2es journées juridiques franco-israéliennes (Paris, 6-9 mai 1996).... - compte-rendu ; n°4 ; vol.48, pg 915-928

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Revue internationale de droit comparé - Année 1996 - Volume 48 - Numéro 4 - Pages 915-928
14 pages
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2es journées juridiques franco-israéliennes (Paris, 6-9 mai
1996)....
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 48 N°4, Octobre-décembre 1996. pp. 915-928.
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2es journées juridiques franco-israéliennes (Paris, 6-9 mai 1996)... In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 48 N°4,
Octobre-décembre 1996. pp. 915-928.
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1996_num_48_4_5322vingt-troisième année — N° 4 Octobre-Décembre 1996 Cent
BULLETIN DE LA SOCIETE
DE LÉGISLATION COMPARÉE
2e JOURNÉES JURIDIQUES (Paris, 6-9 mai FRANCO-ISRAÉLIENNES 1996)
Les séances de travail des deuxièmes journées franco-israéliennes, organisées
par la Société de législation comparée et l'Université hébraïque de Jérusalem, se
sont déroulées à la Bibliothèque de l'Ordre des avocats au Barreau de Paris. Elles
ont porté sur le thème des « principes généraux », envisagés sous leur aspect civil,
commercial et de droit international privé. Outre ces séances de travail, la déléga
tion israélienne *, conduite par le Pr Alfredo Mordechaï Rabello, a suivi une
conférence de M. Marco Darmon, ancien avocat général à la Cour de justice des
Communautés européennes, sous la présidence de Mme Myriam Ezratti, Premier
président de la Cour d'appel, sur la prise en compte des droits fondamentaux
dans l'ordre juridique communautaire, et participé à une émission de Radio
Shalom sur la réforme électorale en Israël. Les juristes israéliens ont également
effectué une visite du Palais de Justice, et passé une journée à Chantilly et Écouen.
Le Bâtonnier Georges Flécheux, président de la Société de législation compar
ée, en souhaitant la bienvenue à la délégation israélienne, tient à rappeler que
l'initiative de ces rencontres, dont les premières eurent lieu en 1995 en Israël,
revient au Pr Xavier Blanc- Jouvan. Il évoque l'intérêt particulier que revêtent ces
rencontres à l'heure où l'Union européenne et Israël multiplient accords et contrats.
* La délégation israélienne était présidée par M. Alfredo Mordechaï
RABELLO, professeur à l'Université hébraïque de Jérusalem et composée de
M. Ricardo BEN OLIEL, professeur à l'Université de Haifa, Mme Nili COHEN,
vice-doyen de l'Université de Tel Aviv, Mme Celia FASSBERG, professeur à
l'Université hébraïque de Jérusalem, M. Daniel FRIEDMAN, doyen de la Faculté
de droit, College of Management et professeur à l'Université de Tel Aviv, M. Pablo
LERNER, avocat, M. Berachyuhu LIFSHITZ, doyen de la Faculté de droit de
l'Université hébraïque de Jérusalem, M. Uriel PROCACCIA, professeur à l'Univers
ité hébraïque de Jérusalem. 916 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1996
Pour ce qui est des principes généraux, thème de réflexion choisi pour ces journées,
il s'agit d'un sujet non pas théorique mais au contraire d'application immédiate,
au service de la société actuelle. La zone méditerranéenne a besoin, en effet, de
se référer à des principes clairs et cherche à dégager des règles générales.
M. Blanc- Jouvan, secrétaire général de la Société de législation comparée,
exprime également sa joie de recevoir pour la première fois une délégation de
juristes israéliens et rappelle que l'idée de ces Journées a germé lors du colloque
de l'Association Internationale des Sciences Juridiques qui s'est tenu à Jérusalem
en 1994. Il remercie, au nom des membres de la Société de législation comparée,
les juristes israéliens ainsi que tout ceux qui avaient chaleureusement reçu la
délégation française en Israël en 1995.
A son tour M. Rabello remercie la Société pour son accueil chaleureux ainsi
que pour l'organisation de ces Journées. Il explique qu'Israël multiplie les échanges
avec les juristes français mais aussi suisses, allemands ou encore italiens et met
l'accent sur la nécessité de développer de pareilles relations.
SEANCES DE TRAVAIL
LES PRINCIPES GÉNÉRAUX DU DROIT
A. — Les aspects de droit civil
(Séance tenue le lundi 6 mai 1996 à la Bibliothèque de l'Ordre des avocats au
Barreau de Paris, sous la présidence de M. le Bâtonnier Georges Flécheux,
président de la Société de législation comparée et de M. Alfredo Mordechaï
Rabello, professeur à l'Université hébraïque de Jérusalem).
M. Berachyahu Lifshitz, doyen de la Faculté de droit de l'Université hébraïque
de Jérusalem, ouvre les séances de travail par un exposé sur certains aspects
généraux du droit juif. Il explique que, généralement, un système juridique est
étudié dans ses détails, certes placés dans un contexte général mais qui n'est pas
décrit du point de vue de son infrastructure globale, son idéologie, à moins que,
mais cela est plutôt rare, le pouvoir législatif ou judiciaire définisse de façon
générale ce système. Les universitaires effectuent davantage ce travail de générali
sation même si la transition du détail à la règle générale n'est pas simple et
dépend de l'interprétation du chercheur.
Bien qu'il soit très dispersé, de nombreuses règles générales se dégagent du
droit juif. En fait, l'idéologie se glisse dans les moindres détails du droit. Il faut
donc différencier la pratique commune quotidienne des idées juridiques générales :
la pratique est codifiée et élaborée en détail, l'idéologie ne l'est pas.
Le droit juif distingue deux catégories de juridictions : les « terrestrial courts »
et la « Court of Heaven », système de correction, de révision des décisions terres
tres. Il existe en outre une troisième juridiction, la « King's Justice » de Maimoni-
des. Toute personne autorisée à juger doit considérer cette fonction comme une
obligation religieuse et légale. Mais tout le monde n'accepte pas de prendre ce
risque. M. Lifshitz pense d'ailleurs que cette appréhension constitue la raison pour
laquelle le droit juif tente de convaincre les parties de se mettre d'accord dans
un compromis avant le jugement. Concernant le jugement, il arrive parfois que,
face à un « cas de doute », ne sachant pas quelle solution adopter, le juge rende
un «jugement de » selon la « loi sur le doute ».
La loi étant générale, appliquée, elle peut causer des injustices pour l'une
des parties. Quelle est alors la meilleure chose à faire pour un juge agissant dans
un système qui veut appliquer la justice la plus parfaite ? Cette discussion a eu BULLETIN DE LA SOCIETE DE LEGISLATION COMPAREE 917
lieu entre les rabbins d'Israël et ceux de Babylone durant la période talmudique.
En Israël, les ne laissaient pas les juges dévier de la règle générale alors
qu'à Babylone, ils estimaient que les juges devaient rendre la justice en l'espèce,
même si le résultat était différent de la règle générale.
Ces développements sur le droit juif font resurgir le problème de savoir
jusqu'où les juges peuvent développer le droit quand celui-ci n'est pas clair, grâce
à leur propre raisonnement. C'est une chose d'appliquer une règle bien établie
et acceptée, c'en est une autre d'en donner une nouvelle interprétation. On considère
que la loi a été donnée aux juges, et que la Torah n'est plus céleste mais entre
les mains de l'homme.
Tout cela a incité le droit juif à utiliser des méthodes spéciales d'argumentat
ion, en cherchant à différencier un sujet d'un autre, très proche. Mais, si avec
ce genre d'argumentation on peut se trouver loin du cœur de la règle et manquer
la justice éternelle, ce genre de justice ne peut être trop peu sophistiquée ni
élaborée. Ce que l'humain peut, le divin le peut encore davantage. Pourquoi
l'homme ne devrait-il pas essayer d'atteindre le divin ? N'est-ce pas son devoir
dans ce monde ? N'est-ce pas au fond la signification même de la justice ?
M. Lifshitz laisse ensuite la place au Pr Alfredo Mordechaï Rabello pour un
exposé sur la théorie de culpa in contrahendo et la loi israélienne sur les contrats
de 1973, c'est-à-dire sur la responsabilité précontractuelle dans le droit israélien.
L'article 12 de la loi sur les contrats de 1973 (loi 5733 — 1973) introduit
dans le droit israélien la doctrine, traditionnellement rattachée au droit continental,
de culpa in contrahendo qui repose sur l'idée selon laquelle les négociations
doivent être conduites de façon conforme à l'équité, principe qui se trouve par
ailleurs ancré dans la tradition juive. En négociant un contrat, une personne doit,
selon l'article 12, agir de bonne foi et de façon conforme à l'usage sinon elle
devra verser à son cocontractant une compensation pour le dommage causé.
M. Rabello précise que les négociations se situent au stade précontractuel,
c'est-à-dire que les parties n'ont pas encore abouti à un accord, à la formation
du contrat. Pour ce qui est de l'expression « de bonne foi et de façon conforme
à l'usage », il s'agit, de façon générale, d'une exigence d'intégrité, c'est-à-dire
ne pas enfreindre l'ordre moral. Pour le président de la Cour suprême, le juge
Aharon Barak, les parties doivent se comporter de façon intègre et avec bienséance,
conception objective à laquelle M. Rabello adhère.
La jurisprudence et la doctrine considèrent qu'un retrait injustifié des négociat
ions constitue un manque de bonne foi qui entraîne une indemnisation de l'autre
partie. La responsabilité est donc engagée dès le début des négociations. M. Rabello
estime à cet égard que la conception italienne selon laquelle l'exigence de bonne
foi et de conformité à l'usage existe tant au stade de la négociation que de la
formation du contrat, est celle qui devrait être adoptée en Israël. En Israël, tout
acte qui entraîne la rupture des négociations est un abus des règles du jeu contract
uel. Mais, normalement, avant le contrat, aucune responsabilité n'est engagée
car la liberté contractuelle énonce que l'on dispose du droit de ne pas s'engager
tant que le contrat n'est pas conclu.
Aujourd'hui, il existe un principe général de divulgation c'est-à-dire un
devoir d'informer l'autre partie sur certains faits inconnus. Cela couvre toutes les
informations qui permettent à l'autre partie de décider si elle va conclure ou non
le contrat et dont la nature dépend des parties, du contrat et d'autres facteurs.
Mais la jurisprudence s'interroge sur le point de savoir si ce devoir d'information
couvre les faits que l'autre partie pouvait connaître et considère que ce devoir
ne peut être limité aux faits dont l'autre partie n'a pas connaissance.
Si la liberté contractuelle implique le droit de se retirer des négociations, il
faut cependant protéger l'autre partie. En outre, la bonne foi s'applique aussi bien
aux contrats entre individus qu'à ceux conclus avec un organisme public. 918 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1996
Pour conclure, M. Rabello estime que la jurisprudence et la doctrine israélien
nes s'orientent vers celles des pays dans lesquels existe un devoir de négocier
de bonne foi et adoptent ainsi une conception continentale de la bonne foi. Il
espère d'ailleurs que les Anglais l'adopteront eux aussi. Enfin, il forme le vœu
que la bonne foi s'applique au droit de la protection des consommateurs.
En introduction à son exposé sur les principes généraux en droit français,
M. Philippe Delebecque, professeur à l'Université de Paris I, rappelle que si pour
René Rodière les principes n'existaient pas (v. Journées de la Société de législation
comparée 1980, pp. 309 et s.) les évolutions jurisprudentielle et législative ainsi
que les traités et les manuels, tentent depuis les années 80, de démontrer le
contraire. Et de citer, notamment, François Terré qui découvre des principes surtout
dans le domaine du droit public et du droit international public, matières où les
préoccupations d'ordre général sont essentielles. S'appuyant sur de nombreux
auteurs, M. Delebecque constate aussi le développement des principes dans le
droit privé. Ces principes, découverts par les juges, se trouvent inscrits en filigrane
dans l'ordonnancement juridique. Pour certains (cf. Jacques Ghestin et Gilles
Goubeaux), les principes sont de véritables sources du droit car ils sont affirmés
par la jurisprudence et acquièrent donc à ce titre la même force. Ce sont même
des facteurs de stabilité du droit positif. Il existe donc, observe M. Delebecque,
une doctrine sur les principes dont on peut dire qu'ils facilitent l'application des
règles juridiques. M. Delebecque ne manque pas d'évoquer la jurisprudence du
Conseil constitutionnel, qui fait partie du droit positif, et qui a dégagé des principes
à valeur constitutionnelle. C'est ainsi que le Conseil a reconnu le caractère absolu
du droit de propriété et sa valeur constitutionnelle (alors que le principe de
liberté contractuelle ne l'a pas). Mais, ajoute le conférencier, c'est surtout dans
la jurisprudence récente de la Cour de cassation que l'on trouve des principes
généraux, tels que l'égalité des créanciers, les droits de la défense ou encore
l'unité du patrimoine. Peu de textes législatifs reconnaissent des principes alors
que Portalis affirmait que les lois étaient là pour en donner.
Aujourd'hui, souligne le rapporteur français, les principes permettent toujours
de fonder une solution tout en contenant un nombre infini d'applications. Mais,
remarque-t-il, les principes permettent avant tout de démêler les règles pour trouver
des solutions cohérentes. C'est, autrement dit, à raison de l'excès de règles que
les principes retrouvent leur vertu.
M. Delebecque évoque alors les principales questions que suscitent les princi
pes en droit français. Il commence par constater que l'excès de règles que l'on
connaît en cette fin de siècle favorise les principes. Il existe en effet aujourd'hui
trop de règles de droit positif, ce qui rend utile le recours aux principes pour
trouver une solution car ils permettent, d'une ,part, de mieux cerner le champ
d'application de ces règles (principe de libre circulation des biens et clauses
d'inaliénabilité ; liberté du travail et clause de non concurrence ; immutabilité du
nom et jurisprudence Bordas...) et, d'autre part, de déjouer les conflits de règles.
M. Delebecque explique que, lorsqu'un conflit existe entre deux règles et que
l'on en privilégie une sur l'autre, c'est qu'elle a valeur de principe. Ainsi, par
exemple, dans un arrêt d'assemblée plénière du 12 décembre 1992, alors qu'il y
avait un conflit entre la règle selon laquelle on ne peut disposer librement de
son corps et celle du respect de la vie privée, la cour a énoncé que la liberté de
la vie privée prévalait sur l'indisponibilité du corps humain. Dans le prolongement,
ajoute M. Delebecque, lorsqu'il existe des conflits de règles, il est fréquent que
l'on recourt à un principe pour les dénouer (cf. en matière de sûretés, le recours
au principe « Nemo plus juris... » ; en d'autres matières, c'est le principe de
cohérence qui donne, le plus souvent, la solution).
Dans sa seconde partie, M. Delebecque développe l'idée que, s'il peut y
avoir excès de règles, c'est parfois, au contraire, leur insuffisance qui fait difficulté. BULLETIN DE LA SOCIETE DE LEGISLATION COMPAREE 919
Le thème est plus classique mais, observe le rapporteur français, les principes ne
sont pas toujours utiles pour répondre à ces carences. Ils apportent parfois de
bonnes réponses (théorie des biens de famille, théorie de la personnalité morale...)
et parfois des réponses relativement satisfaisantes (théorie de l'enrichissement
sans cause...). Ils donnent aussi de mauvaises réponses. A titre d'illustration,
M. Delebecque cite l'arrêt Blieck rendu par l'assemblée plénière de la Cour de
cassation en 1991 et qui énonce que toute personne est responsable du fait d' autrui.
Cette solution, que la cour semble vouloir confirmer est, pour le rapporteur français,
contraire au principe selon lequel la responsabilité est individuelle. M. Delebecque
en conclut que les principes doivent se « régulariser ». Autrement dit, ils ont
besoin de règles pour s'appliquer et les règles, à leur tour, exigent des principes,
ce qui les favorisent. Avec les principes, on tourne rond. Telle était au fond,
selon M. Delebecque, l'idée de René Rodière.
Les principes ont donc besoin de règles pour fonctionner, et les règles ont
besoin de principes, elles les favorisent.
Lors des discussions qui suivent cette séance, M. Rabello, interrogé sur la
question de savoir ce qu'il reste de la règle du «precedent» en droit israélien,
répond que les précédents de la Cour suprême demeurent obligatoires pour les
cours inférieures et constituent toujours une source du droit israélien.
Le Pr Etienne Picard s'interroge quant à lui sur les hypothèses dans lesquelles
les principes pourraient jouer contra legem, les exemples concrets où le principe
de bonne foi autorise le juge à écarter le droit positif. M. Delebecque cite un
arrêt de la Cour de cassation de décembre 1995 dans lequel, dans une question
relative à la détermination du prix, la cour a, en somme, fait prévaloir l'article
1134, alinéa 3, du Code civil sur l'article 1129.
Le Pr Denis Talion souhaite ensuite savoir si le principe général est forcément
non écrit. La réponse n'est pas catégorique, les principes étant, pour M. Delebecque,
reprenant l'expression du doyen Carbonnier, en suspension dans le droit. Mais
certains, effectivement, sont écrits, comme le principe de bonne foi dans l'article
1 134, alinéa 3, du Code civil. Il existe en fait, souligne M. Delebecque, une grande
ambiguïté autour de cette notion de principe.
Le bâtonnier Flécheux ajoute que les principes se trouvaient d'abord dans
le droit public, où les juges étaient moins asservis aux textes que dans le droit
privé puis ils se sont développés grâce aux juges qui les découvrent, mais ne les
créent pas. Sur ce point, M. Talion se demande s'il n'est pas plus réaliste de dire
au contraire que le juge crée les principes comme dans la théorie déclaratoire de
la common law.
B. — Les aspects de droit commercial
(Séance tenue à la Bibliothèque de l'Ordre des avocats au Barreau de Paris le
mardi 7 mai sous la présidence de M. Alfredo Mordechaï Rabello, professeur
à l'Université hébraïque de Jérusalem).
M. Uriel Procaccia, professeur à l'Université de Jérusalem, débute cette
deuxième séance par un exposé sur le droit des sociétés en Israël. Il explique
qu'en 1982, il a accepté de travailler au sein du Comité chargé de l'élaboration
d'un code des sociétés. Après des années de travail, il estime que ce code, ou
plus exactement ce futur code car si une partie du texte est déjà en vigueur,
l'autre est toujours à l'étude devant la Knesset, sera le premier texte important
conçu explicitement pour promouvoir le « bien social » et dont la mise en œuvre
se fera à l'aide d'outils économiques. 920 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1996
M. Procaccia envisage dans un premier point la dérégulation, qui constitue
la solution au problème du système précédent, trop réglementé et, dans un
deuxième, des problèmes que la réglementation est appelée à résoudre.
L'effort de dérégulation concerne différents domaines. Ainsi, la loi supprime
la distinction entre les statuts d'une société et son règlement intérieur, en instaurant
un document unique, le règlement (« regulations »). L'innovation ne réside pas
ici dans l'unification des documents elle-même mais dans la liberté de choix de
la procédure de modification des statuts. Le principe est que les parties sont libres
de déterminer, au moment de leur constitution, la rigidité de leur règlement. Sauf
dispositions contraires, il peut être modifié à la majorité simple des personnes
présentes à la réunion. Les parties peuvent également déterminer que leur règlement
ne pourra faire l'objet d'aucune modification ou qu'il sera modifiable uniquement
par le vote positif d'une majorité qualifiée.
Le rapporteur israélien aborde ensuite deux problèmes sur lesquels le Comité
a, d'une part, échoué et, d'autre part, réussi. La « bataille » qu'ils ont perdu
concerne le principe « une action, un vote ». M. Procaccia explique qu'il a toujours
eu la conviction qu'une bonne administration permettrait aux sociétés d'avoir
différentes sortes d'actions donnant lieu à différents droits de vote et qu'au sein
du Comité, ils n'ont pas trouvé de justificatif à un changement à ce principe,
bien au contraire. Les différences de qualité des titres, dépendant de leurs privilèges
en matière de droits de vote, semblaient être très bien adaptées. Mais, au moment
où le Comité travaillait sur ce texte, une nouvelle loi a été promulguée à la
Knesset, interdisant d'établir différentes catégories d'actions, conformément à la
démocratie des sociétés. Les initiateurs de cette réforme pensaient que la philoso
phie américaine de la « Rule 's regulatory » devait être appliquée au marché israé
lien, car toute régulation justifiée dans un marché des valeurs fonctionnant relativ
ement bien comme aux Etats-Unis (règle 19 c-4), était a fortiori requise dans un
marché moins compétitif comme le marché israélien. Mais la règle 19 c-4 ne
concerne que les hypothèses de recapitalisation, c'est-à-dire les tentatives des
dirigeants de changer les actionnaires existants pour échanger les droits de vote
importants avec les faibles, moyennant paiement d'une contrepartie (appelée
« sweeteners »).
Israël a donc rejoint le groupe des pays comme l'Allemagne et la Suisse,
où la loi dispose « une action, un vote ». Et, depuis l'introduction de ce que le
rapporteur israélien dénomme « cet hommage bizarre au concept de démocratie »,
on peut constater, dans le marché, une prolifération de discriminations en matière
de vote.
Un autre problème sur lequel le Comité s'est attardé concerne les ventes
privées d'actions. Si ce point n'était pas réglementé par la « Companies Ordi
nance », il l'était lourdement par le Tel Aviv Stock Exchange (TASE) qui ordonnait
à toute personne achetant 30 % ou plus des parts d'une société, d'offrir aux autres
actionnaires la possibilité d'obtenir également leurs actions pour un prix au moins
aussi élevé que celui pratiqué dans les transactions.
Mais l'acquisition d'un bloc de parts en vue de contrôler une société peut
être motivé par des raisons plus ou moins bonnes : prendre le contrôle d'une
société dans une mauvaise passe pour augmenter ses performances ou au contraire
pour la « piller ».
Dans la deuxième partie de son exposé, M. Procaccia évoque quelques points
que la réglementation a dû envisager. Le problème le plus important est ce que
le rapporteur israélien nomme Y« Agency Problem » qui consiste, pour les chefs
d'entreprise de ne pas être loyaux envers leurs actionnaires afin d'augmenter leurs
bénéfices personnels. Ce problème est exacerbé en Israël du fait de la détention
de la majorité des actions des entreprises publiques par des personnes initiées
(« insiders ») qui ont ainsi le pouvoir de nommer directement les membres du BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 921
conseil ainsi que les dirigeants. Il s'ensuit qu'en Israël les dirigeants étaient libres
par rapport aux contraintes disciplinaires, notamment de la part des actionnaires,
contrairement aux États-Unis. Pour remédier à cette lacune, le Comité a ordonné
que la validité de chaque transaction importante à laquelle une personne initiée
était intéressée, dépende de la triple autorisation du Comité d'audit, du Conseil
de direction et de l'Assemblée générale.
La réforme entreprise tente donc de redonner du pouvoir aux actionnaires,
notamment en leur permettant d'intenter des actions de groupe (« derivative and
class action »). Pour intenter de pareilles actions, il fallait réduire la charge
financière pesant sur le demandeur et augmenter ses bénéfices potentiels. La loi
dispose donc qu'une « Securities Authority » pourra prendre en charge les frais
du procès et que le tribunal pourra ordonner le versement au plaignant d'une
somme en compensation de ses efforts pour mener à bien son action.
M. le Professeur Ricardo Ben Oliel de l'Université de Haifa présente ensuite
quelques développements récents du droit bancaire israélien, et particulièrement
le régime légal des services que les banques commerciales proposent à leurs
clients.
Deux changements décisifs sont intervenus, il s'agit d'une part de l'interfé
rence directe du pouvoir législatif et d'autre part du rôle joué par les juridictions
dans l'interprétation et l'application des règles légales. Cela a abouti à un plus
haut degré de professionnalisation de la banque ainsi qu'à un régime de responsabil
ité bancaire plus stricte.
Il y a quelques années, on pouvait dire que le droit applicable aux banques
était celui des contrats et des « torts » car les contrats bancaires, étant similaires
aux autres contrats commerciaux, ne justifiaient pas l'application de règles différent
es. Mais aujourd'hui on voit apparaître un droit spécifique, différent des règles
générales et justifié par le besoin d'assurer une protection aux clients.
Concernant les principaux développements du droit bancaire, la section 10
de la loi bancaire 5741 — 1981 énumère les transactions auxquelles les banques
commerciales peuvent prendre part. Le législateur répond également à certaines
des questions que les tribunaux se posaient concernant l'interprétation des lois.
Tout d'abord, la loi établi que, sauf exceptions, une banque ne peut, sans raison
valable, refuser d'offrir ses services. Cela implique que les contrats bancaires, d'une
part ne sont pas régis par les règles générales de la liberté contractuelle et que,
d'autre part, la banque peut refuser un service sollicité par un client potentiel.
Elle établit un régime particulier selon lequel les contrats bancaires sont établis
en terme d'« invitation » de la part des banques, au public, mais pour lesquelles
elles disposent d'une certaine autonomie pour refuser, mais pour des motifs raison
nables, de délivrer un service sollicité par un client potentiel. L'obligation légale
n'est donc pas absolue mais plutôt nuancée et les tribunaux et Y «Examiner of
Banks » surveillent le respect de cette disposition.
La section 3 de la loi bancaire, dont le but est de prévenir les abus, dispose
qu'une banque ne doit pas entreprendre d'action qui soient susceptibles de tromper
un client. La section 7 concerne quant à elle le problème de la pratique de certaines
banques consistant à imposer à leurs clients, comme condition à la délivrance de
services, la délivrance d'un autre service. Cette pratique est illégale, excepté dans
le cas où un « lien d'affaires raisonnable » existe entre le service requis et la
condition imposée. Les tribunaux et Y« Examiner of Banks » surveillent et prévien
nent les éventuelles déviations.
La législation concerne également les modes de paiement. En 1981, une loi
sur les chèques sans provision a été votée, qui protège les tiers en réduisant le
risque qu'ils encourent d'être destinataires de chèques non honorés par les banques.
La loi sur les cartes bancaires (« Debits Card Law ») 5746 — 1986 a, quant à 922 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1996
elle, été adoptée à l'exemple de V« English Consumer Credit Act » de 1974 qui
protège les consommateurs.
En ce qui concerne le droit de la preuve, le législateur a introduit un nouveau
régime selon lequel clients et banques sont dans la même position dans les procès
et tous deux doivent faire de leur mieux pour prouver et justifier leurs demandes.
M. Ben Oliel n'est personnellement pas convaincu que le nouvel ordre juridique
soit le meilleur. En fait, Israël a approché le principe européen de liberté de la
preuve mais ce faisant, a probablement perdu l'opportunité d'adopter une politique
de protection des consommateurs selon laquelle, dans certaines circonstances, les
documents délivrés par les banques aux consommateurs devrait constituer une
preuve prima facie qu'une transaction a été effectuée.
Concernant le rôle des tribunaux dans le domaine du droit bancaire, depuis
que les clients sont très au courant de la protection que leur confèrent les lois,
le nombre d'actions en justice a augmenté de façon significative.
Pour M. Ben Oliel, deux faits méritent une attention particulière. Le premier
est que cette nouvelle approche, dont les racines doivent certainement se trouver
dans le droit anglo-américain, dévie de ce droit sur un aspect important : alors
que les tribunaux anglais et américains ont décidé que les banques n'ont pas de
devoir fiduciaire général et que ce devoir existe seulement dans la délivrance de
services spécifiques, la Cour suprême israélienne a décidé que le caractère fidu
ciaire, c'est-à-dire agir d'une manière qui ne frustrera pas les attentes et intérêts
légitimes de son cocontractant, est un composant de toute relation banque-client
et que le rôle des tribunaux consiste à assurer la délimitation et la définition
concrète de ce devoir en considération des circonstances concrètes dans lesquelles
un service bancaire est fourni. Deuxième élément, cette nouvelle approche signifie
également qu'à certains égards, la règle classique du devoir de diligence, dans
les droits des contrats et des « torts » devient insuffisant pour réglementer les
relations entre personnes dignes de confiance.
Pour conclure son exposé, le rapporteur israélien met l'accent sur deux points.
D'une part, une initiative de mini codification du droit bancaire des affaires a
été entreprise en Israël. Ce programme est encouragé par les décisions des tribunaux
de façon originale- D'autre part, des changements importants sont fréquemment
introduits dans le droit de la protection des consommateurs. L'approche israélienne
est surtout pragmatique et, si elle s'intéresse aux expériences étrangères, l'analyse
finale est décidée en accord avec les intérêts particuliers et les besoins socio-
économiques du pays.
M. Stoufflet, professeur à l'Université de Clermont-Ferrand, évoque à son
tour les principes généraux du droit bancaire en France. Il explique qu'il est
difficile d'élaborer des principes généraux dans une matière non homogène, régie
par le droit commercial, le droit civil ou encore le droit administratif. Il existe
cependant un élément de cohérence, la profession bancaire. Le droit bancaire est
en effet le droit d'une profession, qui de plus est particulièrement typée.
L'activité bancaire ne constitue pas une activité commerciale ordinaire. Son
objet, la monnaie, le crédit, suscite une surveillance particulière de la part de
l'autorité publique, car les banques interfèrent avec le privilège régalien d'émission
de la monnaie. D'ailleurs l'idée selon laquelle l'activité bancaire est une activité
de service public a été concrétisée par les nationalisations de 1945 et 1982. Mais
la majorité des banques ont fait ou feront leur retour dans le secteur privé.
La loi règle essentiellement les conditions d'exercice des activités bancaires,
notamment la loi du 24 janvier 1984 qui définit le statut bancaire, modifiée pour
être harmonisée avec les directives européennes mettant en œuvre les libertés
d'établissement et de prestation de services. Le principe de base est celui du
monopole des établissements agréés pour l'exercice de la profession bancaire. Le BULLETIN DE LA SOCIETE DE LEGISLATION COMPAREE 923
Comité des établissements de crédit délivre en effet un agrément aux établissements
qui seront contrôlés ensuite par la Commission bancaire.
Si les relations banques-clients et banques-banques relèvent de la liberté
contractuelle, la loi et la jurisprudence ont défini des règles de comportement
pour les banques, inspirées de l'intérêt public.
Dans une première partie, M. Stoufflet traite du monopole bancaire et tout
d'abord des opérations auxquelles il s'applique. Les articles 1er et 10 de la loi
disposent que les opérations de banque consistent en l'accomplissement, à titre
habituel, de réception de fonds du public, opérations de crédit, mise à disposition
de la clientèle et gestion de moyens de paiement. L'exercice d'une de ces opérations
suffit en droit français alors que le droit européen exige en plus un dépôt de
fonds.
Quand aux établissements qui bénéficient du monopole, il s'agit de ceux qui
sont agréés en tant qu'établissements de crédit par un organisme administratif,
le Comité des de crédit. Les conditions sont harmonisées en Europe,
la première directive d'harmonisation bancaire de 1977 offrant un statut de base,
mais qui s'est depuis diversifié. On distingue les banques, c'est-à-dire les établiss
ements de crédit qui reçoivent des dépôts et les utilisent pour les opérations
financières, des sociétés financières, qui ne reçoivent pas de fonds à court terme,
c'est-à-dire moins de 2 ans, et sont financées par des capitaux propres ou des
emprunts à d'autres établissements de crédit.
Concernant les de crédit étrangers désireux d'exercer leurs
activités en France, il leur faut un agrément en France pour ceux de pays non
membres de l'Union européenne, un dans leur pays d'origine pour les de ou de l'Espace économique européen.
Le monopole entraîne des obligations telles que la supervision par la Commiss
ion bancaire, organisme administratif indépendant. Le contrôle du crédit est
effectué par la Banque de France mais c'est son gouverneur qui préside la bancaire...
Les immixtions d'un non banquier dans le secteur réservé entraînent des
sanctions pénales et la chambre commerciale de la Cour de cassation ajoute que
les contrats bancaires effectués par un non banquier sont nuls (la chambre civile
est beaucoup plus prudente à cet égard).
Le Pr Stoufflet aborde ensuite les devoirs professionnels du banquier. Il s'agit
tout d'abord de l'obligation de fournir un service minimum. Si le principe est la
liberté de refus, une disposition de la loi de 1984 contient une exception. La loi
fait en sorte que toute personne puisse bénéficier d'un service bancaire minimum.
Ensuite, alors que la jurisprudence imposait un banquier un devoir de discrétion,
la loi lui impose un devoir de secret professionnel. Là encore, il existe des
exceptions au profit des juridictions ou des administrations fiscales mais motivées
par l'idée d'intérêt général. D'autres devoirs sont rattachés au devoir de vigilance
dans l'intérêt du client mais également des tiers. Enfin, le devoir, d'origine euro
péenne, de garantie collective des dépôts, pèse sur l'ensemble de la profession.
Dans son intervention sur le rapport français, M. Ben Oliel, remarque que
les solutions française et israélienne sont très proches. Il précise également que
le droit bancaire israélien n'a connu qu'un travail de mini codification, entrepris
il y a 15 ans. Enfin, il se demande s'il faut légiférer dans le domaine des nouvelles
techniques bancaires. A cette interrogation, M. Stoufflet répond que les banques
françaises ne sont pas pour une intervention globale mais qu'il existe des pressions
européennes pour des interventions dans le sens d'une protection des utilisateurs
des services bancaires. Les autorités de Bruxelles menacent d'ailleurs les banques
de prendre des mesures plus contraignantes afin de les faire agir et modifier leurs
pratiques.

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