5es Journées juridiques franco-suisses (Clermont-Ferrand, 7-8 juin 1993) - compte-rendu ; n°4 ; vol.45, pg 893-906

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Revue internationale de droit comparé - Année 1993 - Volume 45 - Numéro 4 - Pages 893-906
14 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : vendredi 1 janvier 1993
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5es Journées juridiques franco-suisses (Clermont-Ferrand, 7-8
juin 1993)
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 45 N°4, Octobre-décembre 1993. pp. 893-906.
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5es Journées juridiques franco-suisses (Clermont-Ferrand, 7-8 juin 1993). In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 45
N°4, Octobre-décembre 1993. pp. 893-906.
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1993_num_45_4_4781année — n° 4 Octobre-Décembre 1993 Cent-Vingtième
BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ ÉÉ
DE LÉGISLATION COMPAREE
Ves JOURNÉES (Clermont-Ferrand, JURIDIQUES 7-8 FRANCO-SUISSES juin 1993)
M. le Professeur Jean-Pierre Couriat, chargé des relations internationales au
sein de la Faculté de droit de Clermont-Ferrand, ouvre ces 5es Journées franco-
suisses et exprime le vif plaisir qu'il éprouve à accueillir la délégation étrangère (1).
Il rappelle que ces Journées, organisées par la Société de législation comparée,
permettent une étroite collaboration entre juristes et favorisent une progression
du droit. A son tour, M. Pierre Widmer, directeur de l'Institut suisse de droit
comparé se félicite à l'avance de ce qu'apporteront ces rencontres aussi bien au
(1) La délégation suisse comprenait les personnalités suivantes : M. Roland BERSIER,
président du Tribunal cantonnai de Vaud, Me François GENDRE, directeur suppléant de
l'administration fédérale des contributions, Mme Béatrice MÉTRAUX, collaboratrice scientifi
que à l'Institut suisse de droit comparé, M. Hermann SCHMID, adjoint scientifique à l'Office
fédéral de la Justice, M. Martin STETTLER, professeur à l'Université de Genève, M. Fritz
STURM, professeur à l'Université de Lausanne, Mme Gudrum STURM, docteur en droit,
de l'Université de Lausanne, M. Pierre WIDMER, directeur de l'Institut suisse de droit
comparé. 894 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1993
niveau des aspects du droit qui seront étudiés que des contacts très intéressants
et agréables qu'elles favorisent. M. le Professeur Blanc-Jouvan, secrétaire général
de la Société, tient à confirmer le plaisir qu'il ressent également à voir s'ouvrir
ces 5e journées qui font suite à une longue tradition qui s'est réveillée il y a
quelques années grâce à l'Institut suisse de droit comparé. En effet, après une
interruption due à des difficultés d'organisation, les 3e Journées avaient pu être
tenues par la Société et l'Université de Bourgogne à Dijon du 13 au 15 octobre
1986 et les 4e ont eu pour cadre Lausanne, et les locaux de l'Institut les 21 et
22 novembre 1989. Il formule ses remerciements vis-à-vis de la Faculté de droit
de Clermont-Ferrand, à son doyen et à ses collègues pour le rôle primordial
qu'elle joue dans l'organisation de cette Rencontre, et met l'accent sur les thèmes
abordés qui sont d'une brûlante actualité : qu'il s'agisse « des problèmes fiscaux
dans les rapports franco- suisses » que des « personnes âgées et du droit des
incapacités » ou « du droit d'asile et de la migration ». Tous les rapports présentés
paraîtront dans l'ouvrage des Journées de la Société de législation comparée,
année 1993, en juin 1994. Les délégations française et suisse eurent ensuite de
nombreuses occasions de se rencontrer au cours de déjeuners de travail ou de
dîners ou lors de l'excursion dans les monts d'Auvergne pendant laquelle nos
hôtes purent tout à loisir faire connaissance avec l'histoire et l'économie d'une
région française. Nous ne pouvons que nous féciliter, aux termes de ce Colloque,
de la qualité relationnelle de tels échanges et souhaiter qu'ils se poursuivent et
se pérénisent.
SEANCES DE TRAVAIL
1 . — Les problèmes fiscaux dans les rapports franco-suisses
(Séance tenue le 7 juin à la Faculté de droit de Clermont-Ferrand sous la
présidence de M. le Professeur Blanc-Jouvan, secrétaire général de la Société
de législation comparée).
Compte tenu des liens étroits qui unissent la France et la Suisse et qui sont
d'ordre humains et économiques, il va de soi, selon Me François Gendre, directeur
suppléant de l'administration fédérale des contributions et rapporteur de ce premier
sujet, que des problèmes fiscaux puissent naître. Toutefois, ceux de nature juridique
trouvent leur propre résolution dans les droits internes suisse et français ainsi que
dans les conventions fiscales. Il faut souligner tout d'abord la spécificité suisse,
qui réside dans son caractère fédéraliste et dans le fait qu'il y est pratiqué un
régime de démocratie directe. D'une part, la Confédération ne peut percevoir que
les impôts qui lui sont attribués par la Constitution fédérale : celle-ci, en matière
d'impôt sur le revenu des personnes physiques et d'impôt sur le bénéfice et le
capital des personnes morales, fixe à l'impôt fédéral des taux maxima et des
seuils d'imposition ; d'autre part, toute modification des attributions actuelles de
l'État central doit être soumise à référendum. De plus, un droit d'initiative permet
à cent mille citoyens de demander l'adoption d'un nouvel article constitutionnel
ou l'abrogation ou la modification d'articles déterminés de la Constitution.
Ainsi le trait essentiel qui découle de ces particularismes est le fait qu'il
s'avère nécessaire de s'y référer dans tout projet législatif. La fiscalité indirecte
quant à elle, ne présente pas de difficultés majeures dans la mesure où les
exportations sont exonérées et où la Suisse ne subit pas le contre-coup des mesures
nouvelles prises par les pays membres de la C.E.E. (supression des contrôles aux
frontières nationales), puisqu'elle ne fait pas partie de la Communauté. BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 895
Demeurent dont en lice l'impôt sur le revenu des personnes physiques, l'impôt
sur la dépense, l'impôt sur les sociétés ainsi que l'imposition des frontaliers. Le
régime de droit commun applicable aux personnes physiques comporte un impôt
fédéral sur le revenu, des impôts cantonaux, communaux, paroissiaux et parfois
scolaire sur le revenu et sur la fortune. Il existe un régime particulier s 'appliquant
et de façon durable aux étrangers sans activité : ils payent un impôt sur la dépense
au lieu des impôts sur le revenu et sur la fortune. L'impôt est calculé sur la base
de la dépense du contribuable et de sa famille.
L'article 4, chiffre 5 de la Convention franco-suisse de double imposition
stipule que sont considérées comme résidentes et peuvent bénéficier des avantages
de la double imposition, les personnes dont la base d'imposition fédérale, cantonale
et communale est supérieure à 5 fois la valeur locative de l'habitation du contribua
ble ou à 1 fois et demi le prix de pension. Dans ce cas, il est nécessaire pour
les autorités fiscales des deux pays d'apprécier si ces personnes répondent aux
critères prévus par l'article 4, chiffre 2 de la convention : foyer d'habitation
permanent, séjour habituel, nationalité. Faute de quoi, la question sera tranchée
d'un commun accord entre les autorités compétentes. Il faut remarquer en second
que dans le cadre de l'impôt sur les sociétés, le système de double imposition
économique des bénéfices existe toujours en Suisse mais n'a pas été maintenu
en France. De plus, les sociétés ayant le statut de sociétés de base dans les cantons
sont soumises au régime fiscal ordinaire en droit fédéral. Mais elles bénéficient
d'allégements dans le cadre de la fiscalité cantonale. On s'est toutefois bientôt
rendu compte que ces allégements de la fiscalité cantonale combinés à ceux que
prévoient les conventions de double imposition pouvaient conduire à des avantages
injustifiés et à des abus. Aussi la Convention prévoit un certain nombre de mesures
propres à assurer que ce type de sociétés soient imposées sur leurs revenus de
source française dans les conditions de droit commun. Les avantages qui pourraient
être tirés de cette convention (dégrèvement des impôts perçus par la France sur
les intérêts et les redevances provenant de France qui lui sont payés) ne seront
acquis que si, dans le canton où la société a son siège, ces intérêts ou redevances
sont soumis à l'impôt cantonal sur le revenu dans des conditions identiques ou
similaires à celles prévues par les dispositions concernant l'impôt fédéral direct ;
il en est de même si ces intérêts et redevances sont payées aux fondations de
famille de droit suisse, lorsque le fondateur ou la majorité des bénéficiaires sont
des résidents suisses et que les revenus ne profitent pas pour plus d'un tiers à
des non-résidents.
L'imposition des frontaliers est enfin la manifestation typique la plus sympto-
matique de la spécificité des institutions politiques suisses et des conséquences
fiscales que celle-ci emporte. L'imposition des frontaliers travaillant à Genève
fait l'objet d'aménagements avec le canton puisque depuis 1973, celui-ci verse
annuellement aux collectivités locales françaises une compensation financière s 'éle
vant à 3,5 % du montant de la masse salariale brute. L'imposition des travailleurs
frontaliers dans les 8 autres cantons limitrophes, à l'inverse, implique que les
salaires des frontaliers ne sont imposables que dans l'État dont ils sont résidents,
moyennant une compensation financière de 4,5 % de la masse totale des rémunérat
ions brutes annuelles perçues.
Comme dans le canton de Genève, cette compensation financière n'a pas un
caractère fiscal. Il ne s'agit pas d'un partage des impôts, mais d'une indemnisation
des communes et des cantons frontaliers, pour tenir compte des charges financières
que ces travailleurs entraînent dans l'État où ils exercent leur activité.
M. Jean-Pierre Jarnevic, doyen de la Faculté de droit de Clermont-Ferrand,
prend ensuite la parole pour présenter le rapport français qui traite de « la prévent
ion de V évasion fiscale internationale en droit ». Une première observats'impose ; il existe, dans notre droit interne deux séries de dispositions 896 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1993
destinées à lutter contre l'évasion fiscale : d'une part, des dispositions générales
non spécifiques (abus de droit ou acte de gestion anormale par exemple) et des
dispositions spécifiques d'autre part ; ce sont d'elles dont il sera question tout au
long de l'exposé.
La notion de souveraineté des États se traduit au plan fiscal par une grande
diversité des systèmes fiscaux s' appliquant à des situations qui ont portée
de plus en plus souvent au niveau international, mais sont néanmoins des situations
qui ne sont pas toujours harmonieuses, avec les risques d'évasion qu'elles sous-
tendent, et qui sont inacceptables aux yeux des États. Aussi, un certain nombre
de textes viennent-ils corriger ces effets. L'article 57 du Code général des impôts
(1933) est la seule référence existant au départ. 70 années ont été nécessaires
pour voir progressivement se développer et se compléter différents textes. Ceci des raisons politiques mais également parce que l'on s'est heurté à des
difficultés théoriques tenant à la remise en cause des principes fondamentaux du
droit. L'idée force qui ressort de ces textes est que les mesures prises placent
l'administration fiscale dans une position confortable dans la mesure où elle n'a
pas à apporter la preuve de ce qu'elle avance. En revanche, la personnalité fiscale
du contribuable est mise en cause. L'administration impose au bénéficiaire les
montants eux-mêmes imposés au bénéficiaire présumé : elle se tient par là-même
à l'écart des principes fondamentaux dont les conséquences sont attachées à la
personnalité juridique de la personne physique et morale.
En analysant les dispositions de l'article 57 (C.G.I.) on relève une double
condition : l'entreprise doit avoir un lien avec une entreprise étrangère et les
opérations qui interviennent entre elles sont constitutives d'un transfert indirect
de bénéfices. La jurisprudence du Conseil d'État a durci les conditions d'application
de ce texte au niveau de l'appréciation du lien de dépendance : la dépendance
correspond aussi bien au lien juridique qui lie les deux sociétés entre elles qu'à
la dépendance de fait. Quant à l'existence d'un transfert indirect de bénéfices,
l'idée est que les avantages consentis au profit d'une entreprise située hors de
France sont présumés constituer des transferts de bénéfices ; mais le contribuable
peut combattre cette présomption en apportant la preuve que l'octroi des avantages
litigieux n'a pas eu ce caractère. Les bénéfices indirectement transférés à l'étranger
sont imposés à la fois au nom de l'auteur du transfert et à celui du bénéficiaire
de celui-ci.
Le principe essentiel retenu réside dans l'idée d'une compatibilité avec la
jurisprudence qui régit l'articulation entre droit interne et droit international. Elle
passe par la correction qu'impose le réseau dense des conventions internationales
dont la Convention fiscale de double imposition. Les relations franco-suisses sont
marquées du sceau de cette supériorité du droit conventionnel sur le droit interne,
mais les dispositions internes ne sont pas mises en échec par le droit conventionnel.
La garantie est assurée par la jurisprudence de la Cour de cassation et du Conseil
d'État. Le principe demeure le suivant : le droit est affecté d'un
coefficient de subsidiarité ; il déroge au droit interne, mais faute de normes, c'est
ce dernier qui est appliqué.
L'article 57 a été renforcé en 1974 par l'article 238 A. Sa finalité est d'em
pêcher la déduction d'un certain nombre de charges (redevance, loyer) versées à
un bénéficiaire. Les conditions d'application de ce texte tiennent à la fois aux
opérations et aux personnes visées. Pour les opérations non déductibles, la sincérité
doit être prouvée. L'article 238 A repose sur une double présomption : — à l'égard
du débiteur ; d'une part, les opérations rémunérées sont présumées fictives ; d'autre
part, si le contribuable apporte la preuve de leur réalité, leur montant est alors
présumé exagéré. — à l'égard du bénéficiaire : les sommes réintégrées doivent
également être considérées comme des revenus distribués. BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 897
Toutefois, la portée est toute relative, dans la mesure où l'article 238 A doit
être interprété strictement en raison des graves atteintes qu'il porte aux principes
du droit fiscal. Les dispositions du dernier article (155 A), ont pour but de lutter
contre les sociétés de base. Conçu pour mettre un terme au procédé qui consiste
à verser des sommes destinées à rémunérer une personne physique ou morale
relevant de l'impôt en France à une société établie dans un pays bénéficiant d'un
régime fiscal privilégié, ce texte permet aux services fiscaux de s'opposer avec
efficacement à certains transferts de revenus. L'article 209 B s'inspire du même
principe. Le dispositif ainsi mis en place permet de priver d'effets fiscaux le
procédé qui consiste à localiser une société-écran dans un paradis fiscal.
Dans le cadre des relations franco-suisses, le Conseil d'État dans un arrêt
du 14 mars 1984 a eu l'occasion de s'expliquer sur la compatibilité de l'application
de l'article 57 avec la Convention franco-suisse. Pour la jurisprudence, le lien de
dépendance n'est pas établi par l'administration fiscale. Il subsiste un contentieux
important sur l'article 238 A. Il faut retenir en tout cas que la méthode du juge
est favorable à la Suisse et donc au contribuable français. A ce titre, l'arrêt du
14 mars est fondamental dans la mesure où il prend en compte le statut de la
Suisse et l'articulation entre les différents aspects territoriaux et où il heurte de
front deux principes de droit essentiels. L'interprétation faite est très stricte, dans
la mesure où est posé le problème de l'applicabilité à des pays où les régimes
fiscaux sont à un taux trop élevé. En fait, pour conclure sur le point, il n'y a
pas de méthode privilégiée pour le juge : il traite cas par cas. Ainsi la taxe sur
les immeubles est applicable aux personnes morales suisses détenant des biens
immobiliers. Le tribunal de Grasse a émis l'avis contraire en précisant que la
taxe serait contraire à la Convention franco-suisse qui exige qu'il n'y ait pas de
discrimination entre nationaux et Suisses. Or, seuls les résidents suisses y sont
soumis, il y a donc une discrimination, solution confirmée par la Cour de cassation :
le texte fiscal applicable est le texte initial et le caractère discriminatoire est à
nouveau affirmé. En règle générale, conclut le rapporteur, juge administratif et
juge judiciaire sont sensibles aux fraudes internationales, mais ils restent en tout
état de cause favorables au contribuable français.
Dans le débat qui suit, M. le Professeur Rouhette, de l'Université de Clermont-
Ferrand, s'interroge sur la question de savoir si l'on peut trouver des exemples
d'interprétation divergente entre administrations fiscales française et suisse. Dans
sa réponse, M. Gendre indique qu'il est acquis que les dispositions qui relève du
droit international sont suivies : dans les procédures amiables mises en œuvre
entre administrations, les questions de fait sont traitées individuellement et la
situation de chaque contribuable est analysée très attentivement ; il n'y a pas
d'autres possibilités. M. le Professeur Fritz Sturm, de l'Université de Lausanne
désire qu'on lui précise si lesdites procédures sont utilisées fréquemment. La
réponse est affirmative. Mais il n'en demeure pas moins que chacun a toujours
tendance à camper sur ses positions. Le contribuable souhaite que son cas soit
l'objet d'une procédure amiable ; or, chacune des administrations a tendance à
tirer la couverture de son côté : en fait, c'est le contribuable qui pâtit d'une telle
situation. M. le Professeur Jarnevic précise que du point de vue français, la
jurisprudence du Conseil d'État, lorsqu'une convention fiscale est en cause, donne
une interprétation très extensive de la convention. Ainsi en est-il des clauses
discriminatoires, fondées sur la nationalité. Il ne serait pas choquant, ajoute-t-il,
de limiter l'application de ces clauses au contribuable de nationalité suisse établi
en Suisse, l'égalité de traitement s' appliquant aux Suisses résidants. Il prend
ensuite l'exemple de la taxe de 3 % : l'article 990 du Code général des impôts
précise qu'il s'agit d'une imposition spécifique qui frappe les sociétés étrangères
possédant des immeubles en France. Elle est assise sur la valeur vénale des
immeubles. C'est une façon, ajoute-t-il, de détourner l'impôt sur les grandes 898 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1993
fortunes, le principe étant que la société suisse est propriétaire de l'immeuble où
le français est locataire. Or, ajoute M. Jarnevic, la loi de finance rectificative n'est
pas contraire à la Convention franco-suisse, car il n'y a pas soumission à la taxe
de 3 % si l'identité dudit Français est dévoilée : il est derechef assujetti à l'impôt
sur la fortune. M. Jarnevic évoque également l'impôt anticipé : afin de fiscaliser
au maximum, la France a demandé à ce qu'il y ait retenue à la source. Elle s'est
aussitôt heurtée à la politique allemande dans le contexte européen. En Suisse,
il y a une défiscalisation de l'épargne : l'échange d'information ou la retenue à
la source est suffisamment élevé pour inciter à déclarer et pour que les gens
honnêtes soient remboursés, ce qui est préférable au système de la délation. En
France, la demande d'une imposition de retenue à la source correspond à un
élément de moralisation de la fiscalité dans le cadre d'une harmonisation de la
législation européenne, qui est souhaitable.
M. Widmer, directeur de l'Institut de droit comparé de Lausanne, s'interroge
sur la notion d'abus de droit. M. Jarnevic voit en elle une procédure assez lourde
qui fait intervenir le comité consultatif des abus de droit.
L'expérience démontre que l'administration fiscale française ne poursuit que
si elle a émis un avis favorable. Pour M. Gendre, il s'agit là d'une notion objective.
L'abus de droit existe également en droit fiscal suisse où trois conditions sont
requises : le procédé utilisé est insolite ; en recourant à ce procédé, on fait une
économie d'impôt ; il est utilisé dans le but d'éluder l'impôt. Mais l'aspect subjectif
n'en demeure pas moins important : en Suisse, il y a présomption de la subjectivité ;
en France, l'article 238-1 mène à un paradoxe, le contribuable qui n'apporte pas
la preuve attendue est considéré comme ayant effectué des opérations fictives.
Le redressement s'accompagne de pénalités et c'est à l'administration qu'incombe
la charge de prouver qu'il s'agit d'opérations fictives. Les pénalités ne sont pas
assorties de pénalités de mauvaise foi. Les solutions sont semblables en Suisse.
La présomption de non culpabilité n'est pas mise en cause et si l'on considère
que le comportement est punissable, et dans ce cas, l'intention de frauder doit
être démontrée.
2. — La condition des personnes âgées et le droit des incapacités
(Séance tenue le 8 juin à la Faculté de droit de Clermont-Ferrand sous la
présidence de M. Pierre Widmer, directeur de l'Institut suisse de droit comp
aré).
Mme Monéger, professeur à l'Université d'Orléans, présente le rapport fran
çais. Les incapables majeurs sont couverts par la loi du 3 janvier 1968. Cette
loi part du principe que la personne peut être protégée, soit, à posteriori, et
occasionnellement, pour un acte isolé, soit de façon continue si son état l'exige
(C. civ., art. 488). Prenant en compte le fait qu'un bon nombre de personnes
même très âgées ne sont pas soumises à un régime de protection, le professeur
Monéger examine d'abord leur cas puis envisage ensuite dans une deuxième partie
celui des personnes âgées soumises à un régime de protection.
Afin de sanctionner ceux qui profitent de la vulnérabilité des personnes âgées,
un délit, l'abus de faiblesse, a été créé par le droit de la consommation. Dans
ce domaine, la sanction pénale ne fait qu'accentuer la sanction civile, sachant
que deux raisons peuvent conduire à la remise en cause des actes de ces personnes :
l'insanité d'esprit au moment de l'acte ou l'absence d'intégrité du consentement.
Une distinction s'impose selon que l'action est intentée du vivant de la personne
ou après sa mort. Du vivant, l'existence d'un trouble mental doit être prouvé au DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 899 BULLETIN
moment de l'acte et c'est le rôle des juges du fond. Dans la seconde hypothèse,
protéger le défunt est une nécessité, les héritiers ne doivent pas pouvoir remettre
en cause les actes qui ont été passés par ce dernier au motif que celui-ci n'avait
pas toutes ses facultés. Les actes faits avant le décès ne pourront en conséquence ;
être annulés que suivant les possibilités énumérées dans l'article 489.1 du Code
civil : — l'acte porte en lui-même la preuve d'un trouble mental ; — il a été fait
dans un temps où l'individu était placé sous la sauvegarde de justice ; — l'action
a été introduite avant le décès aux fins de faire ouvrir la tutelle ou la curatelle.
Le rapporteur précise, à ce titre, que l'absence d'intégrité du consentement
est assimilée à une nullité relative et totale de consentement à une
nullité absolue en matière de mariage (C. civ., art. 146 et 184).
Face à la remise en cause des actes passés par la personne âgée, la loi du
3 janvier 1968, craignant l'influence abusive de l'entourage, interdit la passation
de certains actes ; les textes se rapportant à ces actes sont : — l'article 909 qui
énonce les incapacités de recevoir pour les médecins et les ministres du culte qui
s'occupent de la personne mourante ; — l'article 1975 qui concerne le contrat
de rente viagère signé par une personne malade qui décède dans les 20 jours du
contrat.
De surcroît, lorsqu'il s'agit de garantir les actes passés par une personne
hébergée hors de son domicile, il s'avère nécessaire d'éviter tout risque d'abus
d'influence que pourrait exercer parfois le personnel des établissements sanitaires
ou sociaux (art. 1125 du C. civ., art. 209 bis du Code de la famille et de l'aide
sociale, enfin art. 13 de la loi du 10 juil. 1989 concernant les particuliers qui
accueillent à leur domicile des personnes âgées ou handicapées adultes).
Cependant, bien qu'elle hésite souvent beaucoup, la famille se voit malgré
tout dans l'obligation lorsque le parent n'est plus en mesure de se prendre seul
en charge, d'assurer le relais (art. 490 du C. civ.). Trois éléments influent sur le
choix du régime de protection : l'état de la personne, la présence ou l'absence
de la famille et l'importance du patrimoine. Le premier élément fait l'objet des
dispositions de l'article 488, alinéa 2 du Code civil et de l'article 490, alinéas 2
et 3 : cet élément est fondamental. Le majeur, dans l'impossibilité de pourvoir
seul à ses intérêts, est protégé par la loi. Le même régime de protection est
applicable à l'altération des facultés corporelles ; l'altération des facultés mentales
ou corporelles doit être médicalement établie. Le recours à la famille (restreinte)
est inscrit dans les textes : il peut être fait appel au conjoint à qui est dévolue
la tutelle (art. 496) ou la curatelle (at. 509.1, § 2). La famille restreinte (conjoint,
ascendants, descendants, frères, sœurs) peut demander la mise en place d'un régime
de protection (art. 493) et être désignée comme administrateur légal (art. 497). La
Cour de cassation réaffirme de façon constante la prééminence de la tutelle légale
du conjoint et de la tutelle familiale sur la tutelle administrative mais c'est au
juge en définitive, de déterminer le mode le plus approprié.
De plus, la nature du patrimoine va avoir des conséquences sur le choix du
régime ; la tutelle familiale non rémunéré allant dans le sens de l'économie.
Toutefois, lorsque la famille est absente ou refuse de jouer ce rôle, aux termes
de l'article 499, une tutelle administrative, avec un gérant de tutelle est mise en
place : les critères de choix demeurant l'absence de famille et la faiblesse du
patrimoine. Quelle est dès lors la capacité restante de la personne âgée ? La
question trouve sa réponse dans le cadre du régime de tutelle dans la mesure où
la tutelle prive la personne de sa capacité juridique : elle doit être représentée
pour tous les actes de la vie civile, aussi bien pour les actes de la vie courante
que pour les de nature strictement personnelle. Cependant, il est bien évident
que si la personne âgée vit à son domicile, elle ne doit pas être totalement privée
de la possiblité de faire des actes usuels. En revanche, le problème demeure entier REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1993 900
en ce qui concerne la gérance de tutelle, les réponses jurisprudentielles et textuelles
en ce domaine demeurant encore trop floues. En conclusion, le débat réside plus
dans l'enjeu économique que leur poids représente lorsque les personnes deviennent
dépendantes que dans la nécessité d'adapter le droit des incapacités à la situation
des personnes âgées.
C'est ensuite au tour de Mme Gudrum Sturm, docteur en droit de l'Université
de Lausanne d'intervenir sur le sujet. Les instruments qu'offre le droit suisse
pour contrecarrer les défaillances dues à l'âge sont mis en œuvre sur une base
légale. Dans le Code civil suisse du 10 décembre 1907 se trouvent incluses les
dispositions régissant la capacité des personnes et les mesures tutélaires. Celles-
ci ont été complétées par les articles 397 a à 397 f du 6 octobre 1978.
L'article 16 stipule qu'en dehors des cas d'incapacité due à l'âge, à une
maladie mentale, à la faiblesse d'esprit, à l'ivresse ou à d'autres causes du même
type, chaque personne se voit reconnaître la faculté d'agir raisonnablement. L'arti
cle 18 ajoute que les actes de celui qui est incapable de discernement n'ont pas
d'effet juridique. La capacité de discernement exige donc l'absence de maladie
mentale ou de faiblesse d'esprit, c'est-à-dire un élément intellectuel et un élément
volontaire. Elle est relative ; elle doit être appréciée concrètement, par rapport à
un acte déterminé, en fonction de sa nature et de son importance. La nullité de
l'acte, en revanche, est absolue. Contrairement au droit français, ne sont pas
incluses dans le Code civil suisse un certain nombre de règles spéciales prohibant
certains actes à risque facilitant les abus.
l' auto-protection des personnes âgées s'accompagne-t-elle Dans ce cadre,
d'une aide extratutélaire, autrement dit, peut-on envisager qu'une procuration soit
délivrée, à titre préventif, dans l'hypothèse d'une restriction de la capacité juridi
que ? Une telle aide n'est pas encore envisagée, car se pose toujours la question
de savoir si le pouvoir de représentation s'éteint nécessairement lorsqu'une incapac
ité de discernement durable frappe le mandant. Les auteurs se heurtent en l'occur
rence au problème du contrôle du mandataire, ce qui n'est pas le cas en droit
français qui a mis en place une mesure de placement sous la sauvegarde de justice.
A l'inverse, la condition juridique des personnes âgées, soumises à un régime
de protection, est garantie par la présence de trois mesures tutélaires, qui sont
l'interdiction ou mise sous tutelle, le conseil légal et la curatelle. Ces mesures
sont appliquées graduellement, en respectant le principe de proportionnalité. La
première mesure est incluse dans l'article 369 du Code civil suisse. Il met ainsi
l'accent sur la face interne de la protection tutélaire, sur l'administration des biens
et les soins personnels, alors qu'en revanche, le Code civil français s'appuie sur
la face externe, le besoin d'être représenté de manière continue dans les actes de
la vie civile ; ces deux aspects se complètent. A ce titre le Code en tire deux
conséquences. Dans l'article 367 (1), « le tuteur prend soin de la personne proté
gée, administre ses biens et le représente dans les actes civils » et dans l'article
372 « la mise sous tutelle d'un majeur est possible dans le cas où l'intéressé
n'est pas en mesure d'assurer une gestion correcte de ses affaires en raison
d'une faiblesse sénile, d'une infirmité ou de son inexpérience ».
Cependant l'incapacité du vieillard sous tutelle est un principe qui subit une
série d'exceptions (acquisition à titre gratuit, testament, action en divorce). Se
trouve ainsi confortée l'idée que non seulement l'incapacité du majeur sous tutelle
est moins complète en droit suisse qu'en droit français, mais encore la position
du tuteur est plus libre. La mesure suivante est contenue dans l'article 395, avec
l'institution d'un conseil légal, lorsque la personne concernée a une incapacité
partielle. A l'origine, le conseil légal n'était destiné qu'à protéger des intérêts
patrimoniaux. A la suite d'un revirement de jurisprudence du Tribunal fédéral,
celui-ci a pu se voir confier certaines tâches d'ordre personnel ; cette impulsion
a indubitablement modernisé l'institution. BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 901
La dernière mesure enfin est la curatelle sous ses trois formes : la curatelle
de représentation (art. 392, ch. 1 C. civ. suisse), la curatelle de gestion (art. 393,
ch. 2 C. civ. suisse), et la curatelle volontaire (art. 394 C. civ. suisse). Curatelle
de et curatelle de gestion sont combinées. Le curateur, contrairement
au droit français, représente la personne âgée. Son pouvoir d'agir est dédoublé.
Le majeur placé sous curatelle peut passer des actes juridiques valables, à condition
qu'il ait la capacité de discernement, qu'il ne soit pas frappé d'une incapacité de
fait. La curatelle est devenue la mesure tutélaire type dans la protection des
personnes âgées.
Face à ce bloc législatif, la Suisse a décidé de procéder à une refonte complète.
En sera-t-il de même du droit tutélaire ? Le projet, semble-t-il, devrait voir le
jour. Repenser le système tutélaire, c'est penser surtout à améliorer la protection
des personnes en difficulté ; c'est se souvenir qu'un majeur placé sous tutelle,
curatelle ou conseil légal doit sentir vraiment que ses droits seront sauvegardés
c'est également adapter et modifier la terminologie de façon à rendre les situations
moins humiliantes. C'est aussi ne pas négliger les affaires d'ordre personnel. C'est
enfin, outre le fait d'effacer le contraste opposant le monde des normes à la réalité
juridique et judiciaire, ne pas violer la Convention européenne des droits de
l'homme résultant des règles cantonales de compétence. Les nouvelles règles qui
devraient être instaurées permettront d'adapter la mesure de protection aux besoins
spécifiques de la personne à secourir. Elles ne touchent pas nécessairement sa
capacité civile. Mais la mission de l'organe tutélaire comprendra toujours le
pouvoir de représentation. En conclusion, le rapporteur souhaite la création non
pas de plusieurs institutions, mais d'une mesure unique adaptée à chaque cas
concret.
Mme Florence Gisserot, de l'Université de Paris XII, ouvre la discussion : il
existe une législation solide en France, certes, mais l'on se doit de signaler son
inefficacité relative. Et l'intervenant se pose la question de savoir si le même
phénomène se présente en Suisse ou si les procédures sont mieux adaptées. La
réponse est claire : le système, en Suisse, doit être amélioré par le biais d'une
réforme. Les mesures tutélaires sont prises dans chaque cas approprié : personne
n'est laissée sans protection tutélaire. S'il n'existe pas de conseil de famille, en
revanche, la mise sous tutelle ou la curatelle est souvent demandée dans la mesure
où beaucoup de personnes âgées vivent seules, sans le secours de parents proches
ou éloignés. Selon Mme Monéger en France, la famille hésite beaucoup à mettre
un parent sous tutelle. Le vocabulaire employé lui-même est important et révélateur
et plus particulièrement la notion d'incapable majeur. Le problème est surtout
et aussi d'essence économique, proposition soutenue par Mme Sturm qui retient
également pour la Suisse l'aspect financier. Mais l'obstacle psychologique est
plus important. En France, il y a un déplacement depuis le début du siècle : de
la tutelle, on est allé vers la curatelle ; la famille ne peut plus s'occuper de ses
aînés et les enfants demandent qu'on institue une curatelle pour les parents, le
contrôle qui en découle ayant pour but d'éviter les reproches. Ainsi le membre
sous curatelle est protégé, et dans le même temps, la famille ne peut se voir
accuser de non-assistance.
M. Roland Bersier, juge au tribunal cantonal de Lausanne, précise que la
Suisse est un petit pays avec 26 cantons. L'autorité tutélaire est proche du citoyen
et ce besoin de protection spécifique est parfaitement compréhensible. Mais une
difficulté peut se présenter : lorsqu'une rente est bloquée sur un compte et que
l'habilitation est donnée trop tardivement pour qu'un mandataire prenne les choses
en mains, un curateur est désigné. Il y a là un glissement sérieux de la tutelle
vers la curatelle. Quelle en est la raison alors que le tuteurage pourrait se poursui
vre ? Force est de constater que par la pression, la tutelle volontaire prend le pas
sur la tutelle imposée. Pour Mme Sturm, la pression tient à l'aspect financier des

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