (notamment au sujet des romanistes
en Angleterre). L'exemple d'Aristote (qui comparait le droit des Cités) trouvait ainsi des
suites, mais la pratique grecque de faire application de manière non-systématique du droit
des autres Cités ne constituait pas une discipline reconnaissable de droit comparé. V.
ARISTOTE, Politique (texte établi et traduit par Jean AUBONNET, Paris, Les Belles Lettres,
1960 ; R. BAUMAN, « Comparative Law in Ancient Times », dans A. TAY (ed.), Law and
Australian Thinking in the 1980s, Sydney, Organizing Committee of the 12th International
Congress of Comparative Law, 1986, 99 ; K. ASSIMAKOPOULOU, « Comparative Law
in the History of Greek Law », (1986) 39 Revue hellénique de droit international 323,
notamment à la p. 325. : GLENN : CANADA 843 H.P.
habitudes ont persisté, y compris la familiarité avec des sources juridiques
différentes de même que leur utilisation dans la pratique2.
La comparaison des droits devenant une préoccupation centrale des
juristes contemporains, on peut songer aujourd'hui à l'abandon pur et
simple du droit comparé, qui aurait accompli sa tâche pendant la période
où le droit n'aurait pas été pensé comparativement. La spécialisation du
droit comparé plus sa raison d'être, la nécessité de la comparaison
dictant aujourd'hui la généralisation de ses méthodes. Cependant, les
traditions meurent lentement, et il est concevable que la discipline du
droit comparé joue un rôle important, non encore assumé, dans la cohabita
tion des traditions juridiques qui semble probable à l'avenir. Le droit
comparé ne serait plus une discipline à part, mais ne pourrait pas disparaître
entièrement des préoccupations juridiques. Le droit comparé de l'avenir
serait donc un droit comparé intégré, intégré à la fois dans le processus
législatif, dans l'œuvre judiciaire, dans la pratique du droit et dans l'ense
ignement et la recherche en droit.
I. LE DROIT COMPARÉ INTÉGRÉ DANS LE PROCESSUS LÉGISLATIF
II n'y a pas de nouveauté dans la conclusion que le droit comparé
serait intégré dans l'activité législative. On peut même affirmer que le
droit comparé a été inventé, en Europe, pour être intégré dans l'activité
législative. La réforme du droit national a donc toujours été un objectif
important du droit comparé, comme science autonome. Si le droit comparé
tend aujourd'hui, cependant, à s'intégrer dans tous les domaines de l'acti
vité juridique, il y a aussi des conséquences pour son rôle au sein du
processus législatif. Dans quelle mesure le droit comparé joue-t-il aujour
d'hui u