5es Journées juridiques franco-allemandes (Paris, 20-21 novembre 19123) - compte-rendu ; n°2 ; vol.40, pg 465-479

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Revue internationale de droit comparé - Année 1988 - Volume 40 - Numéro 2 - Pages 465-479
15 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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5es Journées juridiques franco-allemandes (Paris, 20-21
novembre 1987)
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 40 N°2, Avril-juin 1988. pp. 465-479.
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5es Journées juridiques franco-allemandes (Paris, 20-21 novembre 1987). In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 40
N°2, Avril-juin 1988. pp. 465-479.
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1988_num_40_2_1245année — N° 2 Avril-Juin 1988 Cent-onzième
BULLETIN DE LA SOCIETE
DE LÉGISLATION COMPARÉE
5es JOURNÉES JURIDIQUES FRANCO-ALLEMANDES
(Paris, 20-21 novembre 1987)
Les 5es journées juridiques franco-allemandes, organisées par la Société de
législation comparée en collaboration avec la Gesellschaft für Rechtsvergleichung,
se sont tenues à Paris, les 20 et 21 novembre 1987. Le thème de cette rencontre
portait sur « Le droit de la concurrence » ; thème très mobilisateur et qui avait
attiré un auditoire très nombreux.
Lors de la séance inaugurale à la Cour de cassation, le vendredi 20 novembre,
Mme le Premier Président Rozès, président de la Société de législation comparée,
remercie les membres de la Société allemande de droit comparé pour leur partici
pation et leur souhaite la bienvenue à Paris (*). Elle rappelle les journées précé
dentes, de 1972 à 1984, en soulignant combien le thème de discussion des journées
des 10 et 11 octobre 1980 : le contrôle des constatations de fait par le juge de
cassation a eu de l'influence sur la pratique jurisprudentielle ultérieure en droit
français et communautaire. Mme Rozès rappelle aussi les journées de Lübeck (juin
1984) consacrées au précédent judiciaire. Le sujet des présentes journées est d'une
particulière actualité. Le problème de la concurrence constitue un thème majeur
à la fois en France, en Allemagne et dans les Communautés européennes.
Le professeur R. Bernhard, président de la Gesellschaft für
Rechtsvergleichung, prend à son tour la parole. Après avoir exprimé ses remercie
ments, il souligne l'existence d'une tradition des colloques franco-allemands por
tant sur des sujets fondamentaux. Le dernier, celui de Lübeck (en juin 1984),
(*) La délégation allemande, conduite par M. Rudolf Bernhard, directeur du Max-
Planck Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, président de la Gesell
schaft für Rechtsvergleichung, comprenait MM. Uwe Blaurock, professeur à l'Université
de Göttingen, secrétaire général de la Gesellschaft für Rechtsvergleichung, Martin Bullinger,
professeur à l'Université de Fribourg-en-Brisgau, Ulrich Immenga, à
de directeur de la Commission des monopoles, Helmut Köhler, professeur à
l'Université d'Augsbourg, Karl F. Kreuzer, professeur à l'Université de Constance, Kurt
Markert, directeur au Bundeskartellamt, Kurt Stockmann, directeur au Bundeskartellamt,
Hans Ullrich, professeur à la Hochschule der Bundeswehr de Munich, et Hans-Leo Weyers,
professeur à l'Université de Francfort-sur-le-Main. 466 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1988
était consacré à la question du précédent judiciaire ; celui d'aujourd'hui porte sur
le droit de la concurrence, thème pour lequel on observe un rapprochement
incontestable des droits français et allemand.
Les séances de travail sur différents aspects du droit de la concurrence se
sont déroulées les 20 et 21 novembre : d'abord à la Cour de cassation, sur « Les
institutions chargées de l'application du droit de la concurrence », puis au Conseil
de la concurrence sur « Les abus de puissance d'achat » et enfin au Conseil d'État
sur « Le contrôle des concentrations : droit national et perspectives européen
nes ». Nous reproduisons à la suite un résumé des rapports et des débats. Le texte
complet des rapports paraît dans l'ouvrage des Journées de la société de législation
comparée — Année 1987, à la fin du premier semestre 1988.
Diverses manifestations devaient permettre aux juristes allemands et français
de se rencontrer, que ce soit au cours d'un dîner d'accueil réunissant les rapport
eurs, lors de la réception offerte par le président de l'Université de Paris II, à
la Faculté de droit, ou au banquet de clôture offert par la Société. L'après-midi
du samedi 21 novembre avait été consacrée à une excursion très intéressante et
sympathique au château de Vaux-le- Vicomte.
Le président Bernhard, à l'issue de la dernière séance de travail, puis, répon
dant aux mots très chaleureux du premier président Drai, lors du dîner de clôture,
remercia les rapporteurs et les intervenants ainsi que les organisateurs français au
nom de la délégation allemande, en insistant sur la qualité des rapports, sur
l'intensité et la franchise des débats et en formant le vœu que la pratique de telles
confrontations se développe parmi les jeunes juristes des deux pays.
SEANCES DE TRAVAIL
LE DROIT DE LA CONCURRENCE
A. Les institutions chargées de l'application
du droit de la concurrence
(Séance tenue le vendredi 20 novembre 1987, à la Cour de cassation, sous la
présidence de M. Pierre Drai, premier président de la Cour d'appel de Paris).
Le président de la séance M. Drai, premier président de la Cour d'appel de
Paris, donne la parole à M. Markert, directeur à l'Office fédéral des ententes,
pour présenter le rapport allemand. Selon l'intervenant, la politique de la concur
rence fait elle-même partie de la politique économique et constitue donc un
secteur du droit un peu spécial. Il y a des aspects où droit français et droit
allemand de la concurrence se ressemblent. Mais il y a aussi des éléments qui
distinguent les deux systèmes. Le droit de la R.F.A. a fait l'objet d'une réforme
assez récente et une nouvelle réforme est d'ores et déjà envisagée. M. Markert
déclare qu'il comparera les droits français et allemand en s'aidant des informations
fournies sur le droit français par M. Donnedieu de Vabres. Le système de contrôle
des pratiques restrictives de la concurrence comporte en Allemagne trois niveaux,
le droit privé, le droit administratif et le droit pénal. Mais l'élément le plus
important est incontestablement le contrôle administratif. Celui-ci est confié,
d'une part, à une autorité spécialisée, l'Office fédéral des ententes, et d'autre
part, aux différents ministres des Affaires économiques, celui de la Fédération et
ceux des Länder. L'Office fédéral est subdivisé en sections qui fonctionnent
chacune pratiquement comme des tribunaux.
Les recours contre les décisions administratives sont portés, non devant les
tribunaux administratifs, mais exclusivement devant des formations spécialisées
des cours d'appel, ce qui permet d'assurer l'unité de jurisprudence à la fois sur BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 467
les aspects de droit public et les aspects de droit privé. Pour les décisions de
l'Office fédéral des ententes, le tribunal civil compétent est la Cour d'appel de
Berlin. Ce contrôle est particulièrement étendu puisqu'il ne porte pas seulement
sur les questions de fait et de droit, mais encore sur l'exercice du pouvoir discré
tionnaire par les autorités administratives. Comme il doit vérifier lui-même les
faits, le juge substitue pratiquement sa décision à celle de l'autorité administrative,
sous le contrôle, bien sûr, de la Cour fédérale de justice. Il en résulte que les
considérations de fait jouent souvent un rôle déterminant dans les jugements des
cours d'appel, et spécialement dans ceux de la Cour d'appel de Berlin (Kammergeri
cht).
Le président de séance adresse ses remerciements à l'orateur et au traducteur
et donne la parole à M. Donnedieu de Vabres, conseiller d'État honoraire, pour
qu'il présente le rapport français . M. Donnedieu de Vabres expose tout d'abord
les grandes lignes du système français tel qu'il résulte de la réforme de 1986.
L'essentiel a été la libération des prix, du fait de la disparition du pouvoir de
l'Exécutif de fixer ceux-ci. La réforme réalisée marque sur ce point un très grand
rapprochement avec le droit de la R.F.A. L'expérience allemande a été beaucoup
utilisée.
Le droit de la concurrence est un ensemble très vaste ; il comporte les
catégories suivantes de dispositions. Il y a d'abord les dispositions tendant à
assurer la loyauté de la concurrence. Ceci est régi depuis très longtemps par le
Code civil, par le droit et la jurisprudence concernant les marques etc.. Plus
récentes sont les dispositions sur la liberté de la concurrence : interdiction de
certaines pratiques telles que les prix imposés et les refus de vente. Enfin, une
troisième catégorie de dispositions visent l'équilibre de la concurrence. Ce sont
notamment les mesures de protection contre l'extension des « grandes surfaces »,
les mesures en vue d'assurer la transparence des tarifs, l'interdiction des discrimi
nations et de la vente à perte. Les infractions à ces dispositions ne sont plus des
délits correctionnels, mais de simples contraventions de police.
Le Conseil de la concurrence est chargé de veiller à la liberté de la concur
rence. C'est un collège composé de seize membres indépendants, dont sept magist
rats. Les enquêtes préalables aux décisions du Conseil sont assumées par les
agents de la répression des fraudes.
Le président de séance demande s'il y a des questions à poser ou des observat
ions à formuler. M. Donnedieu de Vabres pose deux questions au rapporteur
allemand : — quelle est la nature exacte des autorités administratives au niveau
des Länder ? — Comment les autorités concilient-elles le caractère contradictoire
des procédures avec le secret des affaires ?
Sur la première question, M. Markert répond que les autorités administratives
des Länder sont des sections spécialisées dans les questions économiques du
ministère de l'Économie. Le ministre peut — au moins théoriquement — donner
des directives aux fonctionnaires pour qu'ils prennent telle ou telle décision,
parfois même contre la loi, comme cela est arrivé dans quelques cas exceptionnels.
Mais en général, les décisions prises sont des décisions juridiques et non pas
politiques.
La réponse à la deuxième question est plus difficile. La Cour d'appel de
Berlin a décidé que des informations recueillies par l'Office fédéral et considérées
comme « secret d'affaires » ne pouvaient pas être utilisées devant la Cour pour
fonder la décision. Cela a des conséquences très graves, en particulier dans les
cas de fusion, car il faut établir s'il y a ou non position dominante sur le marché
ce qui exige la connaissance des chiffres d'affaires. La Cour demande souvent à
chacune des entreprises concurrentes de communiquer leurs chiffres d'affaires et
généralement, celles-ci acceptent de le faire, mais si elles ne le font pas, l'Office
fédéral des ententes ne peut pas donner les informations qu'il détient à ce sujet REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1988 468
et il perd son procès. A la demande du président de séance, M. Donnedieu de
Vabres donne alors lecture de l'article 23 de l'ordonnance française qui protège
le secret des affaires, mais prévoit les exceptions nécessaires venant en tempérer
l'application.
Le doyen Vedel, professeur honoraire de l'université de Paris II, pose alors
la question : Comment peut-on distinguer entre pièces utiles et pièces inutiles à
la solution du procès ? M. Donnedieu de Vabres lui répond que, dans certains
cas, le juge est obligé de porter atteinte au secret des affaires. Quant à M. Markert,
il pense que la notion de « secret des affaires » doit faire l'objet d'une interpréta
tion stricte. Ce n'est pas, en effet, à l'entreprise de décider s'il y a ou non secret
des affaires. Par exemple, le montant du chiffre d'affaires d'il y a dix ans ne mérite
pas d'être considéré comme relevant du secret des affaires. Dans l'affaire Coop,
l'Office fédéral avait proposé à la Cour de Berlin qu'un expert neutre étudie les
documents et communique à la Cour les seules informations qui lui sembleraient
pertinentes ; mais la Cour a refusé, et comme l'Office fédéral n'a pas fait appel,
la Cour fédérale de justice n'a pas eu à se prononcer sur ce point. Le législateur
allemand doit trouver une solution, car toute l'efficacité du système en dépend.
Le président Drai intervient alors pour dire qu'à son avis, la Cour d'appel de
Paris ne se comportera pas comme une juridiction purement judiciaire lorsqu'elle
appliquera l'article 23 de l'ordonnance de 1986 ; selon lui, les documents essentiels
doivent pouvoir faire l'objet d'un débat contradictoire. M. Cortese, membre du
Conseil de la concurrence, intervient alors pour proposer une distinction. S'il
s'agit d'informations statistiques relatives aux parts de marché, il n'y a pas de
difficulté : ce sont des informations assez facilement accessibles en raison de
diverses obligations pesant sur les entreprises et elles ne sont donc pas couvertes
par le secret des affaires. Au contraire, s'il s'agit de conventions, soit entre
entreprises, soit entre un fournisseur et un client, il y a secret des affaires.
A la question posée par le précédent intervenant sur l'état du droit allemand
en matière de secret fiscal et de secret statistique, M. Markert fournit la réponse
suivante. L'Office fédéral des ententes n'a accès ni aux documents de l'Office
fédéral des statistiques, ni aux documents détenus par les administrations fiscales.
L'Office fédéral demande donc aux entreprises de fournir elles-mêmes les informat
ions nécessaires (par exemple, leurs parts sur le marché automobile, ce qui se
trouve d'ailleurs le plus souvent dans les rapports annuels de la société). En
réalité, le problème du secret des affaires ne se pose pas au stade de la collecte
des informations, mais à celui de leur utilisation en cas de recours porté devant
la Cour d'appel de Berlin : comme l'Office ne peut pas communiquer au juge les
informations relatives aux tiers qu'il détient, le tribunal doit s'efforcer d'établir
les faits par d'autres voies, mais il n'y parvient pas toujours.
Le professeur Immenga indique alors que le problème se pose de façon encore
plus grave pour la Commission des monopoles. Ayant pour mission d'observer
l'évolution de la concurrence, elle a besoin des informations statistiques détenues
par l'Office ; mais depuis quelques années, la loi sur le secret statistique l'interdit,
ce qui entrave l'activité de la Commission.
Puis, entre les participants français éclate une assez longue discussion sur la
nature juridique du contrôle exercé par la Cour d'appel de Paris sur les décisions
du Conseil de la concurrence. Pour les uns, ce contrôle est celui d'un juge d'appel ;
les arguments en faveur de cette thèse sont variés : devant la Cour d'appel, le
Conseil de la concurrence n'a pas la qualité de partie défenderesse et ses fonctions
sont de nature quasi- juridictionnelle (professeur Fouchard de l'université de Paris
II) ; le Conseil de la concurrence est une véritable juridiction bien qu'il ait des
fonctions consultatives à l'instar du Conseil d'État et qu'il puisse s'auto-saisir à
l'instar du conseil de discipline de l'ordre des avocats ou de la juridiction des
faillites (professeur Michel Pédamon et président Averseng de la Cour d'appel de BULLETIN DE LA SOCIETE DE LEGISLATION COMPAREE 469
Paris). Le Code de procédure civile est applicable sauf dérogations expressément
prévues par le décret d'application de l'ordonnance (M. Pluyette, chargé de
mission auprès du premier président de la Cour d'appel de Paris). Pour d'autres,
le contrôle exercé est analogue à celui exercé par le juge administratif lorsqu'il
est saisi d'un recours en réformation et d'ailleurs, le juge est compét
ent au moins dans le cas d'un décret pris après avis du Conseil de la concurrence
en vertu de l'article 10 de l'ordonnance (professeur Delvolvé de l'Université de
Paris II) ; de plus, le Conseil de concurrence peut s'autosaisir et il exerce des
fonctions consultatives, ce qui lui confère le caractère d'une autorité administrative
(président Donnedieu de Vabres) ; le Conseil constitutionnel a jugé que le Conseil
de la Concurrence est un organe administratif (professeur Drago de l'Université
de Paris II) même si l'autorité erga omnes de cette décision dépend du caractère
déterminant du considérant en question (professeur G. Vedel). M. Markert inter
vient à la fin de cette discussion pour dire que la Cour d'appel de Berlin est une
juridiction civile, mais qu'elle est, en fait, une juridiction administrative, car
elle applique dans une large mesure, les règles de procédure des juridictions
administratives. Le professeur Immenga indique qu'en Allemagne on ne discute
pas de la nature juridique des recours dirigés contre les décisions de l'Office
fédéral ; ce qui est certain, c'est que l'Office fédéral n'a pas pour mission de
mettre en œuvre une politique économique, mais d'appliquer une loi protectrice
de la liberté du commerce.
Le professeur Pédamon demande alors quels sont les pouvoirs de sanction de
l'Office fédéral des ententes. M. Markert lui répond qu'en principe, seules les
personnes physiques agissant pour le compte de l'entreprise (y compris celles qui
les surveillent) sont susceptibles de se voir infliger des amendes ; toutefois, en cas
de faillite, l'entreprise elle-même peut être condamnée à une amende qui ne peut
excéder le triple du montant des recettes supplémentaires procurées par la pratique
illicite ; dans la pratique, les condamnations sont exceptionnelles et ne sont guère
prononcées que lorsque l'infraction est manifeste.
A la demande du professeur Fromont de l'Université de Dijon, M. Markert
précise alors les conditions dans lesquelles l'Office fédéral des ententes jouit
d'une certaine indépendance personnelle et fonctionnelle. En droit, il n'y a pas
d'indépendance personnelle : les membres de l'Office sont de simples fonctionnair
es de carrière et le président de l'Office et le ministre de l'Economie ont le
pouvoir de les affecter dans une autre section de l'Office, voire de les muter dans
un service du ministère. Mais, dans la pratique, de telles décisions sont très rares
et les membres de l'Office jouissent en fait d'une grande autonomie et la doctrine
voit souvent dans une « quasi-juridiction ». La question de l'indépendance
fonctionnelle est plus complexe. La loi n'interdit pas expressément au ministre ou
au président de l'Office fédéral de donner des directives à l'occasion de certaines
affaires, mais le fait que la loi confère au ministre des pouvoirs spécifiques dans
certains cas permet de dire que le ministre n'a pas de pouvoir général de donner
des directives. En fait, le ministre de l'Économie hésite beaucoup à exercer une
influence sur l'Office fédéral et il a plutôt cherché, dans certains cas, à exercer
son par des voies directes. Le président Donnedieu de Vabres fait alors
observer que dans le texte du projet d'ordonnance, le gouvernement français avait
prévu que le ministre pourrait prendre une décision contraire à la position du
Conseil de la concurrence, mais que cette disposition n'a finalement pas été
retenue. Quant au statut personnel, les membres du Conseil sont nommés pour
six ans et sont irrévocables, mais ils sont renouvelables, ce qui peut être considéré
comme susceptible de nuire à leur indépendance.
M. FROMONT. 470 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1988
B. Les abus de puissance d'achat
(Séance tenue le 20 novembre 1987, au Conseil de la concurrence, sous la présidence
de M. Pierre Laurent, président du Conseil de la concurrence) .
Ouvrant la séance de travail, le président Laurent présente en quelques mots
le Conseil de la concurrence. De création récente, puisqu'il ne fonctionne que
depuis le mois de mars 1987, il a tenu 33 séances dans ses trois sections. La plupart
des membres, à l'exception du président et des deux vice-présidents, ne sont pas
permanents. Il a déjà rendu 72 décisions ou avis (dont 35 à 40 sur des affaires
déjà en cours d'instruction). Le flux d'affaires est d'environ 140, dont 92 conten-
tieuses et 17 demandes d'avis sur des questions touchant au principe de la concur
rence ; il faut en outre préciser que sur les 92 affaires contentieuses, 75 émanent
de parties (organisations professionnelles ou entreprises) et 15 des autorités minist
érielles.
Le Président Laurent décrit ensuite rapidement le fonctionnement de la
procédure et des séances : procédure contradictoire qui ajoute au rapport écrit
une orale. Puis il présente quelques réflexions sur le
de l'organisme et la nature particulière des avis et décisions rendus. Le meilleur
exemple en est les mots clés trouvés dans les décisions : 1) marché : car l'org
anisme ne peut jouer son rôle que devant un problème de marché ; 2) pratiques :
ce n'est pas une qualification juridique littérale mais un comportement de l'un
envers l'autre ; 3) position : on recherche la position qu'occupe une entreprise
sur le marché et cela conduit à un examen terminal de ce qui est 4) l'abus. C'est
toute la nouveauté de ce droit de la concurrence qui ne peut trouver une solution
par la simple lecture d'un texte et dont les dispositions sont d'ordre général. Il
faut prendre garde que certaines ententes ne déforment le mécanisme de la
concurrence, la mission de la commission est de réguler pour que les règles du
jeu soient respectées.
Les questions de fond abordées sont très diverses : que ce soit différentes
clauses de contrats de distribution, la notion d'indépendance économique, certai
nes pratiques d'organismes professionnels, certaines pratiques touchant au com
portement face aux marchés publics, enfin le problème important et délicat de
l'analyse de ce que peut être une distribution sélective. La législation française
s'est inspirée de l'expérience allemande avec cependant des différences et une
réflexion complémentaire quant à l'intérêt d'élargir l'horizon à l'ensemble des
partenaires dans le Marché commun.
Puis il passe la parole à M. Kurt Stockmann, directeur au Bundeskartellamt,
pour qu'il présente son rapport sur L'abus de puissance d'achat de la part de la
puissance publique en R.F.A. Celui-ci précise dès le début de son exposé qu'il ne
traitera que du rôle de l'État comme acheteur ou vendeur dans la vie économique
et non de son indirect sous forme d'organisation de droit privé.
La première question qui se pose est celle de savoir ce que l'on entend par
entreprise dans le secteur public. La notion sur laquelle se fondent la jurisprudence
et la pratique administrative est celle de participation à la vie économique comme
fournisseur et/ou comme client. L'Office fédéral des ententes part de l'idée que
même un organisme public procédant simplement à des achats peut avoir la qualité
d'entreprise. Peut-on aussi parler d'une entreprise lorsqu'il ne s'agit pas d'une
personne morale mais simplement d'un élément détaché de celle-ci ; l'on rejoint
ici l'idée d'une « certaine autonomie » nécessaire. La question de la délimitation
de cette entité qu'est une entreprise revêt d'ailleurs une portée pratique non
négligeable. DE LA SOCIÉTÉ DE LEGISLATION COMPARÉE 471 BULLETIN
M. Stockmann poursuit en se demandant si le comportement des organismes
publics doit être apprécié selon les mêmes critères que ceux valables pour les
entreprises privées. Pour certains auteurs il conviendrait d'établir des critères
d'appréciation plus stricts, pour d'autres, des critères au contraire, moins stricts.
Le rapporteur est opposé à cette prétention qui ne trouve confirmation dans aucun
texte. On ne saurait cependant contester les particularités des demandes venant
d'organismes publics et la demande publique peut et doit parfois être mise au
service d'autres secteurs de la politique (conjoncture, emploi, environnement
etc.).
Abordant ensuite les principales formes d'abus, le rapporteur précise que
celles-ci peuvent revêtir la forme d'abus par exploitation d'une position favorable
ou/et d'abus par création d'entraves. Aucune décision n'a encore été prise sur ce
point, que ce soit par des tribunaux ou l'Office fédéral des ententes. Mais l'Office
a cependant pu dégager trois groupes de cas d'abus de puissance d'achat : violation
des règles générales en matière de soumission des marchés ; imposition de condi
tions spéciales ou supplémentaires d'octroi de la commande ; prise en considérat
ion de critères étrangers à la commande. Dans ces trois cas l'Office utilise les
règles générales de soumission des marchés comme critère de référence. La
question de savoir si les tribunaux suivront la manière de voir de l'Office reste
ouverte. Puis il étudie les problèmes d'application de cette politique aux différents
groupes décrits en présentant également certains exemples.
Enfin M. Stockmann aborde pour conclure certains problèmes de déclenche
ment de la procédure par l'Office fédéral des ententes, de la conduite de celle-
ci et du contrôle qu'une personne morale de droit public doit exercer sur elle-
même.
Le rapport de M. Helmut Köhler, professeur à l'Université d'Augsbourg, sur
la Puissance d'achat en RFA , est alors présenté oralement par le professeur Hans
Ulrich, de la Hochschule der Bundeswehr de Munich. Selon le rapporteur, cette
pratique de la puissance d'achat, notion qui n'existe pas dans la loi sur les pratiques
restrictives de la concurrence, a deux causes principales : la surproduction dans
l'industrie et la concentration des distributeurs. L'industrie exige un contrôle
renforcé de la puissance d'achat sous la forme juridique par deux voies : le
contrôle de l'apparition de la puissance d'achat et le contrôle de l'exercice de
celle-ci. Le contrôle du premier peut se faire par deux moyens : le contrôle des
ententes et le des fusions d'entreprises, mais avec le risque de résultats
néfastes sur l'expansion des entreprises. Selon un arrêt récent, la Cour d'appel
de Berlin a déclaré que les groupements d'achat pouvaient tomber sous le coup
de l'interdiction des ententes du § 1 du BGB, mais l'Office des ententes hésite
car ces groupements peuvent être bénéfiques à l'économie. On estime que le
législateur se saisira bientôt du problème et édictera des règles spéciales pour les
coopératives d'achat. En ce qui concerne les fusions d'entreprises, un arrêt récent
(Coop-Wandmaker) a rendu évident que le seuil critique de concentration n'avait
pas été franchi en RFA.
Pour contrôler l'exercice de la puissance d'achat, deux dispositions législatives
existent : le § 1 de la loi sur la concurrence déloyale et le § 26 de la loi sur les
pratiques restrictives de la concurrence. La Cour fédérale de justice a pris position
et déclaré que les demandes de prestations additionnelles sont des pratiques
déloyales car cela ôte la possibilité de sélectionner les marchandises. La toile de
fond de cette jurisprudence est celle de la théorie de la concurrence par les
performances des entreprises, la distinction de la prestation principale et de la
prestation additionnelle. La Cour fédérale a pris une certaine distance envers sa
propre jurisprudence mais plus dans le fond que dans la forme. La concurrence
par prestations additionnelles serait légitime car ce sont des relations normales
dans le commerce et l'industrie. On peut expliquer cette discussion au travers des 472 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1988
idées préconçues que l'industrie maintient dans son rôle de distribution des
marchandises (prix imposés ou recommandés, distribution sélective). C'est à partir
de ces idées que l'industrie travaille avec des listes générales de prix ; le commerce
n'est qu'une assistance dans la distribution des produits. Tout effort pour casser
ce système fait l'effet d'une révolution. De là il n'y a qu'un pas pour considérer
que les pratiques du commerce sont des pratiques déloyales.
On se trouverait alors dans une situation où le commerce prendrait une
position dominante comme c'est le cas actuellement dans l'industrie automobile
entre les producteurs et les sous-traitants. M. Köhler estime qu'une telle situation
n'est pas souhaitable en elle-même. La situation actuelle caractérisée comme une
attaque contre l'industrie est un signe d'une concurrence effective entre les deux
parties (industrie et commerce). Dans la pratique le § 1 de la loi contre la
concurrence déloyale ne joue aucun rôle puisque actuellement c'est le droit
antitrust qui est le centre d'intérêt. L'intérêt pratique est la disposition concernant
les entreprises en situation de domination et celles en situation de dépendance.
Tout ceci dans le cadre d'une procédure non formelle car aucune décision n'a été
publiée. Actuellement le contrôle s'exerce pratiquement à huis clos. Les rapports
de l'Office fédéral des ententes ne font apparaître que quelques excès vis-à-vis
des monopoles de distribution. La condition juridique de ce contrôle est l'existence
d'une puissance de marché minimale qui conduit à une situation de dépendance
économique et à l'impossibilité de se tourner vers un autre produit. La loi prévoit
une présomption de dépendance économique comme l'obtention régulière ou
habituelle d'avantages particuliers. Dans la mesure où une entreprise a une
puissance d'achat, il lui est interdit de discriminer entre ses distributeurs d'une
façon inéquitable. Et le rapporteur examine un certain nombre de ces clauses.
Par contre, il semble impossible de prouver un tel abus en ce qui concerne
les conditions de prix car, par exemple, il existe une difficulté due au fait que l'on
ne peut comparer la qualité des différents produits entre eux. On ne saurait
appliquer le § 26-2 lorsqu'une entreprise distributrice se fait concéder des avanta
ges par rapport à une autre et le § 26-3 interdit la discrimination passive,
c'est-à-dire le fait pour une de faire interdire à une autre entreprise
des avantages qu'elle n'a pu elle-même obtenir. On peut s'attendre à ce que
cette disposition devienne l'instrument le plus important de l'Office fédéral des
ententes. M. Köhler s'éloigne de cette approche car il y a un danger que les
entraves elles-mêmes résultent en une entrave à la concurrence.
M. Michel Pédamon, professeur à l'Université de Paris II, présente alors le
rapport français sur 1'« Abus de puissance d'achat ». En France, une sorte de
paradoxe domine la matière : le droit interne de la concurrence est pour une
bonne part à l'origine de la puissance d'achat dont il essaie aujourd'hui de
combattre les abus. Il présente d'abord brièvement l'apparition et le développe
ment du droit de la concurrence en France, puis de la notion de puissance d'achat.
Depuis quelques années le dispositif légal et professionnel d'élimination de puis
sance d'achat a gagné en cohérence. M. Pédamon se propose d'examiner tour à
tour la répression des abus, puis les moyens techniques pour les prévenir.
En ce qui concerne la répression des abus, l'ordonnance de décembre 1986
opère une distinction entre les pratiques anticoncurrentielles et les pratiques
restrictives. Pour qu'une entente tombe sous le coup de l'article 7 de l'ordonnance,
il faut que deux conditions soient remplies : concertation entre plusieurs entrepri
ses ou personnes et que cette concertation ait pour objet de restreindre la concur
rence. Le rapporteur examine ensuite à l'aide de cas concrets (affaire des médica
ments génériques et celle des produits horlogers) le refus collectif
d'approvisionnement. La Commission de la concurrence a qualifié ces pratiques
d'ententes illicites au sens de l'article 50. Il en va de même dans le cas où ce refus
procède de la volonté d'éliminer des distributeurs concurrents. C'est une situation BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 473
qui a été assez fréquemment soumise à la Commission de la concurrence. Ces
pratiques ne sont pas toujours le fait de grandes centrales d'achats mais bien
souvent de syndicats ou de groupements de détaillants.
Le comportement des grandes centrales ou super centrales est beaucoup plus
difficile à saisir : la Commission estime qu'elles peuvent s'analyser comme des
structures de concertation à l'achat susceptibles d'altérer la concurrence principal
ement dans le cas où elles se contentent de globaliser le chiffre d'affaires de tous
les adhérents sans apporter de contrepartie réelle. La Commission s'est déjà
prononcée dans cette sorte d'affaire — et M. Pédamon présente différents cas sur
ce point, principalement en ce qui concerne le lien établi entre les comportements
répréhensibles et l'absence de contrepartie ou tout au moins de contrepartie réelle.
Mais la nécessité d'une contrepartie ne risque-t-elle pas de fausser la négociation
commerciale ; cependant cette notion de contrepartie est consacrée par le législa
teur lui-même. Il faut souhaiter que l'exigence d'une contrepartie soit replacée
dans un contexte global et appréciée en fonction de l'état du marché. Tel semble
être également l'avis de la Commission car elle n'a recommandé que des sanctions
très modérées.
L'expression abus de domination recouvre deux sortes de pratiques anti
concurrentielles : l'exploitation abusive de position dominante et l'exploitation
abusive d'un état de dépendance économique. La question se pose de savoir si
les abus de puissance d'achat peuvent tomber sous le coup de l'une ou l'autre
qualification. En ce qui concerne la première, la Commission en a déjà fait
l'application dans son avis consultatif du 14 mars 1985 en parlant de concentration
d'une part du marché national de l'achat d'un produit. Or la nouvelle ordonnance
de 1986 prohibe également l'exploitation abusive d'un état de dépendance écono
mique. Les trois éléments de la nouvelle pratique anti concurrentielle sont alors :
l'état de dépendance économique, un mode d'exploitation abusive et la restriction
de la concurrence. Le rapporteur présente alors ces trois éléments en détail.
Mais tous ces dispositifs de répression des abus ne sont pas suffisants, il faut
également les prévenir. Il s'agit alors de remédier à des causes de pratiques
abusives et de les neutraliser. Ces deux causes semblent déterminées : il s'agit
d'abord de l'opacité qui règne sur les conditions de vente des fournisseurs, et du
groupement des grands acheteurs. Le problème de la transparence tarifaire dans
les relations industrie-commerce a suscité un vif débat en doctrine. Cependant,
la plupart des auteurs se prononcent pour la transparence entre producteurs et
distributeurs, préoccupations qui sont aussi celles des milieux professionnels. Une
circulaire de 1984 a prévu que les conditions générales de vente doivent couvrir
un champ aussi large que possible. Cependant des contrats de coopération peuvent
être signés et doivent porter sur la fourniture de services spécifiques par le
distributeur à son fournisseur et ne donner qu'une portée restreinte aux avantages
consentis. L'ordonnance de 1986 a pris le relais et contient des dispositions
sur la transparence précontractuelle et postcontractuelle dans les relations entre
professionnels. Ce texte consacre ainsi la cœxistence de deux types de relations
verticales : les unes uniformes et rigides et les autres variables et changeantes, en
faisant un progrès vers le « tout sur la facture ».
L'extension du contrôle des concentrations au domaine du commerce corres
pond à un vœu de la Commission de la concurrence et l'ordonnance de 1986
apporte quelques solutions nouvelles en élargissant la notion d'opération contrôla
ble et en instituant un double seuil quantitatif en valeur relative et en valeur
absolue.
Pour conclure, le professeur Pédamon déclare que le bilan de cette recherche
semble assez décevant en droit français : une notion incertaine qui ne constitue
pas une catégorie juridique autonome, des mesures répressives assez difficiles à

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