15es Journées franco-italiennes (Rennes, 7-10 octobre 1993) - compte-rendu ; n°1 ; vol.46, pg 243-257

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1994 - Volume 46 - Numéro 1 - Pages 243-257
15 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : samedi 1 janvier 1994
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15es Journées franco-italiennes (Rennes, 7-10 octobre 1993)
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 46 N°1, Janvier-mars 1994. pp. 243-257.
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15es Journées franco-italiennes (Rennes, 7-10 octobre 1993). In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 46 N°1, Janvier-
mars 1994. pp. 243-257.
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1994_num_46_1_4828BULLETIN DE LA SOCIETE DE LEGISLATION COMPAREE 243
En Norvège, précise le Pr Smith, jusqu'en 1918 c'est le ministre qui était
chargé de la vérification, c'est maintenant une commission qui dépend du Parle
ment, nommée pour 4 ans, et qui se prononce uniquement par des rapports annuels
et ponctuels, puis c'est le rôle du Parlement d'agir. La responsabilité personnelle
des fonctionnaires dépend de la sanction hiérarchique.
M. Pacteau précise ensuite, à la demande du Pr Hemström (Uppsala), le mode
de recrutement et la carrière des juges administratifs. M. Modeen poursuit alors
à propos des membres des tribunaux spécialisés qui ont des pouvoirs limités et
sont nommés pour un temps limité, mais en fait sont très indépendants.
Les débats se terminent par un large échange de vues entre les Prs Pacteau,
Smith, Blanc-Jouvan, Gomard, MM. Unterland et Kainninen et le Président Suvi-
ranta, concernant l'indépendance et l'impartialité des juges. Tous s'accordent à
déclarer qu'à leurs yeux c'est qui est l'élément le plus important ;
il ne faut cependant pas négliger les garanties de l'indépendance.
A. VOINNESSON
15es JOURNEES JURIDIQUES FRANCO-ITALIENNES
(Rennes, 7-10 octobre 1993)
Les 15es Journées juridiques franco-italiennes se sont déroulées à la Faculté
de droit de Rennes du 7 au 10 octobre 1993, sous les auspices conjoints du Centro
nazionale di prevenzione e difesa sociale de Milan et de la Société de législation
comparée. La délégation italienne, conduite par son secrétaire général, M. Adolfo
Beria di Argentina (*) a été accueillie lors de la séance d'ouverture par le doyen
de la Faculté, M. le Professeur Guillaume Drago. Celui-ci s'est réjouit du choix
de la ville de Rennes pour tenir les assises de cette Rencontre, compte tenu de
la situation de l'Université de Rennes I dans l'environnement breton. En effet, la
capitale bretonne s'enorgueillit d'être à la fois une ville universitaire et une ville
de juristes d'une part (sur 200 000 habitants, l'on dénombre 50 000 étudiants), et
d'être, d'autre part, le siège du Parlement de Bretagne. Enfin, s'exprimant plus
précisément sur le thème abordé lors de ces Journées, M. Guillaume Drago a
insisté sur son actualité et sur le choix particulièrement judicieux qui a été fait ;
reconnaissant toutefois que les juristes italiens ont un temps d'avance sur le droit
français, « on ne peut sans aucun doute que s'attendre, a-t-il ajouté, à une approche
(*) Cette délégation comprenait outre M. Adolfo BERIA di ARGENTINA, procureur
général honoraire près la Cour d'appel de Milan et secrétaire général du Centro nazionale
di prevenzione e difesa sociale, MM. Antonio BALDASSARRE, juge à la Cour constitutionn
elle, Beniamino CARAVITA di TORITTO, professeur de droit constitutionnel et de droit
public à l'Université de Pérouse, Massimo LUCIANI, professeur de droit constitutionnel à
l'Université de Pérouse, Carlo MEZZANOTTE, de droit à la
« Libéra Universita degli studi Luiss » de Rome, Mme Luciana MILNER, collaboratrice au
Centro nazionale di prevenzione e difesa sociale, MM. Valerio ONIDA, professeur de droit
constitutionnel à l'Université de Milan, Gustavo ZAGREBELSKY, de à de Turin. 244 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1994
enrichissante de la matière, tant sur le plan de la problématique générale que sur
celui des aspects particuliers ».
M. le Professeur Xavier Blanc-Jouvan, au nom de la Société de législation
comparée, a souhaité à son tour la bienvenue aux membres de la délégation
italienne en leur demandant de bien vouloir excuser l'absence du bâtonnier Georges
Flécheux, président de la Société, pris par ces lourdes tâches, mais qui porte
néanmoins un vif intérêt aux échanges entre les deux pays. Ces Journées, a-t-il
précisé sont les plus anciennes puisque les premières eurent lieu en 1956, démont
rant ainsi la solidité des liens qui unissent Italiens et Français de même que la
qualité des travaux précédents. Rappelant, au passage, l'accueil exceptionnellement
chaleureux et fastueux reçu en Italie, puis soulignant qu'il est de tradition de
proposer à une faculté de province d'animer ces réunions, il a, à ce titre, remercié
les hôtes rennais de bien vouloir tenir ce rôle.
Représentant M. Francesco Saja, vice-président du Centro nazionale di preven-
zione e difesa sociale de Milan, M. le Professeur Gustavo Zagrebelsky, de l'Univers
ité de Turin, a exprimé le vif plaisir qu'il éprouve à être reçu en France, avec
tous les autres participants. Le thème retenu dans le cadre de ce Colloque a pris,
selon lui, une dimension toute autre depuis quelques années. De fait, approfondir
la supraconstitutionnalité, c'est désormais porter son regard sur un problème
fondamental et tirer les enseignements de cette recherche pour faire progresser
le droit.
Les échanges entre enseignants italiens et français ont ainsi permis une
confrontation de différents points de vue et se sont prolongés par des dîners
conviviaux, une intéressante visite du Parlement de Bretagne et l'agréable découv
erte commentée de la ville corsaire de Saint-Malo ayant également été prévus,
programme d'un séjour que nos hôtes rennais avaient aimablement et avec beau
coup de soins préparé. Qu'ils en soient vivement remerciés.
SÉANCES DE TRAVAIL
La supraconstitutionnalité
1 . Supraconstitutionnalité : Aspects historiques et théoriques
(Séance tenue le 7 octobre 1993, à la Faculté de droit de Rennes I, sous la
présidence de M. le Professeur Guillaume Drago, doyen de la Faculté de
droit de Rennes I).
Exposé introductif
M. le Professeur Gustavo Zagrebelsky s'est exprimé, lors de l'accueil des
participants italiens en ces termes : « Analyser la notion de supraconstitutionnalité,
c'est d'abord prendre conscience que ce travail ne peut s'effectuer dans un univers
juridique fermé : la réflexion porte au-delà de la Constitution elle-même ; c'est-
à-dire dans un autre cadre que celui de la construction positiviste ». Justesse d'un
argument, que ne manque pas de reprendre M. le Doyen Drago, dans son exposé
introductif. Le problème n'est pas récent, et a fait l'objet de débats au sein de
la doctrine. Le doyen Hauriou en 1929, dans son « Précis de droit constitutionnel »
faisait déjà référence à une idée de légitimité supralégale, fondement même de
la Constitution. Mais le théoricien se heurte d'emblée à une difficulté terminologi
que dans la mesure où aucune définition universelle précise n'existe, si ce n'est
dans une sorte de nébuleuse, dans une « immanence » de la constitutionnalité.
Doit-on, par conséquent, considérer que l'on traite de règles situées au-dessus de
la Constitution, dans la hiérarchie des normes ou de principes qui transcendent
les règles juridiques et qui s'imposent aux règles de droit dont la Constitution ?
Peut-être faut-il plutôt envisager son caractère flou par nature comme étant la BULLETIN DE LA SOCIETE DE LEGISLATION COMPAREE 245
caractéristique d'une arrière-pensée plus précise, mais non avouée, morale, philo
sophique, et politique ou même d'une pensée inavouable. Cette impossibilité de
faire jaillir une définition se retrouve dans les systèmes juridiques des différents
pays qui intègrent, d'une manière toute spécifique, cette notion mouvante, très
technique, très juridique et de l'ordre de la pure spéculation intellectuelle. Le
sujet comporte deux limites : une limite basse, la hiérarchie des normes qui oppose
un ordre, une effectivité et une sanction ; une limite haute, qui se justifie par
l'infinité des normes à déterminer, variables par nature. Cependant, l'intérêt d'un
tel sujet, reconnaît M. Guillaume Drago, ne peut échapper à la vigilance du
praticien : il est réellement d'actualité. Le facteur déclenchant a été le débat autour
de la place du droit communautaire et de la mise en chantier d'une Europe
politique passant par celui de la reconnaissance des droits fondamentaux, par le
biais de la Convention européenne des droits de l'homme, et plus directement
face à leur applicabilité et à leur application dans l'ex-Yougoslavie. Les juristes
européens, en se rapprochant, éprouvent le besoin d'une communauté de concepts
au moment où ils recherche une communauté de destins et le débat est important
pour la doctrine et la jurisprudence : la Cour constitutionnelle italienne fait déjà
référence à des principes suprêmes (arrêt 146 de 1988). Elle a exercé et continue
d'exercer une grande influence en France sur le Conseil constitutionnel.
Ce qui amène tout naturellement à une réflexion théorique et historique
laissant apparaître une problématique générale avec la résurgence de quatre thèmes
transversaux sur la supraconstitutionnalite touchant au fondement même de l'ordre
juridique, aux textes originaires et au mécanisme de protection, à la légitimité et
à la représentation en dernier lieu. Si l'on évoque l'aspect originaire, on est en
droit de se demander si la participe à la fondation de l'ordre
juridique ou si la fondation de l'ordre juridique passe par la reconnaissance
constitutionnelle. Deux visions sont possibles en fonction du prisme sous l'angle
duquel elles sont perçues : celui du normativisme qui s'attache à la recherche de
la norme fondamentale, du jusnaturalisme, qui trouve le fondement du
système hors du droit, dans les principes moraux, politiques, religieux ou naturels.
Il existe toutefois un critère commun aux deux prismes qui réside dans la stabilité
ou l'immanence des règles supraconstitutionnelles.
En ce qui concerne les textes fondamentaux, plusieurs angles d'attaque sont
envisageables à nouveau selon que l'on se place du côté matériel ou procédural,
ou que l'on parle de noyau dur, de légitimité ou d'immutabilité dans les rapports
entre supraconstitutionnalite et Constitution. En troisième point, la question de la
constitutionnalité et des mécanismes de protection des droits fondamentaux sous-
tend l'idée que la défense des droits fondamentaux existe pour elle-même ou pour
être réellement effective. Toutefois, faut-il encore savoir quelles sont les procédures
qui permettent de vérifier l' effectivité du contenu. La dernière réflexion porte
quant à elle sur la légitimité et sur la réponse à la question : qui détient les clés
fondamentales de notre ordre juridique ? Ce qui engage à nouveau sur trois
axes d'études portant sur l'attitude : des juges constitutionnels et ordinaires ; du
constituant qui devra se prononcer ou se retirer ; du législateur autour de la notion
de souveraineté.
'Supraconstitutionnalite : aspects historiques et théoriques
La prise en compte des arguments évoqués précédemment constitue en elle-
même un défi que le premier rapporteur, M. Michel Troper, professeur à l'Univers
ité de Paris X-Nanterre, saisit dans ses aspects historiques et théoriques. Le sujet
est, en effet, devenu brusquement d'actualité en France : la supraconstitutionnalite
des droits de l'homme, certes, constituait le cheval de bataille d'un certain nombre
d'auteurs, dont M. Duguit et Hauriou ; elle a ressurgi dans un article de M. Riais
de 1986 paru dans les Archives de philosophie du droit et nombreux sont ceux 246 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1994
qui désormais pressent le Conseil constitutionnel pour reconnaître le caractère de
supranationalité, d'autant plus que la reconnaissance de ces principes a été officiali
sée dans de nombreux États étrangers et cours constitutionnelles.
Toutefois, du point de vue de la théorie du droit, l'analyse présente une
extrême difficulté, liée précisément à l'enchevêtrement des arguments utilisés,
qu'ils soient d'ordre politique, juridique ou théorique : — politique tout d'abord,
à partir du moment où la réflexion porte sur le point de savoir si la reconnaissance
de certains principes est un obstacle ou non à la démocratie (la perte de souveraineté
aboutissant à une modification constitutionnelle) ; — juridique ensuite, dans la
mesure où l'existence de principes supérieurs à la Constitution est ou non reconnue,
et où il s'avère nécessaire, dans l'affirmative, de déterminer la place occupée par
un tel système juridique supérieur ; — théorique enfin, en ce qu'il concerne
directement la hiérarchie des normes et tente de ce que recouvre la
notion de suprématie d'un principe sur les normes.
La difficulté est en définitive fonction de la réponse donnée par la doctrine
et par les juges en dernier ressort. La doctrine s'appuie sur la méthode positiviste
tournée vers la connaissance, en s 'efforçant de prouver l'existence de principes
supraconstitutionnels. A cette fin, les théoriciens peuvent observer le droit de
deux manières : soit au travers des manifestations de volonté par lesquelles les
normes sont créées, soit en décrivant et en interprétant les raisonnements qui
permettent aux juristes de justifier la production de ces normes. Les justifications
correspondent à tous les arguments échangés en dehors ou au sein des cours
constitutionnelles sur l'opportunité de reconnaître l'existence de tels principes et
d'y soumettre d'autres normes. Ce sont des arguments toujours réversibles, certes
insuffisants à emporter la conviction, mais auxquels il ne peut pas ne pas être
fait recours. Il s'agit, en l'occurrence, en premier, de la séparation des pouvoirs
constituants et des pouvoirs constitués. En second, la souveraineté du peuple est
invoquée, en particulier par Carl Schmitt. Elle a un caractère inaliénable : le
pouvoir constituant dérivé n'est pas titulaire de la souveraineté. Le troisième type
d'arguments s'appuie sur le jusnaturalisme avec trois variantes possibles : la
variante axiologique, correspondant à un ensemble de valeurs intangibles et supé
rieures à toutes les autres parce qu'elles sont des représentations de la justice,
celle instrumentaliste, établie d'après la conception de Sieyès et concevant la
politique comme une science susceptible de donner naissance à un outil technologi
que extrêmement perfectionné. La dernière variante, celle ontologique postule
l'existence d'un être dans la Constitution, le « sein ».
Toutes ces justifications sont contestables. En réalité, le débat se place d'em
blée sur le terrain de la simple opportunité. Pour les uns, il est fâcheux que le
pouvoir constitué puisse porter atteinte à certains valeurs fondamentales, il est
choquant pour les autres que le pouvoir constituant lie les générations futures.
Ce qui amène M. Michel Troper à étudier de plus près l'état du droit positif
actuel et à approfondir par là-même l'interrogation portant sur l'existence des
principes supérieurs à la Constitution, en la centrant sur deux thèmes de recherche :
les critères de solution et les conséquences de son admission.
Lorsque sont évoqués les critères de solution, chacun des trois termes est
essentiel : il faut qu'il s'agisse d'un principe. Les principes en première acception
sont des normes très générales, très vagues ou de caractère pragmatique ; elles
requièrent des normes complémentaires car elles ne peuvent être appliquées seules.
En deuxième acception, ce sont des normes dont le contenu exprime des valeurs
fondamentales, le deuxième critère s' appuyant sur l'idée que ces principes doivent
être suprêmes. A ce niveau, la hiérarchie existe en tant que fondement de validité :
une norme inférieure est valide pour cette seule raison qu'elle est conforme à la
norme supérieure. Le troisième critère exprime la supériorité des normes par rapport DE LA SOCIETE DE LEGISLATION COMPAREE 247 BULLETIN
à la Constitution : elle présente un cas d'hétéronomie extérieure et supérieure à
la Constitution.
Le juge toutefois n'est pas soumis à ces principes : l'hétéronomie ne le
concerne pas dans la mesure où ces derniers existent en dehors de lui. Or,
paradoxalement, leur reconnaissance n'est réelle qu'à partir du moment où celui-
ci les introduit et qu'il devient ainsi lui-même un coconstituant. En fin de compte,
le dernier mot lui revient.
Le rapport suivant de M. Antonio Baldassarre, juge à la Cour constitutionnelle,
souligne à nouveau les deux optiques traditionnellement invoquées, au travers
desquelles se reflètent les grandes oppositions relatives à la science du droit en
général. La tendance actuelle semble montrer une orientation vers l'adoption du
positivisme, qui met en exergue la souveraineté populaire, et voit donc dans les
décisions prises par le peuple la source du droit. Aujourd'hui, l'idée dominante
est celle d'un ordre juridique considéré comme un ensemble de normes rassemblées
dans un système indépendant et s'autoreproduisant selon leurs propres règles au
sein d'un appareil autosuffisant tant dans ses concepts et ses définitions que dans
ses règles de transformation et de validité. En même temps, l'exigence inéluctable
de transcendance émerge clairement dans les ordres juridiques, liée à l'idée que
« l'historicité » et le « caractère social » de ces demeurent intangibles.
En effet, au cours de l'histoire du constitutionnalisme moderne, deux modèles
historiques distincts de «supraconstitutionnalité» ont émergé: l'un, symbolisé
par le « droit naturel » préexistant, constaté et non créé par les lois, fondé sur la
raison, idéal et extérieur à l'État, et qui s'impose aux auteurs des Constitutions
et des autres règles de droit. L'autre, le « positivisme », expression de la volonté
de certains hommes, et comme « posé » par eux.
Il s'est avéré qu'après la naissance de l'État moderne le rappel au «droit
naturel » est resté mais a totalement changé de signification : ce n'est qu'en se
référant à la période qui va de la fin du XVIIe siècle à la première moitié du
XXe siècle que le droit naturel apparaît comme un droit « supraconstitutionnel ».
En fait, la reconnaissance d'un niveau « supraconstitutionnel » transcendant était
liée à une ère de grandes transformations et de luttes sociales internes qui portaient
sur les valeurs fondamentales.
On retrouve précisément cette notion de valeurs fondamentales dans l'attitude
qu'adopte désormais le juge constitutionnel puisque lui est dévolu le rôle de
choisir l'ordre de ces valeurs à appliquer et le contenu à attribuer à chacune d'entre
elles. Mais elle se situe dans un autre contexte : celui d'un modèle caractérisé par
la détermination, à partir des principes constituants, des conditions qui rendent
le système positif applicable et qui peut être symbolisé par le « principe du
raisonnable ». Celui-ci présente trois caractères importants : — l'acceptation de
la notion de souveraineté, qui sous-tend l'idée que la légitimité normative réside
dans la Constitution ; — la primauté des droits fondamentaux, facteurs d'identifi
cation culturelle du système constitutionnel ; — l'existence d'une institution spé
ciale garantissant la Constitution, organe de contrôle de la constitutionnalité.
L'institution de ce contrôle est la garantie de la suprématie de la Constitution.
Il n'y a, précise M. Antonio Baldassare, aucun doute qu'entre le « droit de
raison » (ou droit naturel) et le « droit raisonnable » existe une parenté. Ils représent
ent non seulement des formes diverses d'une même exigence, la transcendance,
mais raison et raisonnable se réfèrent aussi à la conformité à des règles logiques.
Il y a, en revanche, entre les deux, une différence très nette ; les obstacles que
l'idée de « supraconstitutionnalité » rencontre, sont divers selon qu'ils tiennent à
ce que certaines valeurs ou principes fondateurs, placés à un niveau supérieur à
la Constitution, doivent dériver ou être déduits de la Constitution même, et non
d'une source extérieure à celle-ci (elles ne pourront être considérées dès lors
comme de réelles normes supraconstitutionnelles) ou qu'ils résident dans le fait REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1994 248
que la reconnaissance d'une source normative au-dessus de la Constitution heurte
de front le principe de la souveraineté populaire, à l'origine du constitutionnalisme
démocratique, puisque, dans ce cadre, seules les sources ou les normes voulues
par le peuple souverain, approuvées directement par lui ou par ses représentants,
peuvent être reconnues comme validement posées. Enfin, il n'est pas envisageable
d'évoquer la notion de « supranationalité » à propos des normes de droit internatio
nal généralement reconnues ou bien des principes de droit supranationaux retenus
et applicables dans chaque système en particulier car elles revêtent un caractère
atypique.
Au cours du débat qui suit, M. le Pr Roland Drago, de l'Université de Paris II,
procède à trois mises au point préalables : il souligne en premier que, dans le
cadre de la procédure suivie, la reconnaissance d'une supranationalité ne peut
être admise que si coexistent des voies de droit destinées précisément à la justifier.
En France, en l'occurrence le rôle est dévolu au Conseil constitutionnel. En second,
il convient de reconnaître que le problème abordé est plus politique que juridique :
certaines révisions ne sont pas considérées comme valables parce qu'elles ne font
pas appel à l'assentiment démocratique. Ainsi en a-t-il été de la loi de révision
constitutionnelle de 1940 en France. Les interférences constantes amènent à penser
qu'il serait d'ailleurs peut-être souhaitable d'élargir la notion en faisant également
référence à des principes de droit civil tels que le dol ou la violence. La troisième
remarque porte sur les limites géographiques du raisonnement soutenu, dans la
mesure où il ne dépassait pas les frontières des pays respectifs dans les deux
exposés. Dans le domaine du contrôle supranational, dans un contexte de « common
law », l'exemple de l'île Maurice est probant à ce sujet : celle-ci, après une
révision constitutionnelle, a introduit un recours devant le comité judiciaire du
Conseil privé anglais, arguant de l'inconstitutionnalité, pour vice de procédure,
de l'élection du speaker à la Chambre des Lords, ce qui a donné lieu à un contrôle
de supranationalité.
Complétant le propos, M. le Pr Louis Favoreu, de l'Université d' Aix-Marseille,
précise que le comité judiciaire du Conseil privé est compétent pour connaître
des recours des Etats membres, ce qui se justifie dans le cas de l'île Maurice,
puisqu'elle a maintenu des liens avec la Grande-Bretagne au sein du Commonw
ealth. En revanche, le modèle de justice constitutionnelle est, quant à lui, nouveau,
puisqu'il se présente sous la forme d'un système procédural avec une cour suprana
tionale pour 18 pays.
M. Favoreu spécifie également que le terme « État de droit » correspond à
une terminologie précise : on est passé de l'État légal à l'État de droit, qui porte
également le nom d'État constitutionnel. Dans cet État démocratique, ce qui
distingue l'Italie et la France, réside en ce que dans le premier, le droit international
est introduit par une loi ordinaire, dans le second la norme internationale a une
autorité supérieure à la loi.
M. le Pr Massimo Luciani, de l'Université de Pérouse, souligne à ce titre
que l'article 10 de la Constitution italienne inclut le principe de conformité aux
normes de droit international et met en évidence la spécificité du droit conventionn
el, qui pénètre le droit italien par le truchement des lois ordinaires et du droit
international général pour lequel est opérée une distinction entres normes antérieu
res ayant seules un rang compatible avec les normes constitutionnelles et celles
postérieures. Le problème du contrôle constitutionnel en Italie est en conséquence
quadruple et soulève : — un problème de synchronisme losqu'il faut distinguer
entre le contrôle sur la loi constitutionnelle et celui sur la Constitution ; — un
problème de révision ; — un problème de hiérarchie rendu délicat
dans la mesure où la matière première est constituée de sources atypiques ; — un de gouvernement des juges, avec, en filigrane, un besoin affirmé d'une
certaine sécurité. BULLETIN DE LA SOCIETE DE LEGISLATION COMPAREE 249
Sur ce dernier point, M. Michel Troper tient à opérer une distinction suivant
le terrain sur lequel on se place. D'un point de vue politique, la complexité et
la lourdeur des procédures de révision mettent à l'abri d'un simple changement
de majorité, mais sur le fond, les juges ne garantissent en rien ce ;
toutefois l'interprétation scientifique est différente parce que le dernier mot en
fait émane des juges.
M. le Pr Gustavo Lagrebelsky, en conclusion, élargit le champ de l'analyse :
si les règlements exigent une obéissance même sans participation de l'esprit, les
principes demandent une adhésion avec toutes les conséquences pratiques inhérent
es. Ce qui l'incite à s'assurer de la réelle connaissance et de la réelle application
des normes ou de la Constitution en tant que telle, et il propose dès lors de bien
vouloir reconsidérer l'idée de départ de M. Roland Drago : la référence à des
principes de droit civil tel le dol, la violence ne s'impose-t-elle pas ?
2. — Supraconstitutionnalité et droit européen
(Séance tenue le 8 octobre 1993 à la Faculté de droit de Rennes I, sous la
présidence de M. Valerio Onida, professeur à l'Université de Milan).
La séance de travail, sur la « supraconstitutionnalité et le droit européen »
débute par la présentation du rapport de M. Massimo Luciani, professeur à l'Uni
versité de Pérouse. Celui-ci postule d'emblée qu'il ne peut y avoir de supraconstitut
ionnalité au sein d'un même ordre juridique. En effet, l'examen du rapport entre
l'ordre interne et l'ordre communautaire de même que la reconnaissance d'une
supraconstitutionnalité par la Convention européenne confirment la supériorité et
l'extériorité de celle-ci. L'extériorité hiérarchique manifeste la des
normes communautaires sur les ordres juridiques internes. Plus avant, deux distinc
tions s'imposent selon que l'étude est envisagée sous l'angle des sources commun
autaires d'un rang supérieur aux sources internes dans l'échelle des sources du
droit ou bien que les sources de droit communautaire sont conçues par rapport
aux sources de droit, mais dans le contexte d'ensemble du droit positif.
Si l'on fait référence à la première hypothèse, l'ordre juridique communautaire
fait basculer l'ordre juridique interne dans l'ordre dérivé, le droit
devenant l'ordre originaire. Le rapport entre le droit et
le droit interne implique dans ce cas le respect de l'ordre étatique et écarte toute
supraconstitutionnalité dans la mesure où cet ordonnancement est subordonné à
l'ordre juridique des États composants ainsi déterminé.
Le deuxième axe de recherche met en évidence la spécificité du système
juridique italien : l'idée essentielle qu'il convient de retenir est que les sources
communautaires sont introduites par le biais de l'article 11 de la Constitution.
Les cours italiennes ont en cette matière développé une importante jurisprudence :
le juge ayant le devoir de ne pas appliquer les lois italiennes qui se posent en
contradiction avec les sources communautaires. Mais il convient, à ce titre, de
parler de légalité des communautaires et non de supraconstitutionnalité.
Ce qui amène M. Massimo Luciani à souligner d'ailleurs la proximité des jurispru
dences allemande (après la révision de l'article 23 du Grundgezetz) et italienne
sur ce problème. Toutefois la règle communautaire ne peut déroger aux principes
constitutionnels fondamentaux, à tout le moins sous-tend-elle dans ce cas une
révision de la Constitution italienne, la limite étant posée que les modifications
ne peuvent aller jusqu'à vider des principes obligatoires de leur substance.
Aussi la européenne n'a-t-elle pas une existence réelle, dont le
fondement et la justification pourraient être trouvés dans l'exégèse du texte origi
naire, le Traité de Rome, ou de manière plus spécifique dans la Convention
européenne des droits de l'homme. Quelle qu'elle soit, une entité doit avoir la
maîtrise de sa propre Constitution. Ce n'est pas le cas des Communautés européen- REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1994 250
nés : il n'y a pas de véritable Constitution, car il n'y a pas de fédération et donc
de légitimité démocratique puisque n'a pas été prévu de processus de révision.
La faiblesse intérieure de l'ordre juridique communautaire se manifeste également
par l'absence de citoyenneté européenne.
La Convention européenne des droits de l'homme, quant à elle, n'est pas
une source supraconstitutionnelle. Elle n'a pas de rang particulier, mais possède
le même que la loi ordinaire. Un arrêt de 1993 apporte cependant des nouveautés :
cette Convention a la force d'une loi ordinaire mais la sentence ajoute que ce
type de loi ne peut pas être abrogé par des lois ordinaires parce qu'elle dérive
de sources atypiques insusceptibles de modification ou de dérogation par des lois
ordinaires. L'autre obstacle provient du contenu même de cette Convention. En
introduisant dans le droit constitutionnel italien un nouveau principe, on rétrécit
l'espace dévolu aux droits fondamentaux traditionnels et on fausse l'équilibre
préalablement établi. Il faut donc en déduire que la supraconstitutionnalité ne peut
être considérée que dans un sens logico-transcendental. Elle vit en fait dans
l'atmosphère très raréfiée de la logique.
M. Jean Dhommeaux, professeur à l'Université de Rennes I, place à son tour
d'emblée la problème dans son contexte constitutionnel et international. Le titre
« la supraconstitutionnalité » est neutre en lui-même, mais le théoricien opère
dans le domaine du soft : autrement dit la Constitution est le fruit du hasard et la
jurisprudence, face à la Constitution est toujours mouvante. En fait, l'international
souhaite primer, que ce soit au niveau des textes (Convention des droits de
l'homme) ou de la jurisprudence (affaire Montero ou de Panama). Mais le droit
international est confronté au droit interne, car deux systèmes, l'un moniste, l'autre
dualiste, s'opposent et trois interphrases différentes se succèdent : — ainsi la
Convention des droits de l'homme se présente d'abord dans une infraconstitutionna-
lité, les États ayant des réticences à s'en préoccuper, puis, dans un second temps,
elle s'impose dans ce cadre pour s'insérer enfin dans un contexte supra ou extra
constitutionnel, l'infraconstitutionnalité n'étant plus désormais qu'apparente. Com
ment cette Convention va-t-elle être reçue par les États ? D'importantes réticences
viennent d'abord de la part du juge, les contrôleurs internationaux étant également
timorés vis-à-vis de l'application de cette Convention. La deuxième étape peut
ensuite être qualifiée de « paraconstitutionnalité » dans la mesure où l'application
devient nécessaire et obligée. Dans les droits internes d'un certain nombre de
pays, la constitutionnalité s'impose de facto (Autriche, Espagne, Suisse, Portugal,
Italie), en France, le Conseil constitutionnel, en tant que juge électoral est appelé
à partir de 1988, à envisager le contrôle de constitutionnalité (contentieux électoral
et conformité du Règlement), l'interprétation se faisant à la lumière de la Convent
ion, sous la forme d'un contrôle tacite de conventionnalité. De plus, les liens
entre la jurisprudence du Conseil constitutionnel et de la Cour européenne des
droits de l'homme sont étroits, si l'on s'en rapporte plus particulièrement aux
exigences concernant les garanties, une faculté d'appréciation étant laissée au
législateur (affaire Malone du 14 août 1989).
Dans ce contexte, le Conseil constitutionnel a été amené à considérer qu'il
devait y avoir un pouvoir judiciaire susceptible d'assurer une protection, de garantir
la liberté individuelle qui est une des libertés essentielles. Les mêmes définitions
ont été fournies en matière d'égalité (la non-discrimination n'étant pas justifiée),
en ce qui concerne la liberté de communiquer (le fondement même de la démocratie
sous-tendant l'exigence du pluralisme), enfin, dans le domaine de la propriété
(afin d'en conserver la substance). Dans ces cas précis, le Conseil constitutionnel
incorpore la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme visant
à faire prévaloir les principes généraux du droit, sachant qu'en France, ces droits
sont inaliénables, de même que la forme républicaine du gouvernement interdit
que soit révisée la Constitution, et que, conformément à cette forme, le principe BULLETIN DE LA SOCIETE DE LEGISLATION COMPAREE 25 1
du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes doit être respecté. En revanche, à
la suite des accords de Maastricht, la fonction « pacta sunt servanda » prévaut
sur le droit interne, elle a une valeur supra ou extra constitutionnelle et s'impose
donc aux systèmes juridiques des différents États. La Cour européenne des droits de
l'homme peut être amenée de ce fait à repasser derrière les cours constitutionnelles
nationales (affaire de la linguistique belge).
Mais il faut reconnaître, en contrepartie une réelle disproportion entre les
exigences de la loi et celles de la Cour européenne des droits de l'homme (affaire
Lockheed). De plus, le Conseil constitutionnel a été désavoué par le Comité des
droits de l'homme. M. Dhommeaux s'interroge en effet entre autres, sur la confor
mité de la peine de mort ou de la peine de prison à perpétuité (qui amène à un
traitement inhumain et dégradant) aux engagements pris à la France, ce qui rend
par là-même très incertain le devenir de la jurisprudence européenne. En fin de
compte, la question se centre sur l'existence même de la supraconstitutionnalité
et sur celle d'une paraconstitutionnalité. Que l'on se réfère au texte sur la résistance
à l'oppression tel que la définissait le projet girondin de 1793, ou que l'on envisage
l'article 89 de la Constitution de 1958, la supraconstitutionnalité demeure la
quadrature du cercle.
M. Rostane Mehdi présente ensuite la synthèse d'une recherche collective
effectuée par le Centre de recherches européennes de la Faculté de droit et de
sciences politiques de l'Université de Rennes I. L'idée essentielle réside en ce
que les normes constitutionnelles nationales doivent s'effacer devant le droit
communautaire de même que les normes législatives et à fortiori les normes
administratives. Cette obligation pèse à la fois sur les juridictions internes et sur
les autres autorités et cette primauté de l'ordre juridique communautaire a des
conséquences multiples et primordiales. Mais cette primauté s'enracine-t-elle dans
la spécificité du droit communautaire ou dans celle du droit national ? Le principe
du droit communautaire est admis mais la question des rapports entre ordre
juridique et ordres juridiques nationaux n'avait pas été abordée
jusqu'à présent. Dans le droit jurisprüden tiel récent, la question rebondit à l'occa
sion des accords de Maastricht et d'un jugement de la Cour de justice des Commun
autés européennes. Celle-ci s'est orientée sur la voie de l'habilitation immédiate,
autrement dit, elle a investi directement les juges nationaux de prérogatives qu'ils
ne détiennent que du droit communautaire. L'illustration de la démarche jurispru-
dentielle est donnée par la définition du contour particulier pour le sursis à
exécution, exprimé par la Cour en premier dans V arrêt facto rtame du 19 juin
1990 : la primauté du droit communautaire est reconnue, l'applicabilité et la
simultanéité y sont garanties, un pouvoir propre étant conféré aux institutions
judiciaires.
En 1991, à l'occasion d'un litige douanier banal (21 février 1991 : Zuckerfab
rik), elle développe une démarche binaire qui intègre à la fois un souci de
cohérence et une logique novatrice, c'est-à-dire de conciliation. En effet la Cour
ne se place plus sur le terrain de la primauté mais sur celui de la protection
juridictionnelle due au particulier. La CJCE encourage un accroc au droit communa
utaire, en exigeant à la fois l'application d'un régime de protection du droit
juridictionnel, et que soient réglées, à cette fin, les modalités procédurales d'exer
cice de cette compétence. Si la Cour se contentait jusque-là d'une obligation de
résultat, elle va la doubler d'une obligation de moyens. Or dans l'arrêt de 1991,
transparaissent toutes les potentialités subversives d'une telle entreprise, dont,
entre autres, l'abus des méthodes d'interprétation idéologique.
Cet arrêt place le débat à un niveau plus général, car si le droit communautaire,
certes, a vocation à gérer des normes qui s'imposent aux autorités nationales,
n'est-il pas astreint, en réalité, à des principes qui le dépassent ? La supraconstitut
ionnalité est consubstantiellement et étymologiquement liée à la Constitution.

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