4es Journées juridiques franco-chinoises (Paris, Nice et Strasbourg, 14-25 octobre 1995) - compte-rendu ; n°1 ; vol.48, pg 195-209

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Revue internationale de droit comparé - Année 1996 - Volume 48 - Numéro 1 - Pages 195-209
15 pages
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4es Journées juridiques franco-chinoises (Paris, Nice et
Strasbourg, 14-25 octobre 1995)
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 48 N°1, Janvier-mars 1996. pp. 195-209.
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4es Journées juridiques franco-chinoises (Paris, Nice et Strasbourg, 14-25 octobre 1995). In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 48 N°1, Janvier-mars 1996. pp. 195-209.
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1996_num_48_1_5228R.I.D.C. 1-1996
4e JOURNÉES JURIDIQUES FRANCO-CHINOISES
(Paris, Nice, Strasbourg, 14-25 octobre 1995)
La séance d'ouverture des 4e Journées juridiques franco-chinoises s'est dérou
lée le 16 octobre 1995 à la Société de législation comparée. M. le Bâtonnier
Georges Flécheux, président de la Société de législation comparée, se déclare
honoré d'ouvrir ces Journées et d'accueillir la délégation chinoise. Il rappelle que
depuis 1989 la Société de législation comparée entretient avec la China Law
Society des relations suivies et que l'exercice du droit comparé est particulièrement
légitime et fructueux dans les relations franco-chinoises. Si comparer le droit,
c'est réfléchir à l'origine des institutions, en rechercher les causes et en mesurer
les effets, M. Flécheux pense que c'est également s'exercer à la faculté d'écoute
de nos amis.
Concernant la première séance de travail portant sur le thème de l'arbitrage
international, il considère que ce sujet est particulièrement intéressant dans la
mesure où des relations commerciales se nouent entre la France et la République
populaire de Chine, relations qui constituent un facteur de paix et d'intelligence
entre les peuples. Il rappelle qu'à Pékin, en 1993, on constatait déjà que la France,
grâce notamment à ses traditions juridiques communes avec la Chine, constituait
la meilleure porte d'entrée sur l'Union européenne. Il émet enfin le vœu que le
voyage en France de la délégation chinoise soit fructueux, que les juristes chinois
sentent un regard amical et intéressé de ceux qu'ils vont rencontrer et il rappelle
le grand prestige dont jouit la culture chinoise en France.
M. Zhu Jianming remercie au nom des membres de la délégation * qu'il
préside et de la China Law Society la Société de législation comparée pour
l'accueil chaleureux qu'elle lui a réservé dès son arrivée. Il exprime également
sa joie d'être en France et de participer aux 4e Journées juridiques franco-chinoises.
Il rappelle que la Chine est entrée, depuis la fin des années 1960, dans une
nouvelle époque d'ouverture vers l'extérieur et de modernisation. Après plusieurs
années d'efforts, on constate des changements : une augmentation du PNB de
* La délégation chinoise était présidée par M. ZHU Jianming, vice-président exécutif
de la China Law Society et composée de M. CHEN Zhenliang, président de la Société des
Sciences Juridiques de la Province du Fujian, M. NIU Taisheng, de la Société
des Sciences de la Province du Zhejiang, M. LIANG Yi, directeur adjoint du
département de liaison internationale de la China Law Society, M. LI Boseng, chercheur
au du droit d'État et du droit administratif de la Commission du travail législatif
du Comité permanent de l'Assemblée Populaire Nationale, M. LI Jianguo, chercheur au
département du droit économique de la Commission du travail législatif du Comité permanent
de l'APN, M. JIN Banggui, chef de la division du département de recherches de la Commiss
ion du travail législatif du Comité permanent de l'APN, M. CHEN Jialin, chercheur au
département du droit civil de la Commission du travail législatif du comité permanent de
l'APN. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1996 196
9,4 % par an, de la valeur commerciale internationale de 16,5 % (240 milliards
de dollars). Le marché chinois est attractif et le montant des investissements
étrangers s'est élevé, entre 1990 et 1995, à 100 milliards de dollars.
La construction de la démocratie et de la législation sociale constituent un
principe fondamental et une tâche primordiale. Des lois sur les sociétés, les banques
commerciales et ordinaires, le commerce international, les marques, les brevets
d'invention, etc. ont été adoptées. Mais ce travail dans les domaines législatif et
judiciaire va aller plus loin dans le sens de la modernisation de la Chine que
l'on veut plus riche, plus démocratique et plus civilisée. La pratique a cependant
démontré que cette construction démocratique et législative devait se conformer
aux circonstances propres de la Chine tout en s 'inspirant des législations étrangères
comme celle de la France. C'est pour cette raison que la Société de législation
comparée et la China Law Society organisent des colloques qui ont des effets
positifs sur la recherche. Les 4e Journées juridiques franco-chinoises s'inscrivent
dans ce cadre.
Cette séance inaugurale fut suivie des séances de travail sur les thèmes
retenus pour les journées : L'arbitrage, le droit des sociétés : les holdings, les
rapports collectifs du travail. Un résumé de ces séances est présenté ci-dessous,
le texte des rapports paraissent dans le volume des Journées de la Société de
législation comparée. Année 1995.
Le séjour en France de la délégation fut aussi l'occasion de très nombreux
contacts avec des représentants des institutions et de la vie économique française :
déjeuner offert par M. Jean-René Farthouat, bâtonnier de l'Ordre des avocats à
la Cour de Paris ; entretien avec M. Pierre Drai, premier président de la Cour de
cassation et visite du Palais de justice ; visite au Sénat : entretien avec un responsa
ble de la Commission des lois et accueil par le Groupe d'amitié France-Chine ;
visite de la Centrale nucléaire de Nogent-sur-Seine organisée par EDF, sans oublier
des réceptions privées et la visite du château de Versailles.
Accompagnés du président et du secrétaire général de la Société les juristes
chinois se rendirent ensuite à Nice le vendredi 20 octobre. Après un déjeuner offert
par M. Balmond, directeur de l'Institut du droit de la paix et du développement de
l'Université de Nice, une séance de travail réunissait de nombreux professeurs
de de avec des exposés par les professeurs Joël Rideau : « Actual
ités de l'Union européenne », Jean Touscoz : « Le GATT, les télécommunications
et la Charte de l'énergie », Pierre Julien : « L'accès aux professions de magistrat
et d'avocat », Jean-Marie Rainaud : « Bilans et perspectives du droit administratif
français », Renaud de Bottini, « Éléments du droit international privé français en
matière d'affaires internationales », et Dominique Vidal, « La fiscalité française
des investissements commerciaux et industriels des entreprises à l'étranger ». Ces
exposés furent suivis de larges débats. Le lendemain une visite au Tribunal de
Nice était organisée par son président M. Salomon en présence du bâtonnier
Capponi et du maire de Nice M. Peyrat, le dimanche étant consacré à une visite
du Musée Chagall de Nice suivie d'une excursion à Saint-Paul-de-Vence et d'une
promenade le long de côte.
A leur arrivée à Strasbourg les juristes chinois furent reçu par M. le Bâtonnier
Pettiti, juge à la Cour européenne des droits de l'homme et purent ensuite assister
à une audience de cette Cour. Le lendemain, après avoir assisté à une séance du
Parlement européen, la délégation chinoise fut accueillie par M. De Vel, directeur
des Affaires juridiques du Conseil de l'Europe et Mme Gaby Trubach leur présenta
les programmes de coopération juridique du Conseil de l'Europe. M. Ambach,
bâtonnier de l'Ordre des avocats de Strasbourg a offert un dîner qui fut l'occasion
pour les juristes chinois de rencontrer des membres du Barreau de Strasbourg.
A l'issue de ce voyage en France et avant de repartir en Chine un dernier
dîner offert par la Société de législation comparée devait permettre de dresser un BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 197
bilan très positif de cette visite en France des juristes chinois et de décider de
poursuivre les relations régulières entre la China Law Society et la Société de
législation comparée.
SÉANCES DE TRAVAIL
A. — L'arbitrage
(Séance tenue le 16 octobre 1995 à la Société de législation comparée, sous la
présidence du Bâtonnier Georges Flécheux, président de la Société et de
M. Zhu Jianming, vice-président exécutif de la China Law Society).
M. Philippe Fouchard, professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris II), a
ouvert les séances de travail en évoquant les tendances actuelles en matière
d'arbitrage afin de donner une vue d'ensemble sur l'environnement international
dans lequel se situent aujourd'hui les évolutions chinoises.
La première constatation sur l'évolution du droit et de la pratique de l'arbitrage
international réside dans son développement quantitatif qui n'est pas toujours
accompagné d'une même évolution qualitative. M. Fouchard, qui évoque même
une « dégradation des mœurs » en matière d'arbitrage, compare en effet les procé
dures « sans histoires » à celles qu'il qualifie de « pathologiques », émaillées
d'incidents, complications ou manœuvres dilatoires liés à l'importance des intérêts
économiques enjeu. L'arbitrage international est effectivement devenu un marché
où les différentes places d'abitrage se livrent à une véritable concurrence qui se
trouve exacerbée par des législations nationales attractives. C'est de l'analyse de ces
lois nationales que M. Fouchard tire les grandes tendances actuelles de l'arbitrage
international.
En effet, les conventions internationales sur l'arbitrage sont relativement
anciennes, même si la Convention de New York de 1958 a eu un succès considéra
ble (106 pays l'ont ratifiée aujourd'hui). Quant à la loi-type de la CNUDCI de
1985, instrument facultatif, « harmonisation molle » ou « soft law », 18 États l'ont
intégrée dans leur législation nationale, au nombre desquels ne figure pas la Chine.
C'est donc au début des années 80, qu'un mouvement de réformes législatives
concernant l'arbitrage, initié par l'Angleterre avec 1'« Arbitration Act » de 1979,
s'est développé, chaque État voulant favoriser son commerce international en se
dotant d'un système d'arbitrage efficace et moderne. La loi chinoise de 1994,
complétée par la réforme du Règlement de la Commission d'arbitrage international
de la Chine, s'inscrit dans ce mouvement et tous les pays considèrent aujourd'hui
l'arbitrage comme un mode normal de règlement des litiges commerciaux interna
tionaux, un instrument qu'ils veulent mettre à la disposition de leurs entreprises.
M. Fouchard poursuit son exposé en évoquant les principales tendances
contemporaines de l'arbitrage en deux questions, d'une part les méthodes législati
ves, c'est-à-dire la manière dont l'arbitrage international est abordé dans les
législations nationales et, d'autre part, le contenu de ces nouvelles législations.
En ce qui concerne les méthodes législatives, la première interrogation
concerne le point de savoir si les lois adoptent ou non une distinction entre
arbitrages interne et international. Certains pays, comme la France, les États-Unis
ou la Suisse, consacrent cette distinction mais la majorité des pays ne l'opèrent
pas. La loi chinoise se classe difficilement dans une des deux catégories, même
si l'on constate une certaine spécificité de l'arbitrage international. Quant au
point de savoir quel est le meilleur système, le professeur Fouchard s'interroge,
notamment du fait de la difficulté de définir le critère qui différenciera un arbitrage
interne d'un arbitrage international. Qu'est-ce par exemple, dans la loi chinoise,
qu'un arbitrage « touchant à l'étranger » ou « comportant un élément étranger » ?
En cas de litige entre une joint-venture chinoise (qui comporte par définition des 198 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1996
participations étrangères) et une entreprise chinoise, le Règlement de la Commiss
ion d'arbitrage international de la Chine stipule que la Commission est compétente
car il existe un élément international, les participations étrangères. Seconde ten
dance quant aux méthodes : parallèlement aux règles de conflit de lois, se dévelop
pent des règles matérielles pour l'arbitrage international. Des lois modernes, comme
celles de la France ou de la Suisse, écartent même la méthode de conflit de lois
et édictent des règles matérielles propres à l'arbitrage international, évitant ainsi
les complications de détermination de la loi applicable.
Pour ce qui est du contenu des législations nationales, M. Fouchard estime
que les objectifs poursuivis par les différentes réformes récentes sont assez converg
ents, du moins en ce qui concerne les deux principales préoccupations : la liberté
et la sécurité.
Il faut, d'une part, plus de liberté pour les parties, les centres d'arbitrage
permanents et les arbitres à l'égard des lois étatiques. Cette liberté doit se vérifier
à tous les stades de la procédure (constitution du tribunal, édiction des règles
applicables à l'instance, etc.) mais également au niveau du droit applicable au
fond, qui doit être choisi par les parties ou à défaut par les arbitres : lois nationales,
transnationales, lex mercatoria, équité, amiable composition. La raison de cette
plus grande liberté réside dans le fait que les juges qui contrôlent la sentence
arbitrale internationale se voient limités de plus en plus dans ce pouvoir. En
particulier, les griefs que l'on peut faire valoir devant le juge étatique à l'égard
d'une sentence sont limités et ne permettent donc pas au de réviser au fond
la sentence, il ne pourra annuler que les sentences qui lui paraissent inacceptables,
scandaleuses quant aux pouvoirs que se sont accordés les arbitres ou quant aux
conséquences que pourrait entraîner en droit interne la sentence. Ce contrôle
minimum correspond à la deuxième préoccupation, la sécurité. Si les arbitres et
les parties sont très libres, il faut cependant qu'un minimum de grands principes
soient respectés. La sécurité est également assurée par toutes les règles modernes
qui renforcent la convention d'arbitrage. Le juge étatique joue quant à lui un
rôle décisif pour que l'arbitrage se déroule de manière plus efficace. Enfin, la
préoccupation de sécurité apparaît au regard des principes fondamentaux de bonne
administration de la Justice dont les juges exigent le respect.
M. Chen Jialin, chercheur au département du droit civil de la Commission
du travail législatif du Comité permanent de 1' APN, présente ensuite la loi chinoise
sur l'arbitrage. Le département du droit civil, qui élabore la plupart des lois
chinoises, a notamment travaillé sur la législation en matière de procédure civile
et d'arbitrage. En ce qui concerne la récente loi sur l'arbitrage, M. Chen en énonce
les causes d'élaboration et évoque son parallélisme avec les pratiques généralement
adoptées au niveau international.
Lié au développement de l'économie chinoise, l'arbitrage est de plus en plus
utilisé pour régler les différends de nature économique. Cependant, faute de loi
uniforme régissant la procédure d'arbitrage interne, celle-ci ressemblait à une
procédure judiciaire et n'incitait pas les parties à régler leur litige par ce moyen.
Cette situation correspondait mal aux besoins du développement de l'économie
de marché. Quant à l'arbitrage international, conformément aux usages internatio
naux, il obéissait aux principes de l'autonomie de la volonté et de l'autorité de
la chose jugée. La loi du 31 août 1994, entrée en vigueur le 1er septembre 1995,
a voulu régir aussi bien l'arbitrage interne que celui comportant un élément
d'extranéité. Cette loi, qui tient compte de l'expérience arbitrale chinoise et des
spécificités du pays, s'inspire largement des pratiques généralement adoptées dans
le monde. En effet, l'alignement de la loi chinoise se vérifie à plusieurs égards.
D'abord, en ce qui concerne le champ d'application de la loi, il est déterminé
en fonction de la nature et de l'arbitrage et a la signification suivante : les parties
entre lesquelles s'est produit le litige doivent être des sujets civils égaux et les DE LA SOCIETE DE LEGISLATION COMPAREE 199 BULLETIN
matières soumises à l'arbitrage doivent être des matières sur lesquelles les parties
ont le pouvoir de disposer. Enfin, la loi régit essentiellement les litiges de nature
contractuelle mais également ceux, de nature extra-contractuelle, concernant les
biens. Ne peuvent être soumis à l'arbitrage les litiges relatifs au mariage, à
l'adoption, au patrimoine et aux successions mais également les litiges administrat
ifs, réglés par l'Administration elle-même. Enfin, si la loi n'évoque pas les litiges
relatifs au travail, cela ne veut pas dire qu'elle les exclut totalement.
Les principes qui régissent l'arbitrage en Chine sont donc au nombre de
deux. Il s'agit, d'une part de l'autonomie de la volonté des parties et, d'autre
part, de l'autonomie de l'arbitrage.
Pierre angulaire de l'arbitrage, le principe de l'autonomie de la volonté se
trouve concrétisé dans la loi chinoise par le fait que la convention d'arbitrage,
qui peut également prendre la forme d'une clause compromissoire, est conclue
entre des parties qui souhaitent voir leurs litiges réglés par voie d'arbitrage. Dans
cette convention, les parties doivent faire figurer certains éléments. Tout d'abord,
choisir l'organisme d'arbitrage, ce qui met fin aux compétences d'attribution ou
territoriale jusqu'alors applicables sous le régime de l'arbitrage administratif. Les
parties doivent également choisir les arbitres, ou laisser ce choix au président de
l'institution arbitrale, elles peuvent déterminer les modalités d'arbitrage (nombre
d'arbitres, audience publique ou non, etc.) ainsi que les litiges pour lesquels
l'arbitrage interviendra. Enfin, elles pourront, au cours de l'instance arbitrale,
conclure un accord de conciliation.
Si le principe de l'autonomie de la volonté est révélateur d'une plus grande
liberté des parties, le principe de l'autonomie de l'arbitrage constitue également
une réforme importante de l'arbitrage en Chine. Il se traduit par une plus grande
indépendance de l'institution arbitrale à l'égard de l'Administration qui se vérifie au
niveau de son fonctionnement et de la sentence, rendue sans possibilité d'ingérence.
Dans la dernière partie de son exposé, le rapporteur chinois évoque les
régimes de l'arbitrage. Il s'agit de la possibilité de recourir soit à l'arbitrage, soit
à la Justice, de l'autorité de la chose jugée de la sentence arbitrale, du contrôle
du tribunal et enfin des dispositions sur l'arbitrage comportant des éléments
d'extranéité.
Concernant l'autorité de la chose jugée de la sentence arbitrale, il est important
de noter que ce principe implique la possibilité d'une exécution forcée de la
sentence arbitrale ordonnée par le tribunal judiciaire qui est également une instance
d'appel des sentences arbitrales. Le régime du contrôle du tribunal sur la sentence
arbitrale ne signifie en revanche pas que l'arbitrage est dépendant de l'action
judiciaire et que l'institution arbitrale relève de l'institution judiciaire. Il signifie
qu'il existe un contrôle qui joue dans l'intérêt légitime des parties, en faveur de
leurs droits, et qu'il contribue à éviter et diminuer les erreurs possibles en matière
d'arbitage.
La loi chinoise fixe des règles particulières pour l'arbitrage comportant des
éléments d'extranéité en créant des institutions spéciales : le CIETAC (China
International Economie and Trade Arbitration Commission) et le Comité chinois
d'arbitrage maritime.
En conclusion, M. Chen estime que la loi chinoise sur l'arbitrage s'intègre
parfaitement au mouvement mondial de développement de et se dit
convaincu que son application va contribuer à la normalisation du système d'arbi
trage chinois pour les litiges internes mais également internationaux. Il pense en
effet que l'arbitrage est un moyen permettant de régler à temps et de façon juste
les litiges ainsi que de protéger les droits et intérêts légitimes des parties et
d'améliorer l'environnement des investissements. Tous ces éléments vont jouer
un rôle important pour la promotion de la réforme et l'ouverture vers l'extérieur
de la Chine. 200 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1996
La première question à laquelle M. Chen répond à l'occasion des discussions
qui suivent son exposé concerne le point de savoir si, lorsqu'un litige s'élève
entre une joint-venture chinoise avec participation étrangère et une entreprise
chinoise, ce litige peut être réglé par un arbitrage international. La réponse est
positive lorsqu'une des parties contractantes est étrangère ou chinoise mais comport
ant des éléments étrangers, ce qui correspond à une conception libérale. A l'in
verse, quand une joint-venture chinoise, c'est-à-dire une personne morale chinoise,
entre en conflit avec une entreprise chinoise, la loi énonce qu'il ne s'agit pas
d'un contrat comportant des éléments d'extranéité mais d'un contrat économique
interne et que le litige sera réglé par voie d'arbitrage interne.
M. Jacques Sagot, avocat à la Cour de Paris, se demande s'il y a compatibilité
entre le Règlement de la CIETAC et la loi sur l'arbitrage de 1994. La loi chinoise
concerne-t-elle l'ensemble de l'arbitrage (interne et international) ou seulement
l'arbitrage interne ? Si l'on se réfère à la loi de 1994 et à la pratique, c'est plus
la loi que le Règlement qui s'applique, ce qui constitue une contradiction. Si une
société comporte des éléments d'extranéité, il y a toujours la possibilité d'invoquer
l'arbitrage international (la conception française est beaucoup plus générale et
beaucoup moins formaliste). Il ne faut cependant pas oublier qu'en Chine, c'est
la loi interne qui est la plus importante. M. Chen lui répond qu'en Chine le
principe préalable est de considérer d'abord l'élément d'extranéité pour appliquer
l'arbitrage international, sinon il s'agit d'un arbitrage interne.
M. Flécheux laisse à M. Fouchard le soin de conclure cette première séance
de travail. Pour le rapporteur français, la Chine vit aujourd'hui une période de
transition et ces principes, ainsi que la loi de 1994, vont sans doute être encore
modifiées. Il estime que la Chine a encore une conception trop étroite de l'arbitrage
international pour lequel la Commission d'arbitrage jouit encore, en Chine, d'un
monopole. Il termine en estimant paradoxal que la libéralisation s'opère grâce à
la loi interne.
B. — Droit des sociétés
(Séance tenue à la Société de législation comparée le 17 octobre sous la présidence
de M. Zhu Jianming, vice-président de la China Law Society).
Avant de présenter son rapport sur les holdings, M. Paul Le Cannu, professeur
à l'Université de Paris I, entend définir le terme holding, dont on ne trouve pas
de traduction satisfaisante en français, l'expression société de portefeuille n'étant
pas à son avis totalement appropriée. Quant à la question du genre du mot holding,
M. Le Cannu préfère sous entendre le mot société-holding et parler d'une plutôt
que d'un holding. On distingue les holdings tête de groupe ou chef de file des
sous-holdings ou holdings intermédiaires selon la place qu'elles occupent dans
la structure d'un groupe. Les holdings pures ont les particularités suivantes : l'actif
de leur patrimoine ne comprend que des actions ou parts sociales d'autres sociétés,
elles n'ont pas d'activité opérationnelle, uniquement une activité de contrôle et
peuvent ne pas avoir de personnel. Il n'existe pas, en droit français, de réglementat
ion spécifique des holdings, pas même dans la loi du 24 juillet 1966 ni dans le
Code général des impôts, lacune que M. Le Cannu explique, d'une part, par le
principe de liberté dans la conception et la structuration des groupes et, d'autre
part, par l'autonomie des personnes morales qui a pour conséquence la distinction
du patrimoine de la holding de celui des sociétés qu'elle contrôle. Quant à la
question de savoir à quoi servent les holdings, M. Le Cannu répond que leur
utilité principale réside dans la concentration des pouvoirs et dans leur exercice,
dans une structure spécifique, ces pouvoirs pouvant être transmis par la holding.
Si le rapporteur français n'insiste pas sur les avantages du système des
holdings, dont le plus important consiste en son rôle d'effet de levier ou « leverage BULLETIN DE LA SOCIETE DE LEGISLATION COMPARÉE 201
effect », il se penche davantage sur les inconvénients c'est-à-dire les points sur
lesquels les juristes interviennent et qui sont principalement de deux ordres.
Tout d'abord, à propos de la constitution de la holding, on distingue les
holdings qui sont constituées par le haut de celles constituées par le bas. Par le
haut : un ou des associés apportent des titres à une société nouvelle ou déjà
existante ; par le bas : c'est la finalisation, qui suppose l'apport, par une société,
d'une ou plusieurs branches d'activité à une filiale créée pour la circonstance.
Dans la pratique, les sociétés auxquelles on apporte le plus souvent des
biens ou des éléments d'actif sont les sociétés anonymes, les sociétés par actions
simplifiées depuis le 3 janvier 1994, les en commandite par actions et,
pour les sociétés à structure plus légère, les sociétés civiles ainsi que quelques
sociétés en nom collectif.
Le droit français reconnaît la validité de la constitution des holdings mais
cette validité peut être remise en cause en fonction des intérêts auxquels la holding
porte atteinte et qui sont ceux, d'une part, des actionnaires minoritaires, d'autre
part, des créanciers des sociétés impliquées dans la création de la holding. Pour
ce qui est des actionnaires minoritaires, la Cour de cassation, dans un arrêt du
24 janvier 1995, a reconnu l'abus de majorité du président actionnaire majoritaire
d'une société anonyme qui apporte à une holding intermédiaire les titres détenus
par cette S.A. dans une filiale opérationnelle, les minoritaires de cette S.A. sont
alors spoliés de leur pouvoir de contrôle et de leur participation aux résultats de
la société opérationnelle. Les créanciers, quant à eux, vont voir passer les biens
d'une société dans une autre sans pouvoir véritablement réagir.
Les problèmes de fonctionnement de la holding sont également de deux ordres.
Tout d'abord, les associés des sociétés contrôlées peuvent avoir des problèmes
d'information, le principe d'autonomie de la personnalité morale empêchant les
actionnaires des sociétés contrôlées (actionnaires du dessous) de savoir ce qui se
passe dans la société contrôlante (du dessus). Pour remédier à cela, on peut, soit
avant la constitution, établir un protocole insérant des règles de protection des
minoritaires, soit, si une société du groupe est cotée, faire appel au droit boursier qui
dispose de techniques de protection des minoritaires. Les difficultés économiques
auxquelles la société peut avoir à faire face sont également problématiques. En
effet, la richesse d'une holding dépend de celle des sociétés contrôlées or quand
celles-ci sont en faillite, les risques d'extension à la holding sont considérables.
M. Li Jianguo, qui est chercheur au département du droit économique de la
Commission du travail législatif du Comité permanent de l'Assemblée Populaire
Nationale, poursuit la séance en évoquant la loi chinoise sur les sociétés, approuvée
le 29 décembre 1993 et entrée en vigueur le 1er juillet 1994. Il évoque son rôle
fondamental dans la mise en place du système juridique de l'économie de marché
socialiste sous plusieurs aspects.
Pour ce qui est du champ d'application de la loi de 1993, elle s'applique
aux sociétés à responsabilité limitée et aux sociétés anonymes mais également
aux à à investissements étrangers. Toutefois, pour
ces dernières, s'il existe, dans les lois relatives aux joint-ventures sino-étrangères
et aux entreprises à capitaux exclusivement étrangers, des dispositions spéciales,
elles leurs sont applicables. La question de la protection des investissements
étrangers fait également partie des dispositions de la loi sur les sociétés.
M. Li Jianguo présente ensuite les principaux types de sociétés en commençant
par la société à responsabilité limitée. En ce qui concerne sa constitution, le
nombre d'apporteurs doit être supérieur à deux et inférieur à cinquante, les associés
pouvant être des personnes physiques ou morales. Les associés doivent ensuite
établir les statuts dans lesquels doivent figurer certaines mentions obligatoires.
Le montant total des apports doit atteindre le minimum fixé par la loi qui dépend
de la nature de l'activité principale de la société. S'il s'agit d'une activité de 202 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1996
production et d'exploitation, il doit être supérieur à cinq cent mille yuans, à trois
cent mille pour la vente au détail de marchandises, et à cent mille pour l'exploitation
technique, la consultation et le service. La loi et le règlement administratif peuvent
fixer un montant minimal de capital social plus important pour certains secteurs
d'activité spécifiques. Par ailleurs, les apports en propriété incorporelle ne peuvent
être supérieurs à 20 % du capital social, sous réserve de dispositions spéciales
de l'État pour les innovations technologiques très poussées. Les associés doivent
verser leur apport conformément aux statuts de la société. Ces apports
être vérifiés par l'organisme légal de vérification des apports qui doit fournir une
attestation. Si les conditions légales de constitution sont réunies, il faut ensuite
demander l'immatriculation au registre des sociétés. Enfin, après la constitution,
un certificat des apports est délivré aux associés et une liste des associés est
déposée à la société.
Les organes internes de la société à responsabilité limitée sont les suivants :
tout d'abord, l'assemblée des associés, qui est l'organe du pouvoir. Il existe
également un conseil d'administration ou administrateur exécutif élu par l'assemb
lée, chargé des décisions de gestion. Il est composé de 3 à 13 personnes et les
modalités de nomination de ses président et vice-président sont déterminées par
les statuts. Un représentant du personnel doit y siéger quand la société est constituée
par deux entreprises ou quand elle comporte au moins deux investisseurs publics.
En revanche, la société de petite taille n'ayant qu'un nombre limité d'associés
peut nommer un administrateur exécutif dont les attributions sont déterminées par
référence à celles du conseil d'administration par les statuts de la société. Le
conseil nomme un directeur général. Enfin, la société à responsabilité limitée de
grande taille doit instituer un conseil de surveillance composé de trois membres,
un ou deux pour les sociétés de petite taille, représentant les associés et le personnel.
Les membres de ce conseil exercent un contrôle sur les comptes de la société et
sur l'exercice du mandat du directeur et peuvent assister aux réunions du conseil
d'administration.
Deuxième type de société présentée par le rapporteur chinois, la société à
capitaux exclusifs de l'État est régie, en tant que société à responsabilité limitée, par
les dispositions concernant ce type de sociétés mais également par des dispositions
particulières. M. Li Jianguo souligne plusieurs caractéristiques de ces sociétés.
Étant donné que la société n'a qu'un actionnaire, elle ne comporte pas d'assemblée
mais un conseil d'administration composé de 3 à 9 personnes. Ce conseil comprend
également un représentant du personnel, élu par le personnel de façon démocrati
que. Les président et vice-président du conseil d'administration sont désignés
parmi les membres du conseil par l'organisme d'investissement mandaté par l'État
ou par l'organisme autorisé par l'État. Les membres du conseil d'administration
ne peuvent cumuler les fonctions de dirigeant d'une autre société ou entreprise
d'exploitation sauf s'ils ont obtenu l'autorisation de l'organisme d'investissement
mandaté par l'État ou de l'organisme autorisé par l'État.
En ce qui concerne la société anonyme, M. Li Jianguo présente les principales
dispositions législatives relatives à leur constitution. Celle-ci peut se faire avec ou
sans appel public à l'épargne. S'il y a appel, les fondateurs doivent obligatoirement
souscrire plus de 35 % des actions. Pour constituer une société anonyme, il faut
en principe au moins cinq fondateurs dont la moitié au moins ont leur domicile
sur le territoire chinois. Les doivent faire figurer les mentions légales
dans les statuts. La constitution de la société doit être soumise à l'autorisation
de l'organisme mandaté par le Conseil des affaires d'État ou du gouvernement
provincial. Il faut en plus l'autorisation du service d'administration des valeurs
mobilières du Conseil des affaires d'État en cas d'appel public à l'épargne. Le
capital social de la société anonyme doit être supérieur à dix millions de yuans.
En cas de constitution avec appel public à l'épargne, l'émission des actions doit BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 203
être effectuée par les services de gestion des valeurs mobilières en vue d'éviter
les problèmes de fraude qui sont susceptibles de naître lorsque l'émission est
assurée par la société elle-même. A la suite du versement des apports par les
fondateurs et les souscripteurs, en cas de constitution sans appel public à l'épargne,
l'immatriculation se fait directement au registre des sociétés après que les organes
tels que le conseil d'administration et le conseil de surveillance aient été institués
par élection. En cas de constitution avec appel public à l'épargne, avant d'accomplir
les formalités d'immatriculation de la société au registre des sociétés dans le délai
fixé, il faut obligatoirement tenir une assemblée de constitution qui approuvera
les statuts de la société et élira les organes internes. La société anonyme n'est
constituée officiellement qu'après immatriculation. Enfin, le transfert des actions
doit se faire dans les bourses de valeurs dûment instituées.
M. Li Jianguo présente ensuite quelques développements sur les obligations
sociales. En ce qui concerne les sujets d'émission des obligations, la loi dispose
que, outre les sociétés anonymes, la société à capitaux exclusifs de l'État et la
société à responsabilité limitée constituée d'au moins deux sujets d'investissement
public peuvent émettre des obligations. La quantité totale d'obligations à émettre
est déterminée par le Conseil des affaires d'État dont le service d'administration
des valeurs mobilières autorise l'émission en vertu d'une quantité totale annuelle
limitée.
Dernier point étudié, les succursales de sociétés étrangères, et tout d'abord
leur procédure d'établissement. La société étrangère qui souhaite établir une succur
sale sur le territoire chinois doit présenter une demande à l'organisme chinois
compétent auquel elle doit fournir des documents tels que les statuts de la société
et le certificat d'immatriculation délivré par le registre des sociétés du pays dont
elle relève. Elle pourra régler les formalités d'enregistrement après avoir obtenu
une autorisation. La loi impose également à la société étrangère les obligations
suivantes : mentionner, dans le titre de la succursale établie, la nationalité et le
type de responsabilités de celle-ci. Elle doit également désigner le représentant
ou l'agent prenant la responsabilité de la et mettre à sa disposition un
fonds de fonctionnement. Enfin, la succursale doit conserver les statuts de la
société dont elle relève. En effet, en tant que société étrangère, elle n'a pas le
statut de personne morale chinoise même si elle jouit du même traitement, tant
en matière de droit substantiel qu'en matière de droit processuel. La société
étrangère engage sa responsabilité pour les activités d'exploitation de sa succursale
dont les droits et intérêts légitimes sont protégés par la loi chinoise, à condition
qu'elle exerce ses activités conformément à elle, sans porter atteinte à l'intérêt
public de la société chinoise.
Les rapports de M. Le Cannu et Li Jianguo ont suscité des questions, notam
ment sur le point de savoir quels sont, dans la loi chinoise, les critères pour
déterminer la dimension des sociétés. D'après la loi, la société anonyme ne fait
pas partie des sociétés de petite taille, elle a un nombre d'actionnaires illimité,
elle n'a pas de conseil d'administration et le montant de son capital est déterminé
en fonction de ses bénéfices.
M. Yves Guy on, professeur à Paris I, intervient pour faire part de l'interroga
tion, en droit français, sur le point de savoir si on ne doit pas faire une distinction
entre les sociétés faisant appel public à l'épargne de celles ne faisant pas appel
public à l'épargne. Le droit chinois ne préfigure-t-il pas cette distinction ? En
effet, en droit français, il existe des sociétés anonymes et des sociétés à responsabil
ité limitée. On constate qu'à l'intérieur de la catégorie des anonymes,
on trouve des sociétés de petite taille, et qui ressemblent aux SARL, et des sociétés
cotées en bourse, qui font appel public à l'épargne. A cet égard, le droit chinois
semble proche de nous. M. Li Jianguo répond qu'au moment de l'élaboration de
la loi sur les sociétés, face aux modèles français, allemand, japonais, américain,

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