5es Journées juridiques franco-allemandes (Lübeck, 13-16 juin 1984) - compte-rendu ; n°4 ; vol.36, pg 839-852

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1984 - Volume 36 - Numéro 4 - Pages 839-852
14 pages
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5es Journées juridiques franco-allemandes (Lübeck, 13-16 juin
1984)
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 36 N°4, Octobre-décembre 1984. pp. 839-852.
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5es Journées juridiques franco-allemandes (Lübeck, 13-16 juin 1984). In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 36 N°4,
Octobre-décembre 1984. pp. 839-852.
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1984_num_36_4_1565année - N° 4 Octobre-Décembre 1984 Cent-septième
BULLETIN DE LA SOCIETE
DE LÉGISLATION COMPARÉE
Vèmes JOURNÉES JURIDIQUES FRANCO-ALLEMANDES
(Lübeck, 13-16 juin 1984)
C'est à Lübeck que se sont tenues, du 13 au 16 juin 1984, les Cinquièmes
Journées juridiques franco-allemandes, organisées conjointement par la Société de
législation comparée et la Gesellschaft für Rechtsvergleichung. Elles ont eu pour
thème général « le précédent judiciaire » et ont comporté trois séances de travail
consacrées successivement au droit privé, au droit public et au droit pénal.
La délégation française était conduite par M. le Professeur Roland Drago,
représentant Mme le Premier Président Rozès, président de la Société de législation
comparée, qui se trouvait empêchée (1). Elle a été accueillie par M. le Professeur
Rudolph Bernhardt, président de la Société allemande de droit comparé et direc
teur de l'Institut Max-Planck de Heidelberg, ainsi que par M. le Professeur Hans-
Heinrich Jescheck, ancien président de la Société et directeur de l'Institut Max-
Planck de Fribourg, et par une délégation importante de juristes allemands venus
des principales Facultés de droit d'outre-Rhin. Au cours de la séance officielle
d'ouverture, tenue le jeudi 14 juin à 9 heures, MM. Rudolph Bernhardt et Roland
Drago ont brièvement rappelé l'importance de ces rencontres franco-allemandes
qui se déroulent aujourd'hui de façon très régulière ; ils ont souligné l'intérêt
qu'elles présentent pour le développement de la collaboration scientifique aussi
bien que pour le renforcement des liens d'amitié entre les juristes des deux pays,
et ils ont montré l'actualité du sujet retenu pour le présent colloque. Cette actualité
est bien apparue d'ailleurs au cours des discussions qui, pendant les trois jours, ont
suivi la présentation des rapports et qui ont donné lieu, de part et d'autre, à des
échanges de vues aussi animés que fructueux.
(1) Cette délégation comprenait également MM. Christian AUTEXIER, professeur à
l'Université de la Sarre, Jean BEL, président de chambre honoraire à la Cour de cassation,
Xavier BLANC-JOUVAN, professeur à l'Université de Paris I, secrétaire général de la
Société de législation comparée, Michel FROMONT, professeur à la Faculté de droit et de
science politique de Dijon, Georges VEDEL, professeur honoraire à l'Université de Paris
II, ancien doyen, et Claude Z AMBE AUX, conseiller à la Cour de cassation. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1984 840
Différentes manifestations ont également été prévues au cours de ces Journées,
pour permettre aux participants d'établir des relations personnelles plus étroites
en même temps que de mieux connaître la région où une hospitalité chaleureuse
leur était réservée. Le jeudi 14 juin, une visite de la ville, comportant un concert
d'orgue à la Marienkirche, s'est achevée par une réception à l'Hôtel de Ville, puis
par un dîner offert par la Municipalité de Lübeck ; vendredi 15 juin, une excursion
à Travemiinde, avec une visite du voilier « Passat », s'est également terminée par
un banquet offert par la Société allemande de droit comparé au fameux restaurant
« Schabbelhaus », à quelques pas de la maison natale de Thomas Mann. A cette
occasion, des remerciements ont été adressés, au nom de la délégation française,
par M. le Professeur Drago qui, en se réjouissant du succès de ce colloque, s'est
associé au vœu exprimé par M. le Professeur Jescheck de voir se poursuivre et se
resserrer encore une coopération indispensable à l'avenir des études comparatives.
X.B.J.
SEANCES DE TRAVAIL
LE PRÉCÉDENT JUDICIAIRE
A. — ASPECTS DE DROIT PRIVÉ.
(Séance tenue le jeudi 14 juin sous la présidence du professeur Rudolf Bernhardt,
directeur du Max-Planck-Institut für ausländisches Recht und Völkerrecht,
président de la Gesellschaft für Rechtsvergleichung).
La séance s'ouvre sur un rapport de M. Wolfgang Fikentscher, professeur à
l'Université de Munich, qui présente un bilan très documenté de l'état de la doctrine
allemande sur la force contraignante du précédent en droit privé allemand.
Le rapporteur commence par délimiter les domaines respectifs de trois
concepts voisins : mise en œuvre de la règle de droit (Rechtsanwendung), décou
verte de la règle de droit (Rechtsgewinnung) et force contraignante des précédents
(fixation de la règle par le juge, Richterrecht). Selon la doctrine dominante, la mise
en œuvre de la de droit s'effectue par la démarche de subsomption dans le
cadre du syllogisme juridique, qui rattache les faits contenus dans la mineure à la
règle exprimée par la majeure. Personne ne défend plus l'idée que la pure subsompt
ion soit possible : dans la mise en œuvre, il y a toujours plus que la simple mise
en œuvre, et la véritable question a trait aux techniques et modalités de la décou
verte de la règle applicable, au-delà d'une lettre du texte toujours insuffisante.
Mais alors, quelle est la force contraignante pour l'avenir des règles une fois
dégagées par le juge ? C'est toute la question du « précédent ».
En ce qui concerne les juridictions civiles, le rapporteur observe qu'elles se
refusent généralement à voir dans le précédent une véritable source du droit, cette
qualité n'étant reconnue qu'à la loi et à la coutume. Toutefois, le précédent
n'est pas ignoré ; au contraire même, les exemples de véritables revirements de
jurisprudence ne doivent pas masquer le nombre élevé des cas où, pour éviter
d'appliquer un précédent, le juge allemand procède à des distinctions très fines,
selon des techniques qui ne le cèdent en rien aux principes mis en œuvre par un
juge de common law. En outre, il ne faut pas oublier que, selon une formule
constante qui remonte au tribunal de l'Empire allemand, les fonctionnaires publics
sont tenus de respecter la « jurisprudence assurée des cours suprêmes » au même
titre que la loi. BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 841
La doctrine dominante partage l'opinion des juges. Ainsi pour K. Larenz, les
précédents n'ont qu'exceptionnellement un effet contraignant : lorsque la règle
dégagée par le juge est telle que le justiciable peut légitimement avoir confiance
en sa permanence, étant précisé que cette confiance légitime reste assez largement
cantonnée aux deux catégories « ruptures de l'éthique juridique » et « barèmes
jurisprudentiels ». Il en est de même pour F. Bydlinski qui vient de développer
dans un ouvrage récent sa théorie du « concept de droit » (Rechtsbegriff) . Bydlinski
a toujours combattu les théories d'inspirations fonctionnalistes ou sociologiques
qui tendent à immerger la démarche du juge dans le contexte socio-économique
qui le détermine. Proche à certains égards de H. L. A. Hart, F. Bydlinski ne
consent à prendre les précédents en considération que si aucune source de droit
ne peut être appliquée en l'espèce et si l'équipollence des arguments contraint le
juge à opérer un choix qui lui est propre. Pour ce qui le concerne, le professeur
Fikentscher défend la théorie de la « norme réelle » (Fallnorm), selon laquelle la
majeure du syllogisme n'est pas constituée uniquement par le texte de règle de
droit, mais par la norme qui résulte de la combinaison de la lettre de ce texte avec
d'autres facteurs, tels les objectifs du législateur, la logique générale des textes en
vigueur... Pour Fikentscher, les précédents n'ont pas d'effet contraignant lorsque
la décision se situe dans le champ du possible ouvert par la lettre de la loi ; si tel
n'est pas le cas, le juge postérieur est tenu de les prendre en considération et de
ne s'en écarter que lorsque cet écart conduit à une meilleure compréhension de la
règle de droit ou si les circonstances de l'espèce ne sont pas comparables. Au bout
du compte, les théories de Larenz, Bydlinski et Fikentscher diffèrent certes sur le
tracé de la frontière entre précédents contraignants et précédents non contrai
gnants, mais elles partagent toutes le même postulat que l'effet du précédent cesse
là où la loi commence.
Le rapport sur le précédent judiciaire en droit privé français est présenté par
M. Jean Bel, président de chambre honoraire à la Cour de cassation. Le rapporteur
définit le précédent comme l'ensemble formé par une décision et ses motifs, lorsque
celui-ci ne se réfère pas à une décision antérieurement rendue dans une affaire
semblable. La difficulté essentielle réside évidemment dans l'élucidation de la
valeur juridique d'un tel précédent. Bien qu'ayant vocation à être suivi dans des
décisions ultérieures, il ne peut constituer une norme au sens classique du terme
puisque l'article 5 du Code civil interdit formellement au juge de poser des normes.
D'un autre côté, la complétude du champ couvert par la loi étant une fiction qui
en cache mal les lacunes, il est nécessaire de recourir aux précédents pour trancher
un litige, afin de ne pas encourir le risque de déni de justice, pénalement sanctionné.
Ainsi se dégage, par les contraintes de l'activité juridictionnelle, ce droit positif
« véritable » distinct du droit positif inscrit dans les codes et que Roubier reconnaiss
ait comme étant celui écrit chaque jour par les tribunaux.
M. Bel insiste sur la prudence, pour ne pas dire la réserve, du juge dans
l'élaboration du précédent. L'autorité de celui-ci, c'est-à-dire son aptitude à faire
jurisprudence, dépend de multiples facteurs : antériorité de la loi, place de la
juridiction qui en est l'auteur au sein de l'organisation judiciaire, contexte procédur
al ; ainsi à la Cour de cassation (mais les juges du fond créent aussi des précédents,
au moins provisoires !), les décisions de cassation ont normalement une autorité
supérieure à celle des arrêts de rejet et les décisions de l'Assemblée plénière ont
procéduralement une autorité plus forte que celles des Chambres ... jusqu'à ce
qu'un revirement éventuel vienne appuyer les rébellions des juges du fond. De ces
revirements toujours rares, car ils ne sont pas loin de produire des effets insécuri
sants analogues à ceux que produit une loi interprétative, on peut relever au
cours des dernières années les deux exemples de l'opposabilité du partage de
responsabilité à la victime « par ricochet » et de l'impossibilité d'exonérer partiell
ement de sa responsabilité le gardien d'une chose à raison de la faute de la victime. 842 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1984
L'étude de ces deux exemples révèle fort bien les flottements et l'insécurité qui
accompagnent de tels revirements. Il paraît malheureusement difficile d'échapper
à ces inconvénients, puisque la Cour de cassation répugne à la seule solution
théoriquement envisageable, qui serait de se prononcer par avance, in abstracto,
dans une sorte de précédent par anticipation, de prospective overruling, pour
utiliser une expression que l'auteur du rapport n'a pas lui-même employée.
Indispensable finalement à la stabilité de l'ordre juridique, quelle est la nature
de l'autorité du précédent ? Il ne crée pas une règle nouvelle, et la référence à un
ou plusieurs arrêts antérieur ne constitue pas un motif valable de décision aux yeux
de la Cour de cassation : le juge du fond qui s'appuierait uniquement sur une
jurisprudence constante encourrait la cassation pour défaut de motifs. L'efficacité
du précédent n'est pas celle de la loi, son autorité n'est qu'une autorité de fait :
solution certes difficilement admissible pour le théoricien, mais largement suff
isante pour le praticien.
Reste alors le problème de la connaissance du précédent. Le précédent inconnu
n'ayant pas d'existence en tant que précédent, il a fallu très vite organiser la
publication des décisions. Le rapporteur a procédé sur ce point à une présentation
saisissante de l'amélioration des techniques, depuis l'affichage sur les murs de la
capitale, prévu en 1790, jusqu'aux compilations presque intégrales des modernes
banques de données, accessibles à tous les praticiens. A l'évidence, ce développe
ment porte en lui-même ses propres limites, car l'abondance de précédents est aussi
redoutable que leur méconnaissance. Le rapporteur préconise donc de redonner à
la Cour de cassation son rôle de gardienne de la loi, en introduisant des barrages
procéduraux aux dévoiements induits par le recours trop systématique à la Cour
de cassation, plus ou moins perçue par les plaideurs et leurs conseils comme un
super juge d'appel. Le filtrage des recours en cassation restaurerait une plus grande
clarté dans la connaissance des précédents véritablement pertinents, connaissance
indispensable dans la mesure où le précédent judiciaire est finalement normatif,
même si cette normativité qui se constate par l'effectivité n'est ni de l'ordre de la
coutume, ni de l'ordre de la loi.
La longue et très riche discussion qui suivit ces deux rapports a permis d'une
part de mieux cerner la notion et les effets du précédent dans les deux pays, d'autre de préciser les implications et les avantages de la théorie de la norme
réelle (Fallnorm) développée par M. Fikentscher.
Après avoir rappelé que des pans entiers du droit allemand (droit des sociétés,
responsabilité des experts et des banques, culpa in contrahendo,...) sont d'origine
jurisprudentielle, M. le Professeur Fritz Hauss, vice-président de la Cour fédérale
de Justice (Karlsruhe), relève une différence de comportement entre les juges des
deux pays : le besoin de faire référence à la loi paraît plus fort en France, même
dans les cas de lacunes ou d'obscurité de celle-ci, tandis que le juge allemand placé la même situation semble disposer d'une plus grande liberté. Ceci dit, les
limites entre la loi et le droit jurisprudentiel semblent difficiles à tracer. L'interve
nant estime que le juge doit impérativement motiver ses revirements de jurispru
dence, afin de satisfaire aux impératifs de sécurité juridique, de protection des
citoyens et d'information des juges ; par ailleurs, il ne faut pas nécessairement se
hâter de voir un revirement de jurisprudence là où une solution apparemment
divergeante de la jurisprudence peut fort bien s'expliquer en fonction de données
de fait complexes, que le juge du fond doit pouvoir apprécier avec une grande
marge de liberté.
M. le Doyen Georges Vedel, professeur honoraire de l'Université de Paris II,
membre du Conseil constitutionnel, souligne la très grande complémentarité des
deux rapports, celui de M. Fikentscher prenant à sa racine le problème du précé
dent, et celui du président Bel démontant les mécanismes du raisonnement du
juge. Son opinion diffère néanmoins de celle des rapporteurs sur deux points : en BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 843
premier lieu, la tentation de construire une théorie rationnelle de la jurisprudence
lui paraît vouée à l'échec, dans la mesure où elle ne peut, dans l'état actuel de la
science juridique qui ignore la probabilité comme élément de rationalité, que se
heurter à la barrière qui sépare le Sein et le Sollen ; en second lieu, le repli des
Cours suprêmes sur une activité abstraite de pure garde de la loi ne paraît pas
compatible avec la méfiance qu'éprouvent ces juridictions à l'égard de formulations
qui risquent d'apparaître comme des déclarations de principe : sur ce dernier point,
l'expérience acquise dans une juridiction suprême amène à corriger l'opinion forgée
au cours d'une carrière d'enseignant.
M. le Professeur Heinz Kôtz, directeur du Max-Planck-Institut für ausländis
ches und internationales Privatrecht (Hambourg), relève la contradiction qui
consiste à souligner in abstracto, l'importance des précédents, tandis qu'en pratique,
les véritables précédents ne sont pas assez mis en lumière.
M. Roland Drago, professeur à l'Université de Paris II, ancien président de
la Société de législation comparée, fait ressortir les différences entre la notion
continentale du précédent et le rôle de celui-ci dans la common law. D'abord, il
n'y a de précédent invocable en common law que le précédent publié ; ensuite, ce
n'est pas le en lui-même qui a une portée, mais la « ratio deciden-
di », c'est-à-dire l'analyse rationnelle de la situation juridique, ce qui n'est pas sans
présenter une certaine parenté avec la position du professeur Fikentscher.
Après s'être précisément interrogé sur la densité de l'analyse juridique dans
les documents préliminaires à la décision de la Cour de cassation (note de délibéré
et projet d'arrêt), M. Peter Schlosser, professeur à l'Université de Munich, pose
le problème d'une catégorie de précédents qui sont l'œuvre du juge du fond sans
contrôle de la juridiction suprême, en exposant notamment, documents à l'appui,
le système des barèmes jurisprudentiels utilisés par certaines juridictions d'appel,
par exemple en ce qui concerne le montant des pensions alimentaires ; de tels
barèmes, variables d'un tribunal régional supérieur à l'autre, sont parfois publiés
dans les grandes revues juridiques : quelle est leur valeur juridique, et comment
s'insèrent-ils dans la théorie de la norme réelle ? M. le Conseiller Claude Zambeaux
estime pour sa part que dans le cadre du droit français, de tels barèmes seraient
contraires à la prohibition posée par l'article 5 du Code civil.
M. le Professeur Hans-Heinrich Jescheck, directeur du Max-Planck-Institut
für ausländisches und internationales Strafrecht (Fribourg en Brisgau), vice-prési
dent de la Gesellschaft für Rechtsvergleichung, donne alors une illustration de la
manière dont s'établit une évolution jurisprudentielle, à partir de la jurisprudence
dite des « tramways ».
En ce qui le concerne, M. Hans-Leo Weyers, professeur à l'Université de
Francfort, se demande s'il convient bien d'examiner le problème du précédent sous
l'angle de la normativité. Pour les Cours suprêmes au moins, le ne pose
pas de problèmes d'obéissance, mais d'appréciation, de convenance et de politique
jurisprudentielle.
M. Karl Kreuzer, professeur à l'Université de Constance, repose d'abord la
question de la valeur des arrêts non publiés puis, replaçant la théorie de la norme
réelle (Fallnorm) dans son contexte méthodologique, il s'interroge sur son retenti
ssement sur l'activité du législateur. Ce dernier point est repris par M. le Professeur
Ulrich Hübner (Cologne) qui fait remarquer, à l'exemple notamment du droit du
travail, que l'effet contraignant des précédents ne peut manquer de retentir sur
l'équilibre des pouvoirs : l'élargissement constatable du domaine du droit jurispru-
dentiel traduit un gain du judiciaire par rapport au législatif et à l'exécutif.
Pour M. Rolf Birk, professeur à l'Université de Trêves, l'incertitude sur le
fondement de la force obligatoire du précédent est particulièrement gênante dans
les branches du droit où la loi ne fournit pas de solution s'imposant à l'évidence.
Le droit du travail est représentatif de ces domaines où règne le non liquet. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1984 844
M. Wolfgang Marschall von Bieberstein, professeur à l'Université de Bonn
demande comment classer dans le système de M. Fikentscher les décisions qui
modifient l'argumentation d'une solution inchangée. Il constate par ailleurs que la
possibilité pour le législateur de mettre fin à une jurisprudence constante, n'interdit
pas de reconnaître un caractère normatif à la : la loi elle-même n'est-
elle pas d'ailleurs toujours modifiable ?
M. le Professeur Xavier Blanc- Jouvan, constate alors que la discussion a
manifesté une hésitation constante entre le rôle du précédent et celui de la jurispr
udence ; il conviendrait de mieux distinguer la notion de précédent de ce qui n'est
que le point de départ d'une lignée jurisprudentielle. L'incertitude est due au fait
que la France ne connaît pas à proprement parler la règle du précédent, telle qu'elle
est utilisée en common law. Cela tient à des différences dans l'état d'esprit des
juges et dans le cadre de l'activité juridictionnelle (prédominance du non liquet en
Grande-Bretagne et de l'interprétation en France). M. le Professeur Michel Fro-
mont (Dijon) souligne à ce moment l'importance des différences de rédaction des
arrêts en France et en République fédérale : alors que la France a gardé le culte de
syllogisme, le style des arrêts rendus en République fédérale s'est considérablement
rapproché du modèle anglo-américain.
Répondant aux différents intervenants, le président Bel relève plaisamment
que l'on parle beaucoup trop du précédent pour croire qu'il n'existe pas. La base
de la force du précédent, c'est sa nécessité pour la vie judiciaire. Ceci dit, il importe
de bien apprécier l'autorité d'un en fonction de son contexte, c'est-à-
dire de l'arrêt dans lequel il s'inscrit.
De son côté, le professeur Fikentscher répond aux multiples questions des
intervenants portant sur la théorie de la norme réelle (Fallnorm) et la place du
précédent dans cette théorie. Il confirme ainsi la parenté de la ratio decidendi
prescriptive avec la norme réelle, estimant notamment que si la
d'une décision est changée, c'est au fond parce que la norme réelle utilisée par le
juge est changée, et ceci indépendamment de la solution concrète apportée à
l'espèce.
Christian AUTEXIER
B. — ASPECTS DE DROIT PUBLIC.
(Séance tenue le vendredi 15 juin sous la présidence de M. Roland Drago, professeur
à l'Université de Paris II, ancien président de la Société de législation comparée) .
M. Peter Badura, professeur à l'Université de Munich, présente tout d'abord
son rapport sur le précédent judiciaire en droit public allemand.
La première partie est consacrée à des développements généraux sur le rôle
de la jurisprudence selon la doctrine allemande, spécialement celle de droit public :
l'autorité de chose jugée s'attache, en principe, à la seule solution que le juge a
donnée au cas concret qui lui était soumis ; toutefois, les règles de procédure
prévoient le cas où une chambre de la Cour administrative fédérale entend s'écarter
de la jurisprudence d'une autre cour ou celui où une cour
de la autre, ce qui implique la reconnaissance par le législateur
de l'existence d'une jurisprudence, c'est-à-dire de règles résultant de précédents
judiciaires. Puis sont examinées de façon critique les différentes théories qui ten
dent à exalter l'autonomie de la jurisprudence par rapport à la loi ; mais le profes
seur Badura les rejette parce que le juge est tenu par la Constitution de respecter
la règle écrite et que sa formation universitaire lui a appris à ne pas substituer ses
propres décisions à celles de l'auteur de la règle écrite, spécialement de la loi : la BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 845
contribution du juge à la concrétisation des règles écrites ne peut se faire que dans
le respect de la subordination du juge à la loi.
Puis, dans une deuxième partie, le rapporteur aborde les problèmes particuliers
de la jurisprudence administrative : dans un État de droit social, la loi donne à
l'administration non seulement des règles qui limitent ses possibilités d'action, mais
également la mission de réaliser certains objectifs, et le juge a le devoir de respecter
les responsabilités propres de l'autorité administrative. La loi et la jurisprudence
n'ont d'ailleurs pas tout à fait le même régime comme le montre bien l'exemple
des principes généraux qui n'appartiennent au droit fédéral, et ne peuvent donc
être invoqués à l'appui d'un pourvoi devant la Cour administrative fédérale que
s'ils sont « issus du droit fédéral » ; de même, la loi n'impose pas à l'autorité
administrative l'obligation de retirer un acte administratif en cas de changement
des circonstances de droit lorsque celui-ci résulte d'un revirement de jurisprudence
(sauf en droit social).
Dans sa troisième partie, le rapport montre que le juge constitutionnel se
trouve fondamentalement dans la même situation. Il en est ainsi même lorsque la
constitution contient des dispositions relativement vagues car, dans ce cas, le juge
doit s'abstenir d'exercer son contrôle, ce qu'il a fait pour l'examen des mesures de
politique économique en posant le principe de la neutralité de la Loi fondamentale
en matière de politique économique et même d'organisation de l'économie (ces
mesures ne sont contrôlées qu'au regard de l'exigence du respect de la liberté de
la personne humaine). En revanche, il est incontestable que les effets d'une décision
de la Cour constitutionnelle fédérale dépassent le cadre normal des effets d'une
décision de justice : selon la Cour, cette décision lie toutes les autorités de l'État,
y compris la doctrine juridique qui en est le support nécessaire.
Puis, le doyen Georges Vedel, membre du Conseil constitutionnel présente
son rapport sur le précédent judiciaire en droit public français en suivant un plan
semblable. Dans son introduction, il rappelle tout d'abord les origines historiques
du principe de prohibition du précédent judiciaire et souligne le caractère non
normatif, mais simplement sociologique, de la jurisprudence (« son existence et sa
validité ne peuvent s'exprimer qu'en termes de probabilité »). Puis, dans une
première partie, le rapporteur montre que le droit administratif est essentiellement
un droit jurisprudentiel en ce que les règles les plus fondamentales sont une création
du juge et que cette jurisprudence a progressivement développé les règles imposant
des obligations à l'administration, réduisant d'autant son « pouvoir discrétion
naire ». Puis il met en lumière le fait que l'établissement d'une nouvelle règle
jurisprudentielle par le Conseil d'État est rarement annoncé par des précédents
émanant soit des tribunaux administratifs (car ceux-ci sont étroitement subordonn
és au Conseil d'État), soit des formations de jugement restreintes du Conseil
d'État, car les formations supérieures de celui-ci sont systématiquement saisies des
affaires susceptibles de conduire à une nouvelle jurisprudence. Enfin, il indique
que le Conseil d'État ne revient pratiquement jamais en arrière (sauf en matière
de droit du contentieux).
Dans la deuxième partie de son rapport, le doyen Vedel montre qu'à l'opposé,
le droit constitutionnel est essentiellement un droit écrit, même si les règles relatives
aux libertés publiques sont contenues dans des textes anciens, vagues et parfois
contradictoires entre eux ; toutefois, la « charge de normativité » des décisions du
Conseil est grande en raison de leur objet (admettre ou non une
fois pour toutes la conformité d'une loi à la Constitution), ce qui explique qu'elles
sont toutes constitutives de jurisprudence, qu'elles lient parfois les autorités de
l'État même dans leurs motifs (cas de la déclaration de constitutionnalité de la loi
à la condition qu'elle soit interprétée dans un certain sens) et qu'elles « paraissent
parfois aller jusqu'à l'arrêt de règlement ». Enfin, le rapporteur affirme que le
Conseil constitutionnel « applique tout simplement la Constitution », et qu'« entre 846 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1984
toutes les cours constitutionnelles existant dans les pays démocratiques, il est sans
doute celle qui se défie le plus du gouvernement des juges ».
Puis la discussion s'est engagée entre les membres des deux délégations. Les
deux thèmes majeurs en ont été les rapports entre le juge et le droit écrit et la
nécessité d'une jurisprudence stable et cohérente.
Les rapports entre le juge et le droit écrit ne posent pas tout à fait les mêmes
questions selon que le juge concerné est le juge administratif ou le juge
constitutionnel.
En ce qui concerne le juge administratif, le professeur Bullinger de l'Université
de Fribourg-en-Brisgau a résumé l'évolution du droit allemand de
la façon suivante : jusqu'en 1949, l'élaboration des principes généraux du droit
administratif avait été essentiellement l'œuvre de la doctrine, en raison de la
faiblesse de la juridiction administrative ; puis c'est seulement en 1949 que le juge a reçu une compétence générale et qu'il s'est trouvé en mesure
de dégager lui-même les principes généraux ; mais, depuis 1976, des lois sont
intervenues pour codifier une bonne partie du droit administratif et le juge devrait
donc s'effacer devant ces lois de portée générale : or, l'observation de la jurispr
udence récente montre que le juge développe parfois une jurisprudence qui va
presque à rencontre des textes (à propos de la substitution de motifs ou de la
faculté de procéder après coup à l'audition de l'intéressé) . Comme le fait remarquer
le doyen Vedel, un tel problème ne se pose guère en France où le juge administratif a
rarement l'occasion d'appliquer des textes législatifs de portée générale. Toutefois,
selon le professeur Drago, ce problème risque de se poser du fait de la publication
du décret du 28 novembre 1983 sur les relations entre l'administration et les citoyens
dont les articles 2 et 3 condamnent certaines jurisprudences du Conseil d'État ; il
se pose d'ailleurs dans des termes un peu différents du fait que le texte général à
appliquer est un acte réglementaire dont la légalité peut être appréciée par le juge
lui-même.
Puis le problème des relations entre le juge constitutionnel et la Constitution
est abordé. Le professeur Drago fait tout d'abord observer que la jurisprudence
constitutionnelle ne peut être renversée que par une modification de la
dans les deux pays, quoique la loi allemande sur la Cour constitutionnelle n'attribue
que force de loi à ses décisions — observation qu'approuve le professeur Badura
et qui conduit le doyen Vedel à dire que la décision du juge constitutionnel se
situe à un niveau infraconstitutionnel, mais supralégislatif. Le Fromont
remarque ensuite que le Conseil constitutionnel peut recourir, comme la Cour
constitutionnelle fédérale, à la technique de l'interprétation en conformité à la
Constitution, et qu'il le fait d'ailleurs fréquemment, mais qu'il n'est jamais assuré
de ce qu'il sera obéi car, contrairement au système allemand, qui permet aux
particuliers de contester devant la Cour constitutionnelle de Karlsruhe les décisions
de justice qui ne tiennent pas compte de sa jurisprudence, le système français ne
prévoit aucune sanction en cas de désobéissance des tribunaux aux décisions du
Conseil. Enfin, le professeur Hubner de l'Université de Cologne, soutient la thèse
selon laquelle la Cour constitutionnelle fédérale corrige parfois des décisions polit
iques et dicte de façon précise aux pouvoirs politiques ce qu'ils doivent faire ; il
cite, en particulier, le cas des lois sur l'organisation des Universités à propos
desquelles la Cour précisa le pourcentage de voix qui devait revenir aux représen
tants des professeurs, et celui de la loi sur l'objection de conscience dont les
premiers mois d'application montrèrent les graves inconvénients et dont l'applica
tion fut suspendue par la Cour avant même qu'elle soit déclarée inconstitutionnelle
(comme mettant en danger la défense nationale et ne donnant plus à l'objection
de conscience le caractère d'une décision individuelle réfléchie).
La discussion a également porté sur la cohérence et la stabilité de la jurispr
udence en droit public. En ce qui concerne la cohérence, le professeur Bullinger BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 847
observe que la justice administrative allemande est beaucoup plus concentrée que
son homologue française : en Allemagne, il y a deux niveaux de juridictions
statuant au fond et la Cour administrative fédérale, qui se trouve au sommet de
la hiérarchie des juridictions administratives, ne contrôle que la conformité des
jugements au droit fédéral ; de plus, faute de coordination suffisante, des conflits
de jurisprudence éclatent assez souvent entre les différentes chambres qui forment
la Cour administrative fédérale ; le professeur Badura observe toutefois que de
tels cas sont exceptionnels.
En ce qui concerne la stabilité de la jurisprudence, le professeur Badura
développe d'abord l'idée selon laquelle la jurisprudence doit être stable afin que
l'intervention du juge puisse se fonder sur des règles préétablies et non pas sur
l'appréciation des circonstances particulières de l'affaire ; le doyen Vedel partage
cette opinion et indique qu'effectivement le juge administratif s'efforce de formuler
à l'avance ses exigences nouvelles. Puis le doyen Vedel montre le caractère para
doxal de tout revirement de jurisprudence : pour que celui-ci se produise, il faut
qu'un plaideur s'obstine à contester la jurisprudence établie, bien que le juge
administratif considère comme fautif tout comportement contraire à sa jurispru
dence. Le problème particulier des revirements de jurisprudence du juge constitu
tionnel est alors abordé : pour le professeur Badura, ceux-ci n'existeraient pas
(contrairement aux revirements de la Cour administrative fédérale qui sont assez
fréquents et vont même parfois dans le sens du rétrécissement du contrôle juridic
tionnel) ; mais, pour le professeur Bullinger, ils se produiraient de façon subtile,
par exemple, par des citations tronquées de décisions antérieures, comme cela
vient de se produire à propos de l'examen de la loi sarroise sur la radiodiffusion
(la seconde décision ne dit plus que la radiodiffusion est un service public admin
istratif). Le professeur Fromont demande au professeur Badura de faire connaître
son point de vue sur la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale admett
ant qu'une loi hier conforme à la Constitution puisse aujourd'hui être considérée
comme inconstitutionnelle (par exemple, au regard du principe de l'égalité des
sexes) ; il lui est répondu que le changement de la position de la Cour ne s'explique
pas par l'évolution des principes appliqués, mais par le changement des faits pris
en considération.
Michel FROMONT
C. — ASPECTS DE DROIT PENAL.
(Séance tenue le samedi 16 juin sous la présidence du professeur Hans-Heinrich
Jescheck, directeur du Max-Planck-Institut für ausländisches und international
es Straf recht, ancien président de la Gesellschaft für Rechtsvergleichung).
La dernière séance de travail fut consacrée à l'étude comparative du précédent
en droit pénal, sur les rapports successifs de M. Peter Hunerfed, privatdozent à
l'Université de Fribourg en Brisgau, chercheur au Max-Planck-Institut für auslän
disches und internationales Strafrecht, et de M. Claude Zambeaux, conseiller à la
Cour de cassation.
Le premier rapporteur décide, après avoir identifié la triple série de problèmes
posés par le précédent judiciaire en droit pénal (le précédent pénal comme source
du droit pénal, l'effet au pénal de la chose jugée par une juridiction non pénale,
l'effet des antécédents judiciaires du délinquant), de concentrer son attention sur
le caractère normatif du précédent.
Le droit pénal de la République fédérale d'Allemagne est fondé sur le principe
traditionnel de la légalité des délits et des peines, aujourd'hui repris dans l'article
103 de la Loi fondamentale : un acte n'est passible d'une peine que si l'infraction

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