11 ajournées juridiques franco-latino-américaines (Porto-Alegre, 15- 21 octobre 1989) - compte-rendu ; n°1 ; vol.42, pg 357-382

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Revue internationale de droit comparé - Année 1990 - Volume 42 - Numéro 1 - Pages 357-382
26 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : lundi 1 janvier 1990
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11 ajournées juridiques franco-latino-américaines (Porto-Alegre,
15- 21 octobre 1989)
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 42 N°1, Janvier-mars 1990. pp. 357-382.
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11 ajournées juridiques franco-latino-américaines (Porto-Alegre, 15- 21 octobre 1989). In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 42 N°1, Janvier-mars 1990. pp. 357-382.
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1990_num_42_1_1941R.I.D.C. 1-1990
11e JOURNÉES JURIDIQUES FRANCO-LATINO-AMÉRICAINES
(Porto Alegre, 15-21 octobre 1989)
Les lles Journées juridiques franco-latino-américaines organisées par la
Société de législation comparée en collaboration avec l'Université fédérale du Rio
Grande do Sul se sont tenues à Porto Alegre (Brésil), du 15 au 21 octobre 1989.
Auparavant la délégation française avait été reçue quelques jours à Rio de Janeiro
par le ministère de l'Éducation et de la Culture.
Cette réunion s'est ouverte par une séance solennelle, le dimanche 15 octo
bre, à l'Université fédérale du Rio Grande do Sul (UFRGS), en présence des
personnalités suivantes : Dr Pedro Simon, gouverneur de l'État du Rio Grande
do sul, M. Neri da Silveira, président de la Cour suprême, M. Viscondi, vice-
recteur de l'Université, M. T. Dick, vice-doyen de l'Université, les consuls d'Ar
gentine, du Chili, de France et d'Uruguay et devant une très nombreuse assistance
ainsi que des délégués (*) argentins, brésiliens, français et uruguayens. Après les
allocutions d'usage des différentes personnalités : M. Pedro Simon, M. Viscondi,
M. Blanc- Jouvan au nom de la délégation française et le doyen Clovis do Couto
e Silva, au nom des délégations latino-américaines, M. Miguel Reale, ancien
recteur de l'Université de Säo Paulo, présenta une très intéressante conférence
sur la Révolution française et le droit nouveau. Cette séance se termina par la
(*) Le nombre des participants aux Journées fut très important et nous ne pouvons
indiquer ici que les noms des délégués et des rapporteurs des différents pays : Argentine :
Luis ANDORNO, professeur à l'Université nationale de Rosario, Juan DOBSON, profes
seur à l'Université nationale de Rosario, Aida KEMELNAJER de CARLUCCI, professeur
à de Mendoza et conseiller à la Cour suprême de Mendoza, Horacio
ROITMAN, professeur à l'Université nationale de Cordoba et président de la Cour de
justice de la Province de Cordoba ; Brésil : Alfredo BARACHO, professeur à l'Université
fédérale de Minas Gérais, Almiro do COUTO e SILVA, professeur à l'UFRGS, Clovis do
COUTO e SILVA, professeur à l'UFRGS, José Luis FERREIRA PRUNES, professeur
à l'UFRGS et juge au Tribunal du travail (Porto Alegre), Eros Roberto GRAU, professeur
à l'Université de Sâo Paulo, José Carlos MOREIRA ALVES, conseiller à la Cour suprême
de Brasilia, Sergio PORTO, professeur à l'UFRGS, Miguel REALE, ancien recteur de de Säo Paulo, Aurelio WANDER BASTOS, délégué du ministère de l'Éducat
ion et de la Culture et professeur à l'Université catholique de Rio de Janeiro ; France :
Philippe ARDANT, à de Paris II, Xavier BLANC-JOUVAN, pro
fesseur à l'Université de Paris I, secrétaire général de la Société de législation comparée,
Roland DRAGO, professeur à l'Université de Paris II, Camille JAUFFRET-SPINOSI,
professeur à de Paris V, Pierre ORTSCHEIDT, professeur à l'Université de
Strasbourg, Etienne PICARD, professeur à l'Université de Paris I, Jacques ROBERT,
membre du Conseil constitutionnel, à de II, Aliette VOINNES-
SON, secrétaire général adjoint de la Société de législation comparée ; Uruguay : Nuri
RODRIGUEZ de OLIVERA, professeur à l'Université de Montevideo, José FERRO
ASTRAY, professeur à l'Université de Montevideo. 358 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1990
remise des Palmes académiques au professeur Clovis do Couto e Silva par le
consul général de France à Sâo Paulo, M. Boudin de Lagerarière.
Ces lles Jounées franco-latino-américaines ont été l'occasion d'organiser
simultanément la Ve Journée brésilienne sur la recherche juridique et les séances
de travail devaient se tenir alternativement en présence et avec l'intervention de
tous les participants et délégués.
Nous poursuivons par un résumé des rapports et des débats qui ont lieu
lors des Journées et nous rappelions que les rapports
présentés seront publiés dans l'ouvrage des Journées de la Société de législation
comparée — année 1989, à paraître en juin 1990. Les thèmes abordés concer
naient : « Les pouvoirs du chef de l'État : régime parlementaire ou régime prési
dentiel », « Grève et service public », « Le pouvoir discrétionnaire de l'administra
tion », « Les groupes de sociétés », « La société unipersonnelle ».
La lre Journée brésilienne sur la recherche juridique devait se tenir lors de
deux séances de travail, les 17 et 18 octobre, sous la présidence successive des
professeurs Jacques Robert et Roland Drago, et aborder d'abord le thème de la
recherche brésilienne puis celui de la recherche internationale. Après un exposé
préliminaire et introductif du professeur Aurelio Wander Bastos, délégué du
ministère de l'Éducation et de la Culture. MM. José Eduardo Faria, professeur
à l'Université de Sâo Paulo, et José Ribas Vieira, professeur à l'Université
catholique de Rio de Janeiro, devaient présenter le thème et fournir un tableau
de l'état des recherches ainsi que des projets dans ce domaine. Un vaste débat très
animé avec de nombreuses interventions s'instaura alors durant lequel différentes
manières d'envisager la recherche juridique se manifestèrent. Cette réunion fut
très constructive et intéressante pour la jeune recherche juridique brésilienne et
se poursuivi par la création d'une association pour la recherche juridique.
Ces lles Journées juridiques se terminèrent par une séance de clôture qui
permit de dresser un bilan très positif des débats et des rapports et au cours de
laquelle le professeur Jacques Robert prononça une conférence sur « Les aspects
constitutionnels de la Révolution française ».
Il ne faut pas oublier qu'outre l'intérêt des travaux proprement dit, ces
Journées sont l'occasion de développer des contacts entre juristes de pays diffé
rents et d'établir des relations entre personnes et institutions qui perdurent à ces
rencontres et se poursuivent par d'autres recherches et d'autres échanges. Aussi
bien lors du séjour à Rio de Janeiro, merveilleusement organisé par M. Aurelio
Wander Bastos qu'à celui de Porto Alegre, magnifiquement préparé par M. Clovis
do Couto e Silva, la délégation française eut l'occasion de participer à diverses
manifestations et de rencontrer de nombreux collègues.
A Rio de Janeiro, elle était reçue le premier jour à l'Institut des avocats
brésiliens par son président M. Carlos Froes, au cours d'une séance de cet Institut.
Son président en présenta l'historique ainsi que le rôle actif par exemple dans la
préparation de l'actuelle récente Constitution brésilienne, avant que M. Jacques
Robert ne lui réponde au nom de la délégation française en lui présentant les
activités de la Société de législation comparée. Le lendemain elle fut reçue à la
Fondation Getulio Vargas, par son président M. Alfonso Arinos de Mello Franco,
sénateur, ancien ministre des Affaires étrangères. Et après un exposé du professeur
Jacques Robert, une discussion s'ouvrit entre tous les participants.
Par ailleurs, diverses réceptions furent offertes par le Consul général de
France à Rio de Janeiro, M. Vignal, par la Fondation Getulio Vargas et un
déjeuner par le président du Senai (service national d'apprentissage industriel),
sans parler de la visite de la ville, d'une journée d'excursion à Parati et Angra
do Reis avec une merveilleuse promenade en bateau, ainsi que la soirée à l'Opéra
où, à l'invitation du ministre de la Culture, les Français purent assister à une
représentation d'Eugène Oneguine. DE LA SOCIETE DE LEGISLATION COMPAREE 359 BULLETIN
A Porto Alegre le programme social fut aussi très animé : cocktail de bienve
nue le dimanche 15 octobre, dîner dans une churrasqueria, visite et réception à
la Cour suprême de Porto Alegre, dîners privés chez des professeurs de l'UFRGS,
ainsi qu'une excursion dans la montagne Gaucha et à Gramado.
Nous ne saurions trop insister ici sur la qualité de cette rencontre, tant du
point de vue scientifique où des échanges très vivants et d'une grande qualité
eurent lieu entre des participants d'horizons divers mais dont les expériences
permettaient un dialogue constructif , que du point de vue de la cordialité. L'accueil
de nos hôtes brésiliens fut tellement chaleureux, généreux et amical que nous ne
saurions trop les en remercier. Nous souhaitons mentionner plus particulièrement
le doyen Clovis do Couto e Silva, organisateur et coordinateur de ces lles Jour
nées, pour la parfaite tenue de cette rencontre, l'audience qu'il lui a assurée et
plus spécialement auprès des juristes brésiliens de tout le pays et des pays voisins,
Argentine, Uruguay, ainsi que le professeur Aurelio Wander Bastos, responsable
du programme à Rio de Janeiro sans oublier leurs collaborateurs respectifs.
A. V.
SEANCES DE TRAVAIL
1. Les pouvoirs du chef de l'Etat : régime parlementaire ou régime présidentiel.
(Séance tenue le 16 octobre 1989, sous la présidence de M. Almiro do Couto
e Silva, professeur à l'Université fédérale du Rio Grande do Sul).
I. Le premier exposé de la matinée tendait à présenter le cadre historique,
politique et constitutionnel dans lequel se pose la question, si actuelle au Brésil,
du régime que ce pays devrait ou pourrait adopter, présidentialisme ou parlement
arisme.
Elle a été fort clairement et sereinement explicitée par M. José Carlos
Moreira Alves, ministre de la Cour suprême de Brasilia. L'orateur a d'abord
utilement rappelé que les dispositions transitoires de la toute récente Constitution
brésilienne, du 5 octobre 1988, prévoient que, au terme d'une période de cinq
ans, soit en septembre 1993, le peuple serait appelé à se prononcer par voie de
référendum sur la forme définitive du régime politique du pays.
En effet, aussi étonnant que cela puisse paraître vu de l'extérieur, cette
question si fondamentale n'a pas été définitivement tranchée lors de l'adoption
de l'actuelle Constitution. En réalité, cela n'a rien de surprenant quand on
considère toute l'histoire constitutionnelle du Brésil : celui-ci n'a cessé, depuis son
indépendance, de passer alternativement d'une forme à l'autre de gouvernement et
à chaque fois qu'il s'est agi de choisir entre l'une ou l'autre, de se montrer
fondamentalement partagé entre les deux archétypes, pour des raisons circonstanc
ielles diverses qui l'ont toujours empêché de se déterminer nettement ou définit
ivement.
Ainsi, la Constitution impériale de 1844, dans laquelle l'Empereur jouait la
figure d'un modérateur, a pratiqué à partir de 1847-1849 un parlementarisme de
type européen où modérés, conservateurs et libéraux alternaient au gouverne
ment. En revanche, lorsqu'en 1889 a été instituée la République, c'est le modèle
nord-américain qui s'est imposé, dont le système présidentiel paraissait également
convenir exactement à la forme fédérale de l'Etat brésilien. A partir de cette
époque, le Brésil s'est plutôt attaché au présidentialisme, le parlementarisme
paraissant une forme de gouvernement intrinsèquement liée à la monarchie ou à
l'empire.
Toutefois, cet attachement n'a jamais été dépourvu de réserves, quelquefois
très marquées ; et depuis la fin du XIXe siècle, certains publicistes se sont appli- 360 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1990
qués à mettre en relief les défauts du présidentialisme, dans sa configuration
générale ou dans son application propre au Brésil. C'est ainsi qu'un auteur de
Recife, Silvio Romero a, cinq ans seulement après la proclamation de la Républi
que, décrit dans un petit livre devenu classique, tous les défauts du présidentia
lisme, qui selon lui engendrerait, au Brésil en particulier, tout ensemble le milita
risme, la dictature, l'incompétence des services publics, l'irresponsabilité, la
paralysie des pouvoirs, la promotion des médiocres, la corruption, la méconnais
sance des désirs de l'opinion... En outre, selon cet auteur, le présidentialisme
n'était pas à l'époque compatible avec la tradition parlementariste héritée de
l'Empire, ni d'ailleurs avec le fédéralisme. Surtout — et le grief revêt une portée
singulière dans l'histoire ultérieure du Brésil — il estimait impossible de procéder
à des élections totalement démocratiques quand le système électoral ou les candi
datures se voient maîtrisés par les amis du président.
Et, tout au long de ce siècle républicain, le présidentialisme n'a pas eu
beaucoup de défenseurs, a estimé M. José Carlos Moreira Alves : pire encore,
ce régime a fait la preuve de tous ses défauts. C'est pourquoi, entre 1945 et 1961,
le Brésil a recouru à nouveau au parlementarisme pour tenter de résoudre une
situation politique intérieure désastreuse. En 1961, le Brésil a finalement adopté
une mauvaise copie du parlementarisme, dans des conditions telles que, à partir
de 1963, le chef de l'État a pu faire campagne contre ce régime.
Il y a peu de temps, le débat a été démocratiquement rouvert à l'occasion
de l'élaboration de l'actuelle Constitution, spécialement au sein de la commission
des notables mais aussi des commissions thématiques, de même que dans l'opi
nion : on a cherché une formule de parlementarisme qui soit viable compte tenu
des réalités. brésiliennes, mais cet effort n'a pas abouti et, au dernier moment, les
constituants se sont ralliés, mais sans conviction, au présidentialisme. En effet,
le président voit ses pouvoirs affaiblis par rapport au modèle classique, tandis que
ceux du parlement sont plutôt plus développés. Mais, tout de même, le président
jouit de la possibilité exorbitante d'adopter, sans limite de contenu, des mesures
provisoires sous la forme de décrets-lois susceptibles d'être transformés en lois ;
après trente jours, il peut les édicter à nouveau si le parlement ne les a pas
expressément rejetées. Dans ces conditions, le régime apparaît plutôt présidential
iste, mais cela n'engage pas l'avenir.
Aujourd'hui, l'opinion politique semble très partagée ; et, objectivement, il
est encore très difficile d'opter pour l'un ou l'autre système. D'expérience, on sait
que le défaut principal du présidentialisme est celui des crises de régimes lors de
chaque succession présidentielle ; et, de fait, depuis 1946, aucun, semble-t-il, ne
s'est déroulée sans problème politique très sérieux. L'autre défaut majeur du
présidentialisme est qu'il s'accompagne, au Brésil tout au moins, d'un affaibliss
ement du législateur.
Mais cela peut être autant un effet qu'une cause : le parlementarisme, pour
être viable, et pour se prémunir contre la fragilité des cabinets et l'instabilité
gouvernementale, exige un système partisan suffisamment fort, qui n'existe préc
isément pas au Brésil. Et l'une des raisons de cette faiblessse paraît résider
notamment dans l'esprit brésilien, très individualiste, peu associatif, voire fraction-
niste, selon l'orateur.
Au total, le Brésil se trouve donc héritier, à certains égards, des deux
traditions, parlementaire et présidentielle ; mais aucun des deux modèles ne s'y
est implanté de façon très nette ; et souvent, surtout après 1946, on a cherché à
y combiner les avantages de l'un et de l'autre. La tendance dominante dans les
institutions et dans les pratiques politiques — on pense notamment au « spoil
system » — est bien celle du présidentialisme ; mais, au sein du parlement, la
majorité se montre favorable au parlementarisme, sans qu'elle en accepte vraiment
les conditions. Ces contradictions très lucidement analysées par M. José Carlos BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 361
Moreira Alves lui ont fait rappeler en conclusion le mot sans doute trop pessimiste
de certains selon lequel le Brésil serait « ingouvernable », ce que de temps à autre
l'on dit aussi de la France, notamment...
II. Le professeur Philippe Ardant, de l'Université de Paris II, a ensuite pris
la parole pour s'interroger sur une question moins historique et moins prospective,
mais plus positive, qui est celle de savoir si les pouvoirs actuels du président de
la Ve République française en font le chef d'État d'un régime parlementaire ou
celui d'un régime présidentiel. Et, ici aussi, mais pour d'autres raisons, l'institution
présente des traits un peu hybrides.
Pour parvenir à cette conclusion, l'orateur, d'une façon très complète et
synthétique, a défini les pouvoirs du président par rapport à ceux de l'exécutif
dans son ensemble, puis ceux qu'il exerce dans ses relations avec le parlement,
en comparant à chaque fois les résultats de son investigation aux deux régimes-
types, parlementaire et présidentiel.
Sur le premier point, il a d'abord montré la place et le rôle du président par
rapport au gouvernement, sachant que, dans un régime présidentiel, le cabinet
n'a pas d'autonomie par rapport au président, tandis que dans un régime parlement
aire, l'exécutif est bicéphale. Or, c'est exactement le cas en, France : le président
nomme le Premier ministre de façon discrétionnaire ; et le gouvernement est,
dans les faits, responsable non seulement devant le parlement mais aussi devant
le chef de l'État. C'est là une situation de dépendance étroite à l'égard de celui-
ci qui n'est pas conforme au parlementarisme. Toutefois, cette suprématie du
président sur le gouvernement n'est possible que si le président dispose d'une
majorité parlementaire. Sinon, le président ne peut plus démettre le gouverne
ment, et sa position s'en trouve affaiblie.
Ensuite M. Ardant a examiné les pouvoirs généraux du président de nature
executive, après avoir rappelé que, dans le régime présidentiel, le président
concentre entre ses mains ou délègue tous les pouvoirs exécutifs, tandis que, dans
le parlementarisme, le chef de l'État ne dispose que de pouvoirs nominaux exercés
par le gouvernement et sous la responsabilité de ce dernier. En France, le président
jouit précisément de deux sortes de pouvoirs : les uns qu'il exerce avec l'accord
du dans la mesure où le contreseing est nécessaire ; les autres qui
correspondent à des pouvoirs propres, notion étrangère au parlementarisme. Mais
encore faut-il considérer l'objet de ces pouvoirs propres pour juger de la portée
de cette donnée. Ils portent bien sur des questions d'importance certaine, mais
celles-ci ne se posent pas fréquemment, comme par exemple la nomination du
Premier ministre ou la mise en œuvre de l'article 16. Mais, en outre, il s'est
attribué d'autres pouvoirs plus courants, par exemple la signature de certains
décrets en conseil des ministres dans des cas non prévus par la Constitution, ou
encore l'envoi de directives au gouvernement. Si l'on considère l'ensemble de ses
pouvoirs, il apparaît bien que c'est lui qui, contrairement aux dispositions de
l'article 20, détermine et conduit la politique de la Nation. Dans ces conditions,
les élections apparaissent comme une sorte de contrat passé avec le peuple, et le
programme électoral comme une sorte de charte servant de fondement à l'action
du président et du parlement si la majorité lui est favorable. Il en résulte, selon
le professeur Ardant, une situation fausse dans laquelle le président se conduit
exactement comme le président d'un régime présidentiel, à cette différence près
que la responsabilité de sa politique pèse non pas sur lui, mais sur le gouvernement.
Certes, cette situation se produit surtout dans l'hypothèse d'une majorité favorable
au président ; mais elle s'observe aussi le cas contraire, en particulier lorsque
le refuse de signer les ordonnances nécessaires à l'action du gouverne
ment, comme cela est arrivé trois fois entre 1986 et 1988, c'est-à-dire pendant la
période dite de cohabitation entre un président de gauche et une majorité de
droite. 362 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1990
Sur le second point, concernant les relations du président avec le parlement,
M. Ardant a montré qu'elles se rattachent à l'une et à l'autre des deux catégories.
On sait en effet que, dans un régime présidentiel, le n'a pas d'action
sur le parlement, tandis que dans un régime parlementaire, le chef de l'État peut
le dissoudre et intervenir plus ou moins directement dans ses fonctions.
Or, en France, le président est en droit d'adresser un message au parlement,
de le convoquer en session extraordinaire, de lui demander une seconde délibéra
tion de la loi, de saisir le Conseil constitutionnel... Et la pratique lui a donné en
fait l'initiative législative, dès lors qu'il est en mesure de demander au gouverne
ment de déposer un projet de loi, de le retirer, de l'amender. Il lui est même
arrivé de prendre une décision à la place du parlement, en remettant leurs dettes
à certains pays d'Afrique.
Tout cela éloigne du présidentialisme, comme le droit discrétionnaire de
dissolution, auquel il a été recouru quatre fois depuis 1958. Par conséquent, de
ce point de vue particulier, le président de la Ve République doit être classé dans
la catégorie des chefs d'État de régimes parlementaires.
Le bilan global est moins net : la Ve République jouit d'une Présidence qui
s'est de plus en plus affirmée, et qui est donc forte, du moins dans la mesure où
elle dispose d'une majorité parlementaire favorable ; mais il subsiste de nombreux
éléments parlementaristes, ce qui laisse une incertitude sur la nature de l'institu
tion : le gouvernement reste seul responsable devant l'Assemblée ; dans ses
relations avec le parlement, le président est certes plutôt parlementariste, mais
on assiste à une déformation présidentialiste lorsque la majorité parlementaire lui
est favorable. En réalité, il apparaît que le président dispose de pouvoirs plus
étendus que ceux à la fois d'un chef d'État présidentiel (notamment si l'on prend
en considération l'article 16) et d'un chef d'État parlementaire (en particulier si
l'on observe qu'il exerce discrétionnairement le pouvoir de dissolution). Pour
rendre compte de la réalité de l'institution, il faudrait donc, a conclu M. Ardant,
créer une nouvelle catégorie juridique, celle de monarchie élective temporaire,
qui fait bien ressortir qu'après deux cents ans, la France est revenue à sa pente
naturelle !
III. Le professeur Alfredo Barracho, de la Faculté de droit de l'Université
fédérale du Minas Gerais (Belo Horizonte) a quant à lui présenté en des termes
beaucoup plus généraux et selon un point de vue plus universel et plus conceptuel
la question des rapports entre le parlementarisme et le présidentialisme.
Il en a brossé tout d'abord un tableau historique en rappelant les conditions
politiques dans lesquels l'un et l'autre types de régimes sont apparus en Europe
— spécialement en Grande-Bretagne, en France, en Italie et en Allemagne — et
en Amérique.
D'une façon ensuite plus théorique, il en a dressé systématiquement les
caractéristiques générales et abstraites, comme pour en dessiner le type idéal, ce
qui l'a tout naturellement amené à esquisser une typologie et une classification
prenant également en considération les régimes mixtes ou hybrides, semi-président
iels d'une part, et semi-parlementaires d'autre part.
Ce tableau objectif étant fait, M. Barracho s'est efforcé d'une façon très
prudente — car toujours générale — de porter un jugement sur les avantages et
inconvénients de l'un et de l'autre régime, en montrant qu'on ne saurait se livrer
à une telle entreprise sans prendre en considération les conditions politiques et
plus particulièrement partisanes de l'un et l'autre régimes.
Enfin, le professeur Barracho en est venu à son tour au débat brésilien. Il
a rappelé les conditions procédurales dans lesquelles la question sera posée au
peuple brésilien, en s'attachant surtout au fond du problème, qui intéresse d'une
part les relations entre l'exécutif et le législatif, mais aussi d'autre part, celles qui
s'établissent entre l'État fédéral, les États fédérés et le niveau municipal. Sans BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 363
s'engager très nettement, il semble, à force d'en démontrer la possibilité dans un
pays comme le Brésil, que l'orateur se soit tout de même déclaré favorable, sous
conditions, au régime parlementaire.
IV. Bien différente a été la tonalité générale de l'intervention de M. Nestor
Sagues, professeur à l'Université de Buenos Aires, et juge à la Cour d'appel du
travail de Rosario, qui s'est délibérément centré sur la question de la valeur
respective de l'un et de l'autre régime politique, en se plaçant sur un terrain plus
socio-politique que théorique, et en prenant quant à lui plus ouvertement parti
pour le régime parlementaire.
Il a commencé par dessiner la carte géographique de l'implantation de chacun
des deux régimes, en faisant valoir que, dans le monde en général, le régime
présidentiel est minoritaire, sauf dans le Tiers-monde, où il est très largement
pratiqué. Par conséquent, si l'on met évidemment à part les État-Unis, le président
ialisme serait plutôt un régime de pays pauvres. En outre, son existence serait
toujours étroitement corrélée, d'une façon ou d'une autre à des circonstances
politiques pour le moins regrettables comme des gouvernements de fait, des
régimes militaires, des dictatures...
Au contraire, les régimes parlementaires ne connaissent généralement pas de
coups d'État, ou d'événements aussi graves ; et seulement 30 % d'entre eux ont
connu des secousses institutionnelles. La prééminence d'un régime sur l'autre
ressortirait aussi de cette circonstance que, si peu de pays à régime présidentialiste
se donnent des institutions parlementaristes, aucun de ces États parlementaristes
n'a l'intention de devenir présidentialiste. Il semble à l'orateur que, en raison de
tous ces éléments, les régimes présidentialistes souffrent d'un certain complexe
de culpabilité.
A l'inverse, il y a une magie du parlementarisme : sorte de panacée, remède
universel à tous les maux des systèmes politiques, il fait de l'exécutif un pouvoir
modéré, de la magistrature une instance indépendante, du parlement un organe
responsable : il y a toute une mythologie, voire toute une utopie du parlement.
Mais on n'instaure pas le parlementarisme par un simple acte constitutionnel : il
faut que dans le pays considéré se manifeste une véritable vocation politique au
parlementarisme .
Par ailleurs, il importe de ne pas se cacher que les deux régimes connaissent
à l'heure actuelle une sorte de crise d'identité ; à tout le moins, il existe plusieurs
modalités possibles de présidentialismes et de parlementarismes, dans lesquels les
avantages et les inconvénients peuvent se croiser, notamment en fonction de la
répartition effective des pouvoirs entre les deux éléments de l'exécutif, chef de
l'État et gouvernement. Ainsi, de ce point de vue, nombre de régimes sud-
américains ne constituent selon l'orateur que des républiques imaginaires.
D'une façon générale, il lui est apparu que le bilan du présidentialisme
s'établissait de la façon suivante : parmi ses avantages, on doit lui reconnaître la
possibilité de prises de décisions plus rapides et plus efficaces, car l'exécutif n'a
pas à craindre une responsabilité devant le parlement. Les inconvénients qu'il
présente sont surtout sa rigidité, les risques de dictatures dont il est gros car un
président n'aime généralement pas céder sa place, et, en dehors de cette hypothèse
extrême, les risques de conflit avec le Congrès ou, plus grave, le fait qu'un échec
personnel du président entraîne souvent la faillite de tout le pays. Les deux
dangers majeurs du présidentialisme sont l'autoritarisme et l'instabilité.
Le bilan du parlementarisme fait ressortir un avantage insigne, la flexibilité :
en cas d'échec de sa part, le président se voit remplacé plus facilement, les
alternances gouvernementales s'opèrent en douceur, les gouvernements se mont
rent plus modérés. Mais il n'est pas dénué d'inconvénients, qui sont essentiell
ement l'instabilité et surtout l'impuissance de l'exécutif, en particulier quand des
cabinets transitoires se succèdent indéfiniment. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1990 364
Pour finir, le professeur Sagues s'est posé la question de savoir comment on
devait choisir en faveur de l'un ou de l'autre régime. Il voit trois critères pour
orienter le choix : tout d'abord celui de la faisabilité ou de la possibilité effective
d'instaurer tel ou tel régime dans le pays considéré, il faut pour cela tenir compte
de ses caractéristiques propres : en particulier, on doit se demander s'il existe une
disposition politique et sociale à telle ou telle formule : la communauté des
citoyens veut-elle vraiment ce régime, le connaît-elle et est-elle prête à en accepter
les conditions ? Les mêmes questions doivent être formulées surtout pour la
classe politique : si elle se prononce pour le parlementarisme, accepte-t-elle la
perspective d'un exécutif plus faible, de conflits naturels entre le président et le
gouvernement, entre l'exécutif et le parlement ? Ce dernier doit accepter d'avoir
plus de compétence et plus de responsabilité. Mais en est-il capable ? Il faut aussi
que la classe politique soit animée par l'esprit du parlementarisme, et que les uns
et les autres ne se considèrent plus comme des ennemis sous prétexte qu'ils sont
des adversaires politiques : il faut un consensus minimum et que chacun se
comporte en associé du système pour qu'il puisse fonctionner.
Le second critère de choix est celui du moindre inconvénient et non pas
nécessairement celui du plus grand avantage escompté : il faut choisir, en fonction
de la situation propre au pays entre l'autoritarisme, l'instabilité, ou l'inefficacité.
Le troisième critère est celui de la vérité. Or précisément, sur ce point, l'enjeu
du débat n'est pas toujours présenté en termes clairs et honnêtes, car les intentions
et les intérêts avancent souvent masqués : veut-on en effet instaurer le parlementa
risme pour des raisons de fond, ou simplement pour de simples motifs conjonctur
els, résoudre transitoirement quelque problème propre à telle ou telle
personne, ou force politique particulière, comme cela a été le cas au Brésil en
1960 ou en Argentine il y a deux ou trois ans. Quelquefois, en effet, la volonté
affichée de rétablir le parlementarisme ne constitue qu'un stratagème destiné à
obtenir la réélection d'un président dont les électeurs pourraient craindre un
pouvoir excessif en cas de second mandat, mais qui, en réalité, a la ferme intention
de ne rien en faire...
V. Après ces considérations d'actualité, M. Aurelio Wander Bastos, profes
seur à la Faculté de droit Candido Medes de Rio de Janeiro et à l'Université
catholique de l'État de Rio, représentant du ministre fédéral de l'Éducation pour
l'État de Rio, est venu reprendre un point d'histoire du parlementarisme au Brésil,
ce qui l'a d'ailleurs conduit à des préoccupations similaires.
Familier et admirateur des idées de Benjamin Constant, il s'est appliqué à
montrer que la thèse centrale de celui-ci, relative au pouvoir modérateur, a
influencé de façon décisive l'organisation des pouvoirs constitutionnels de l'Em
pire brésilien de 1824, et que tous les gouvernements de type parlementariste qui
se sont succédé après 1847 ont également obéi à son inspiration. Ce n'est donc
qu'en 1889, lors de la proclamation de la République brésilienne, que le pouvoir
modérateur a été constitutionnellement supprimé. Mais cette République de
marque présidentialiste s'est ainsi privée de cet instrument qui lui aurait permis
de surmonter les conflits entre les pouvoirs publics, lesquels
ont été la source de toutes les crises successives de l'histoire brésilienne.
Par la suite, les tentatives brésiliennes de restauration du parlementarisme
ont cherché à combler le vide constitutionnel résultant de cette suppression et à
trouver les instruments qui auraient permis à la fois de surmonter les crises
institutionnelles et de sauvegarder les institutions elles-mêmes. La révision consti
tutionnelle de 1961 (addendum n° 4/1961) qui s'est appliquée à
déplacer le centre de décision du gouvernement vers le parlement, a ainsi, à
défaut de ce pouvoir modérateur, succombé à une entreprise présidentialiste.
Quant aux dernières initiatives pré-constitutionnelles pour la préparation de
la Constitution de 1989 (projet Alfonso Arinos et projet de la Commission des DE LA SOCIETE DE LEGISLATION COMPAREE 365 BULLETIN
études de systématisation), elles n'ont guère réussi à rompre avec les résistances
traditionnelles du Brésil. En effet, la Constitution du 5 octobre 1988 a, d'un côté,
consolidé, sur un corps essentiellement présidentialiste, une tête présidentialiste,
en écartant toute virtualité parlementariste, mais, d'un autre, elle a rééquilibré
les pouvoirs au sein de l'État en fortifiant non seulement le Congrès national,
expression des demandes de la société civile, mais aussi le pouvoir judiciaire en le
dotant des compétences propres à résoudre certains des très complexes problèmes
sociaux modernes.
Etienne PICARD
2. Grève et service public.
(Séance tenue le lundi 16 octobre à la Faculté de droit de l'Université fédérale
du Rio Grande do Sul, sous la présidence de M. Miguel Reale, professeur émérite
à l'Université de Sâo Paulo et de M. Xavier Blanc- Jouvan, à l'Univers
ité de Paris I, secrétaire général de la Société de législation comparée).
La séance s'ouvre sur la présentation du rapport français par M. Pierre
Ortscheidt, professeur à la Faculté de droit, des sciences politiques et de gestion
de Strasbourg. Dès le départ, l'accent est mis sur la contradiction qui existe entre
deux logiques opposées : celle de la grève qui a pour objet un arrêt de travail et
celle du service public dont la continuité est un impératif majeur. Pour résoudre
le problème, les solutions ont donc varié aussi bien dans la loi que dans la
jurisprudence, et l'on est allé du refus pur et simple du droit de grève à une
réglementation qui se veut, au moins dans les textes, aujourd'hui assez stricte.
Un tournant capital a été pris avec la Constitution de 1946, dont le préambule
affirme que « le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent ».
Faute de telles lois, le Conseil d'État a admis dans le fameux arrêt Dehaene rendu
en 1950, qu'il appartenait au Gouvernement de fixer lui-même les limites qui
s'imposent. Plus récemment, en 1979, le Conseil constitutionnel est venu préciser
un peu les données du problème, en accordant une égale valeur constitutionnelle
aux deux principes du droit de grève et de la continuité du service public, mais
en réservant au seul législateur le soin d'opérer entre eux la nécessaire conciliation.
Il y a donc là une certaine contrariété de jurisprudence, qui risque de se maintenir
aussi longtemps que resteront simplement ponctuelles les interventions de la loi
en ce domaine. Mais l'essentiel est de noter que, dans tous les cas, ce sont les
exigences du service public qui tendent à prévaloir sur le droit de grève, et, dans
la mesure où la cessation du travail demeure pour les agents publics une liberté,
il faut bien admettre qu'elle connaît tout de même de sérieuses restrictions.
Le caractère de « liberté surveillée » apparaît nettement, et d'abord en ce
qui concerne les modalités de son exercice, comme le montre la loi du 31 juillet
1963 qui est venue prohiber certaines formes de grève dans l'ensemble des services
publics. Les actions visées sont essentiellement les grèves-surprises (que l'on a
voulu combattre par l'instauration d'un préavis de cinq jours aboutissant, en fait,
à conférer un véritable monopole aux organisations syndicales représentatives) et
les grèves tournantes (que l'on a purement et simplement prohibées). Sur ces
deux points, pourtant, on peut se demander si les vœux du législateur ont bien
été exaucés ou si, au contraire, les dispositions légales n'ont pas été tournées. Le
rapporteur note, en particulier, que « l'existence d'un délai de préavis n'a pas
entraîné une diminution du nombre des conflits collectifs » et que « certaines
pratiques, tel le dépôt répété d'un préavis, ont rendu illusoires les avantages
attendus de la réforme ». Tout au plus ce préavis permet-il à l'employeur d'engager
immédiatement une action devant le juge des référés qui pourra empêcher un
éventuel abus du droit de grève avant même que le mouvement n'ait réellement
commencé. Encore faut-il bien mesurer l'étendue exacte du contrôle ainsi exercé

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