6es Journées juridiques franco nordiques (Paris, 10-14 octobre 1984) - compte-rendu ; n°2 ; vol.37, pg 417-439

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1985 - Volume 37 - Numéro 2 - Pages 417-439
23 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mardi 1 janvier 1985
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6es Journées juridiques franco nordiques (Paris, 10-14 octobre
1984)
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 37 N°2, Avril-juin 1985. pp. 417-439.
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6es Journées juridiques franco nordiques (Paris, 10-14 octobre 1984). In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 37 N°2,
Avril-juin 1985. pp. 417-439.
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1985_num_37_2_2898année - N° 2 Avril-Juin 1985 Cent-huitième
BULLETIN DE LA SOCIETE
DE LÉGISLATION COMPARÉE
Vles JOURNÉES (Paris, JURIDIQUES 10-14 octobre FRANCO-NORDIQUES 1984)
Les 6es Journées juridiques franco-nordiques organisées par la Société de
législation comparée en collaboration avec différents pays nordiques (Suède, Nor
vège, Finlande et Danemark) dont Faction est coordonnée depuis de nombreuses
années grâce à l'activité efficace du professeur Stig Strömholm, de l'Université
d'Uppsala, se sont tenues à Paris du 10 au 14 octobre 1984.
En l'absence de Mme le Premier Président Simone Rozès, président de la
Société de législation comparée, c'est M. Pierre Drai, président du Tribunal de
Grande Instance de Paris, vice-président de la Société qui prononce l'allocution
d'accueil à la délégation nordique (1). Cette séance inaugurale se tint au Palais de
(1) La délégation nordique conduite par M. Stig STRÖMHOLM, vice-recteur de l'Uni
versité d'Uppsala, comprenait MM. Olof BERGQVIST, conseiller à la Cour suprême de
Suède, Hans Kristian BJERKE, professeur à l'Université d'Oslo, Michael BOGDAN, profes
seur à l'Université de Lund, Bent CHRISTENSEN, professeur à l'Université de Copenhague, 418 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1985
Justice à la lre Chambre du tribunal. Le Président Drai précise que ce changement
de lieu de rencontre témoigne de la volonté de la Société d'associer toujours
davantage la réflexion juridique et la pratique judiciaire. Traçant l'historique des
rencontres franco-nordiques depuis 1971, il présente le thème de cette rencontre :
Faillite et liquidation des entreprises. Au nom de la délégation nordique, M. le
Professeur Strömholm le remercie de ses mots de bienvenue et précise que 1984 a
été une date de célébration importante dans presque tous les pays nordiques
(Suède-Finlande, 250e anniversaire du Code national, etc.). Enfin M. Tamm
prononce quelques mots au nom de la délégation danoise dont la situation est
quelque peu différente puisqu'elle fait à la fois partie de la C.E.E. et des pays
nordiques.
Les séances de travail devaient ensuite se tenir le jeudi 11 octobre à la lre
Chambre du tribunal de grande instance sur les « aspects de droit commercial » et
les « aspects de droit social », puis le vendredi 12 octobre à la lre Chambre civile
de la Cour de cassation sur les « aspects de droit administratif » et les « aspects de
droit pénal ». Toutes ces séances furent suivies, et les discussions en sont le reflet,
par une assistance nombreuse de magistrats, de praticiens et de professeurs. Nous
présentons un résumé des rapports et des discussions dans ce numéro de la Revue,
le texte intégral des rapports sera publié dans l'ouvrage des « Journées de la Société
de législation comparée — Année 1984 » à paraître en 1985.
Lors de la clôture des travaux de ces Journées, M. Smith, professeur à l'Univers
ité d'Oslo, a remercié toutes les personnalités qui y avaient participé et la Société
de législation comparée pour la parfaite organisation de celles-ci ; et il invite les
7es Journées juridiques franco-nordiques à se tenir en Norvège.
Mme le Président Rozès, en le remerciant pour cette invitation, tira la conclu
sion de la rencontre qui venait de se tenir, en rappelant que la pratique judiciaire
doit constamment s'enrichir et se comparer à la doctrine.
Une série de manifestations ont également permis aux juristes nordiques de
rencontrer leurs collègues français, que ce soit au cours d'un déjeuner de travail
au Palais de justice, lors d'une réception offerte par le Président Drai au salon de
la présidence du Tribunal, ou d'une réception offerte par Mme Rozès à la Cour de
cassation, ces deux dernières réceptions étant précédées d'une visite fort intéres
sante à la Conciergerie organisée par M. Dillanges, conservateur en chef et d'une
visite de la Cour de cassation. Enfin une excursion aux Châteaux de Vaux-le-
Vicomte et de Fontainebleau devait permettre de réunir une dernière fois tous les
participants à cette Rencontre.
SÉANCES DE TRAVAIL
FAILLITE ET LIQUIDATION DES ENTREPRISES
A. — FAILLITE ET DES : ASPECTS
DE DROIT COMMERCIAL.
Jan FRANCKE, président de chambre à la Cour d'appel administrative de Stockholm,
Bernhard GOMARD, professeur à l'Université de Copenhague, Tore MODEEN, professeur
à l'Université d'Helsinki, Eivind SMITH, professeur à l'Université d'Oslo, et Ditlev TAMM,
professeur à l'Université de Copenhague. BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 419
(Séance de travail tenue le 11 octobre 1984 au Tribunal de Grande Instance de Paris,
sous la présidence de M. Pierre Drai, président du Tribunal de Grande Instance
de Paris).
M. Pierre Drai, président du Tribunal de Grande Instance de Paris, ouvre la
séance et sur son invitation, M. Yves Guy on, professeur à l'Université de Paris I,
présente son rapport sur les aspects de droit commercial de la faillite et de la
liquidation des entreprises en France. Il insiste tout d'abord sur le caractère com
plexe de la matière et sur le fait qu'il est embarrassant d'exposer ce droit dans la
mesure où une réforme d'ensemble est en cours d'élaboration ; doit-on tenir
compte du droit positif, précis mais poussiéreux, ou des réformes, droit mouvant
qui ne sera pas forcément adopté ? La complexité de l'exposé tient au fait que l'on
doit tenir compte à la fois de la Loi du 13 juillet 1967 et de l'Ordonnance du 23
septembre 1967 qui régissent les procédures de redressement ou de liquidation
applicables en France à l'heure actuelle et dont M. Guyon souligne la remarquable
stabilité, et les réformes rendues nécessaires par le changement des circonstances
économiques depuis 1967. En 1967, période d'expansion économique, une faillite
était, en général, la conséquence d'une mauvaise gestion ; à l'heure actuelle,
période de dépression, le problème se pose en des termes différents : on observe
l'augmentation du nombre des procédures collectives d'entreprises de dimensions
de plus en plus importantes où les dépôts de bilan sont de véritables drames
collectifs et où il faut organiser la survie des entreprises qui peuvent être sauvées ;
dans ce contexte, les questions qui se posent aux juristes sont plus complexes car
comment choisir les entreprises viables et élaborer un plan rapide et efficace
permettant de limiter les conséquences néfastes pour assurer la seule survie des
entreprises rentables et non d'arrêter la liquidation des entreprises non viables et
perturber ainsi l'équilibre de l'économie générale ?
La réforme d'ensemble comprend trois volets dont les plus ambitieux prévoient
le remplacement par une procédure unique (redressement judiciaire) des trois
procédures existantes, la spécialisation des auxiliaires de justice et une réforme
des tribunaux de commerce, projets qui, malgré les apparences, n'ont rien de
révolutionnaire (V. L. n° 85-98 du 25 janv. 1985 sur le redressement judiciaire et
L. n° 85-99 du même jour sur les administrateurs et les mandataires liquidateurs).
Cependant, c'est l'esprit du droit de la faillite que les circonstances économiques
ont modifié. En effet, le but essentiel est maintenant de redresser les entreprises
en difficulté, l'apurement du passif devenant une question secondaire et c'est cette
évolution que M. Guyon se propose de souligner dans son rapport.
En ce qui concerne le redressement des entreprises en difficultés, il s'agit,
pour atteindre ce but, d'intervenir le plus rapidement possible ; des mécanismes
d'alerte prévus par le droit sont soit trop tardifs soit trop subtils, ou manquent
de la discrétion nécessaire pour être réellement efficaces. De plus, leur champ
d'application est limité aux seules personnes morales et ne s'étend pas aux commerç
ants personnes physiques. Les mesures de traitement qui en sont les conséquences
varient selon que l'entreprise est ou non en cessation de paiements, notion vague
et assez imprécise. Si n'est pas en de des mesures
peuvent être prises par l'Administration (ce sont en pratique les plus efficaces),
par les créanciers et notamment le banquier dont la marge de manœuvre est
relativement étroite, sa responsabilité pouvant être engagée s'il commettait une
faute. M. Gomard intervient alors pour ajouter qu'il faut une coopération très
étroite et que l'entreprise suive les conseils du banquier. M. Guyon évoque alors
la Loi du 1er mars 1984 instaurant le « règlement amiable », mécanisme souple et
réaliste qui prévoit des négociations, par l'intermédiaire d'un conciliateur désigné
par le président du tribunal de commerce, entre l'entreprise et ses principaux
créanciers, permettant l'obtention de délais de paiement ou de remises. La réussite 420 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1985
de sa mise en œuvre dépendra de la personnalité du conciliateur. La troisième série
de mesures présentée est celle instaurée par l'Ordonnance du 23 septembre 1967 ;
le juge peut ordonner une suspension provisoire des poursuites, ce qui permet
d'élaborer un plan de redressement sans que les créanciers soient consultés et qui
peut leur imposer des délais de paiement. Ce texte, que M. Guyon qualifie d'excel
lent et dont il souhaiterait faire la procédure de droit commun, va malheureusement
être abrogé.
S'il y a cessation de paiements, le droit en vigueur prévoit comme solution au
redressement des entreprises, la procédure du règlement judiciaire. Le projet de
réforme s'en inspire tout en empêchant l'intervention judiciaire avant cessation
de paiements. Il prévoit, dans un premier temps, une période d'observation où
l'exploitation est continuée et où un privilège de premier rang est accordé aux
créances nées dans cette période, ce qui a pour but d'inciter les banquiers à
continuer de consentir des avances à l'entreprise en difficulté. A la fin de cette
période, deux moyens pourront être alors employés : soit le « plan d'entreprise »,
plan de redressement interne arrêté par le tribunal qui peut imposer des délais de
paiement d'une durée illimitée avec nomination d'un commissaire chargé de veiller
à sa bonne exécution, soit des mesures de restructuration. La deuxième solution
est une « cession à un repreneur », procédure qui existait précédemment mais à
laquelle le nouveau projet ajoute une certaine transparence et qui s'opère sous le
contrôle du tribunal. M. Guyon souligne alors l'ingéniosité de ces mécanismes mais
aussi leurs limites, les plus efficaces restant l'intervention de l'Administration et
des banques dans la mesure où elle s'opère avant cessation des paiements. Le rôle
du tribunal sera alors plus principalement de régler les problèmes d'apurement du
passif ; en fait, il s'agira plus de répartir la pénurie que de désintéresser la totalité
des créanciers. Plus encore que la loi de 1967, le projet de réforme soumet les
créanciers titulaires de sûretés et de privilèges (y compris le Trésor) à la quasi-
totalité des effets des procédures collectives.
Cette assimilation est critiquée par les créanciers et notamment les banquiers
qui y voient des sujétions imposées sans contrepartie (obligation d'accorder des
délais de paiement illimités, remplacement du syndic par deux organes distincts
qui ne protègent plus seulement les intérêts des créanciers, mais aussi ceux de
l'Administration). Toutes ces mesures ne peuvent qu'inciter les créanciers à fuir
devant les procédures collectives ; de plus, certains créanciers peuvent échapper
aux effets de ces procédures en raison de la nature de leurs droits. M. Guyon
conclut son rapport de façon assez pessimiste : il regrette que les procédures
collectives ne soient que des mécanismes « résiduels » pour opérer un redressement
de l'entreprise et inefficaces en tant que technique d'apurement du passif, le seul
et ultime bénéficiaire étant l'État.
M. Drai invite alors M. Gomard, professeur à l'Université de Copenhague, à
présenter l'institution de la faillite en droit civil et en droit procédural danois. M.
Gomard précise tout d'abord que les réformes du droit de la faillite au Danemark
sont intervenues dans les années de crise, la dernière datant de 1984. Il existe en
effet une grande affinité entre les raisons avancées et la situation économique
(l'économie est à la base de la loi sur la faillite). Dans les années 60, la faillite était
un expédient pratique, il s'avérait nécessaire de démonter l'entreprise aussi vite
que possible. Aujourd'hui, il faut sauver les entreprises et il est impératif de sauver
les emplois. M. Gomard remarque qu'il y a un paradoxe dans le droit traditionnel
de la faillite : nécessité d'une certaine discrétion, or, il y a antinomie entre la
discrétion et le besoin d'information. En conclusion à ces préliminaires de philoso
phie économique, M. Gomard estime qu'il faudrait un système plus flexible, qu'il
est nécessaire d'élargir la compétence du juge et qu'il faut accorder une plus grande
confiance aux administrateurs de la société qui, en tant que professionnels, ont des
moyens d'apprécier la viabilité de l'entreprise ainsi qu'aux banquiers dans la mesure BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 421
où ils sont les premiers au courant de ses difficultés. Il donne ensuite un aperçu de
l'historique de l'institution de la faillite en analysant les fondements des différentes
lois qui l'ont régie au Danemark. La première, datant de 1872, alliait le désir de
permettre la poursuite efficace des débiteurs par les créanciers et de préserver
l'activité des entreprises viables. Cette loi, qui en pratique n'a pas donné les
résultats escomptés, a été remplacée en 1977, après que de nombreux projets aient
été étudiés sans être adoptés. Enfin, la loi de 1984 montre la volonté du législateur
danois d'augmenter l'influence des créanciers sur le déroulement d'une procédure
de cessation de paiements déclarée. Elle renforce la réglementation et le contrôle
de cette procédure avec notamment désignation d'un « contrôleur » chargé de ce
contrôle. Après évocation de cet historique législatif, quatre points seront étudiés
dans le rapport de M. Gomard : redressement sans faillite — cessation de paie
ments, position du débiteur — assainissement du passif, dispositions concernant la
faillite ayant particulièrement trait au droit civil et enfin, administration et frais.
En ce qui concerne le premier point, c'est-à-dire le rétablissement des entreprises
sans cessation de paiements, il se caractérise par la mise sur pied d'un plan de
restructuration soit par l'entreprise seule, soit en collaboration avec des conseils et
des banquiers, les pouvoirs publics n'intervenant que dans le cas où un règlement
amiable entre l'entreprise et ses créanciers n'aurait pu être réalisé.
Dans le cas d'une cessation de paiements déclarée, il s'agit pour le débiteur
d'en faire lui-même une déclaration, qui est révocable, au tribunal. Cela permet
l'obtention d'un délai pendant lequel il pourra, avec l'aide d'un contrôleur désigné
par le tribunal, tenter de trouver une solution aux problèmes de l'entreprise. La
volonté du législateur est que pour toute entreprise viable ou susceptible d'être
redressée, tous les moyens soient mis en œuvre, et pour cela une certaine discrétion
est nécessaire : aucune publicité de la déclaration n'est prévue. « L'accord à l'amia
ble » suscite de nombreuses critiques dans la mesure où les créanciers ne pourront
que très rarement recouvrer l'intégralité de leurs créances et que l'état de cessation
de paiements ne pourra empêcher les drames sociaux. Le débiteur fait lui aussi
l'objet d'un certain nombre de mesures de protection. Les biens qui sont nécessaires
pour assurer une vie modeste au débiteur et à sa famille ne peuvent être saisis,
toute contrainte par corps est abolie.
Si le débiteur se trouve dans l'impossibilité de couvrir ses dettes, il peut
demander une ordonnance décidant de l'assainissement de son passif, que le tribu
nal prendra après consultation des créanciers. Ceux-ci pourront voir leurs créances
réduites ou disparaître complètement. Ces dispositions sont encore trop récentes
— elles ne sont entrées en vigueur que depuis juillet 1984 — pour que l'on puisse
juger de leur efficacité.
Le troisième point présente les dispositions concernant la faillite ayant particu
lièrement trait au droit civil : il s'agit du privilège, de la continuation des contrats
en cours et de l'inopposabilité. Dès 1969, une loi a supprimé tous les privilèges, et
notamment celui du Trésor, excepté pour les salaires en cas de faillite. La suppres
sion du privilège du effort unique et courageux, a cependant eu des consé
quences néfastes : le Trésor étant un créancier très important et influent, la perte
de son en fait un partenaire difficile dans les négociations telles que le
concordat forcé ou le règlement amiable.
Pour les contrats en cours, la masse peut poursuivre leur exécution avec les
droits et obligations qui leur sont inhérents. Les cocontractants peuvent exercer
un droit de revendication des marchandises en cours de livraison mais ne peuvent
en aucun cas résilier le contrat.
La loi sur la faillite prévoit aussi l'inopposabilité de certains actes dans des
circonstances particulières. Il s'agit d'actes favorisant un créancier au détriment
des autres, de l'augmentation du passif, de la donation, du paiement des dettes par
des moyens anormaux, enfin de tout acte pouvant porter préjudice à la masse en cas REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1985 422
d'insolvabilité du débiteur. M. Gomard termine son rapport sur les considérations
d'ordre pratique concernant la procédure. Il indique que ce sont généralement des
avocats qui, aidés par des experts comptables, sont nommés contrôleurs durant la
cessation des paiements ou syndics en cas de faillite. Il suggère qu'il serait peut-être
plus rationnel de charger du redressement de l'entreprise des hommes d'affaires, et
il se demande s'il ne serait pas souhaitable de les substituer aux débiteurs pendant
cette période. M. Gomard revient alors sur un problème que M. Guyon évoque
dans son rapport ; celui des aides pouvant être consenties par les banquiers en cas
de cessation des paiements d'une entreprise. Il affirme que, dans la mesure où il
faut empêcher le plus souvent possible le tribunal de statuer sur les problèmes de
faillite, il faudrait être moins sévère envers ces professionnels.
La discussion est alors ouverte par M. Guyon, qui revient tout d'abord sur le
problème du rôle du banquier soulevé par M. Gomard : il remarque que le banquier
se trouve dans une situation difficile dans la mesure où son rôle normal est de
prêter de l'argent même si son client a des difficultés financières, mais qu'il ne peut
effectuer de versements à fonds perdus à une entreprise condamnée, même si celle-
ci n'est pas en cessation de paiements. La jurisprudence a fixé des règles concernant
la responsabilité du banquier : d'une part, il ne doit prêter que s'il y a des chances
raisonnables de redressement ; d'autre part, ces mesures de redressement doivent
être décidées par les dirigeants eux-mêmes et non par le banquier car il ne lui est
pas possible de prendre des décisions de gestion sans risquer d'être assimilé à un
dirigeant de fait et de se voir par conséquent condamné à combler tout ou partie
du passif social. Sur le deuxième point évoqué par M. Gomard, à savoir si le
banquier est un créancier bénéficiant ou non d'une sûreté, M. Guyon répond que
les banquiers sont des gens prudents qui prennent leurs garanties. M. Malaurie,
professeur à l'Université de Paris II, intervient alors pour exprimer trois professions
de foi : tout d'abord son scepticisme sur les conséquences de la réforme, son
hostilité et enfin sa satisfaction. Scepticisme, car il ne faut pas trop demander au
droit ; vu l'état de décomposition de l'économie nationale, on ne peut sauver des
entreprises et ses salariés avec la loi, il faut un esprit d'entreprise. Hostilité, car il
reproche à M. Guyon son langage martial. Il évoque les « guerres perdues » : le
système législatif et les mécanismes prévus par la réforme sont beaucoup trop
lourds et ne donneront pas confiance aux entreprises ; de plus, à force de faire des
alertes, on démobilise. L'interventionnisme aussi est mauvais. Trop de pouvoirs
publics intervenant dans la vie d'une entreprise équivaut à une « apocalypse ».
Satisfaction enfin, car si l'on établit une comparaison entre les projets français et
la pratique danoise en ce qui concerne les privilèges du Trésor et de la Sécurité
sociale, on s'aperçoit qu'en France, il existe un système qui « apaise » le Trésor ;
au Danemark, à l'inverse, ce privilège étant supprimé, M. Malaurie se demande
s'il n'y a pas des inconvénients redoutables dans cette suppression, dans la mesure
où le Trésor n'accordera plus de délais de paiements et deviendra très exigeant.
M. Gomard répond que cela peut poser des problèmes pour les salariés mais qu'ils
sont couverts par un système d'assurance : un fonds semi-officiel les couvre et ce
fonds a un droit de recours contre l'entreprise. Sur le risque de l'abolition du
privilège du Trésor, M. Gomard reconnaît que c'est un danger si le fisc adopte des
manières brutales pour contraindre son débiteur, mais non si les autorités réagissent
comme des créanciers raisonnables du secteur privé. Un autre problème se pose :
si les administrateurs construisent un projet de concordat, obtiendront-ils l'accord
du fisc ? La difficulté pour l'État est le manque d'expérience des fonctionnaires,
et ce système ne peut fonctionner que si l'on résout le problème de l'éducation des
fonctionnaires ; en pratique, ils s'efforcent de suivre les conseils des administrateurs
et autres professionnels.
M. Strömholm, vice-recteur de l'Université d'Uppsala, et président de la délé
gation nordique, intervient alors sur le rôle des banques ; il émet deux remarques BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 423
fondées sur une certaine pratique. Premièrement, la conception par les banques
de leur rôle diffère en France et dans les pays Scandinaves : au Danemark, il existe
une coopération plus étroite entre le banquier et l'entreprise ; ce phénomène est
fréquent aussi en Suède. Deuxièmement, revenant sur l'intervention de M. Gomard
affirmant que les banques doivent s'intéresser au redressement des petites entrepris
es, M. Strömholm émet des doutes lorsqu'il s'agit d'entreprises aux confins de
l'artisanat, car il faudrait alors utiliser des consultants pour comprendre leurs
problèmes spécifiques, les banques étant des outils trop grands pour opérer dans
ce secteur de l'économie. M. Guyon reprend la parole pour expliquer qu'en France
le système est différent : il existe des organismes semi-coopératifs comme le Crédit
Agricole, proches de leurs clients et qui les soutiennent car ils connaissent bien
leurs problèmes. M. Drai fait alors intervenir M. Bon, président du Tribunal de
commerce de Paris, qui exprime tout d'abord sa solidarité avec M. Guyon en tant
qu'ardent défenseur de la procédure de suspension provisoire des poursuites, car
son expérience a prouvé que cette procédure a été très utile en pratique, mais il ne
le suit pas dans ses observations sur les choix entre suspension provisoire des
poursuites et règlement judiciaire. Il affirme que ce choix appartient peu au tribunal
qui statue sur ce qu'on lui demande et ne peut imposer de procédure. Il évoque
alors le cas de l'entreprise Creusot-Loire qui n'était pas en état de cessation de
paiements ; elle avait des crédits confirmés et de quoi faire face à ses besoins en
trésorerie. En fait, c'est l'insuffisance de ses fonds propres qui est à l'origine de ses
difficultés. Enfin, la loi est, à son avis, un élément essentiel pour orienter une
action même très pragmatique. Dans les procédures d'alerte, M. Bon voit de grands
mérites : elles ne sont pas conçues de manière aussi lourde qu'il y paraît, et il est
bon de voir les problèmes le plus rapidement possible pour y trouver une solution.
Sur les privilèges, il affirme qu'il est impossible de supprimer celui du Trésor en
France dans l'état actuel des mœurs. Le Garde des Sceaux a fait une tentative en
ramenant le Trésor au même délai de paiement que les autres créanciers. M. Bon
ajoute que les inconvénients de la suppression de ce privilège seraient réduits en
pratique dans la mesure où il est mauvais pour une entreprise qu'un créancier
privilégié puisse lui assurer une survie artificielle. M. Guyon affirme alors qu'il est
souhaitable que le tribunal puisse intervenir rapidement, et de toutes façons avant
cessation des paiements et tant que l'entreprise fonctionne. Dans la réforme on
retarde cette intervention ; c'est un retour en arrière de vingt ans qui pourra
compromettre le redressement de l'entreprise, ce qui, selon lui, est le vice principal
de cette réforme.
M. le Procureur Général Touffait prend alors la parole. Il remarque le scepti
cisme qui apparaît dans les exposés de ces deux orateurs. En ce qui concerne le
rôle des banques, il est marqué par l'évolution des mœurs et de la jurisprudence,
c'est-à-dire qu'il évolue très lentement car il faut habituer les esprits à un change
ment comme notamment celui de la responsabilité des banquiers. Pour le privilège
du Trésor, il observe une évolution de la jurisprudence, mais remarque qu'elle est
différente au Danemark au niveau social et historique.
M. Agostini, professeur à la Faculté de droit de Bordeaux, après une observat
ion sur le rôle disproportionné des comités d'entreprises, demande à M. Guyon
quelle sera la position des créanciers-gagistes dans la nouvelle réforme. M.
répond que le projet prévoit qu'en cas de vente par le liquidateur, le droit de
rétention est reporté sur le prix. Il n'y a donc pas de changement notable par
rapport à la loi de 1967.
M. Gomard revient alors sur la responsabilité du financier trop audacieux en
France et note qu'il est intéressant de voir qu'une réforme en République Fédérale
allemande sur les S.A.R.L. est intervenue qui la réglemente de façon plus précise.
Puis, sur le privilège du fisc, il remarque que les pertes de l'État sont légères
au Danemark et que sa suppression présente des avantages non négligeables : 424 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1985
satisfaction du secteur privé, car la formation d'un concordat s'en trouve facilitée. . .
Il observe enfin qu'il traite de droit civil alors que M. Guyon aborde le problème
d'un point de vue commercial, en expliquant qu'il n'y a pas de distinction au
Danemark entre droit civil et droit commercial. Il précise ensuite que les Danois
ont adopté le système américain de discharging bankrupt pour permettre aux
salariés qui ont des dettes d'ouvrir une procédure spéciale et se voir relevés de leur
obligation de combler leur passif. L'expérience ne permet pas encore de savoir si
ce sera un succès ou un échec.
M. Guyon, répondant à la question des prêts accordés aux associés en France,
explique que le droit ne permet pas aux S.A.R.L. ou S.A. de servir de banquier
aux associés ou dirigeants. Il affirme d'autre part que la distinction entre droit civil
et droit commercial va s'estomper avec la nouvelle réforme : en effet, les procédur
es collectives s'appliqueront dorénavant aux artisans. M. Tore Modeen, professeur
à l'Université d'Helsinki, revenant sur le privilège du Trésor, parle alors d'un projet
général pour la réhabilitation de ce qui n'a jamais été repris par le
législateur. Le professeur Bogdan, de l'Université de Lund, prend alors la parole
pour observer que 80 à 90 % des faillites en Suède sont provoquées par les dettes
fiscales des entreprises.
Le problème majeur en l'occurrence est de sauver l'emploi et il regrette qu'il
n'y ait pas de réelle coopération internationale dans le domaine de la faillite même
si un projet est en cours d'élaboration dans le cadre de la C.E.E.
M. Guyon conclut la discussion en remarquant que les projets européens sur
la faillite ne sont pas très avancés et que ce droit est lié au droit des sûretés qui n'a
pas été harmonisé. Dans le domaine international, on aboutit à une situation
cacophonique et il émet le vœu qu'une meilleure coordination internationale soit
envisagée.
Jacqueline LAHMANI
B. — ASPECTS DE DROIT SOCIAL DE LA FAILLITE ET DE LA
LIQUIDATION DES ENTREPRISES.
(Séance de travail tenue le 11 octobre 1984 au Tribunal de Grande Instance de
Paris, d' Uppsala). sous la présidence de M. Stig Strömholm, vice-recteur de l'Université
La séance de droit du travail s'ouvre par l'exposé de M. Pierre Rodière,
professeur à l'Université de Dijon, qui précise tout d'abord qu'il limitera son
rapport au droit du travail, à l'exclusion de la sécurité sociale. Au passage, d'ail
leurs, il regrette que celle-ci laisse trop souvent traîner les choses en longueur
quand l'employeur ne peut plus payer ses cotisations, au risque d'entretenir ainsi
un crédit artificiel de l'entreprise. Reprenant un propos que le professeur Yves
Guyon a tenu il y a dix ans, il souligne que la situation du salarié est paradoxale :
étant donné qu'il est à la fois un créancier risquant de ne pas être payé et un
membre du personnel, il se réclamera du caractère alimentaire de sa créance, et
refusera d'être exclu de la procédure collective. Après avoir remarqué qu'il s'est
posé la question de savoir s'il devait parler du droit positif ou du droit à venir en
cette période-charnière qui précède l'adoption d'une loi nouvelle, M. Rodière traite
dans la première partie de son rapport des garanties individuelles des salariés, à
savoir des salaires et de l'emploi. Tout d'abord, en ce qui concerne le paiement
des salaires, M. Rodière indique que la construction juridique française s'est faite
de façon empirique, par adjonctions successives, et il en présente l'historique
depuis l'ancien droit français, qui privilégiait déjà le salaire des domestiques,
jusqu'à la Loi du 27 décembre 1973 ayant créé l'assurance garantie des salaires, BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 425
destinée à parer aux insuffisances du superprivilège des salariés institué par le
Décret- Loi du 8 août 1935. La Loi du 27 décembre 1973 a mis en place un régime
d'assurance, financé par des cotisations versées par les employeurs et géré par une
association patronale, l'A. G. S., qui, d'une part, règle aux salariés les créances
superprivilégiées et, d'autre part, leur assure le versement des sommes qui leur
restent dues après le jugement ouvrant la procédure. Ce mécanisme constitue une
assurance indisponibilité. Le Conseil des Communautés Européennes a adopté le
20 octobre 1980 une Directive sur la protection des travailleurs salariés en cas
d'insolvabilité de l'employeur qui doit étendre à l'ensemble de l'Europe commun
autaire un régime d'assurance se rapprochant du droit français. M. Rodière
envisage ensuite les imperfections techniques de ce système, auxquelles le projet
de loi actuellement discuté devant le Parlement entend remédier.
Ensuite, M. Rodière aborde la question de l'emploi : celui-ci est aux termes
du projet de loi, l'un des éléments d'appréciation que les organes de la faillite
doivent prendre en considération tout au long de la procédure. Quant au régime
des licenciements, le projet de loi ne s'engage pas vers l'exigence d'une autorisation
administrative, mais cela ne signifie pas que l'on entende faciliter les licenciements,
ni pendant la période d'observation ni pendant la période du plan d'entreprise.
Enfin, le rapporteur reprend les questions des salaires et des emplois, mais
dans le cas de reprise de l'entreprise par un nouvel employeur. En ce qui concerne
les salaires, si la de résulte d'un contrat de location-gérance ou
d'une cession partielle ou entière, l'article L. 122-12, alinéa 12 du Code du travail
impose la survie du contrat de travail entre le nouvel employeur et le personnel de
l'entreprise. Il évoque l'évolution de la jurisprudence au sujet de l'application de
cette disposition : d'une application scrupuleuse de l'article L. 122-12, elle en
est progressivement venue à desserrer ses contraintes, facilitant ainsi les reprises
d'exploitations en règlement judiciaire par un nouvel employeur sans que les
salariés aient à en pâtir dans leur droit aux salaires et indemnités. Pour ce qui est
des emplois, le projet précise que la cession a pour but le maintien d'activités
autonomes et « de tout ou partie des emplois qui y sont attachés ».
La deuxième partie du rapport est consacrée à l'action collective. La Loi
Auroux du 28 octobre 1982 a renforcé le droit du comité d'entreprise d'être informé
et consulté sur la gestion de l'entreprise. Depuis la Loi du 1er mars 1984, les devoirs
du commissaire aux comptes sont légalement définis envers le personnel. Le projet
de loi actuellement discuté associe très largement le comité d'entreprise au déroule
ment de la procédure collective. Désormais, les possibilités offertes au comité
d'entreprise seront étendues : elles commencent avant toute alerte ou toute diffi
culté grâce aux pouvoirs d'information et de consultation qui sont les siens pendant
le déroulement normal de la vie de l'entreprise. Elles se situent également juste
avant la procédure au moment où les signes du mal apparaissent et où il faut
prendre son exacte mesure. Elles se poursuivent pendant la procédure même, au
stade de l'observation comme à celui du plan d'entreprise. Enfin, elles se retrouvent
a posteriori pour les recours contre certaines décisions.
L'intervention des syndicats dans les procédures collectives n'est prévue nulle
part par un texte particulier. Les syndicats peuvent seulement se prévaloir des
pouvoirs de portée générale qui leur sont reconnus. Leur présence se situe sur le
« terrain ». Le texte en projet ne ménage pas de nouveaux pouvoirs aux syndicats
dans les procédures collectives. M. Rodière se pose la question de savoir si l'on ne
s'oriente pas vers une concurrence, voire un conflit de compétence, entre comité
d'entreprise et syndicats représentatifs de l'entreprise, afin de régler des questions
cruciales dans le contexte de crise économique actuel. Il reviendra aux délégués
syndicaux et au comité d'entreprise de négocier le compromis entre la nécessité de
sauvegarder les emplois et la nécessité de permettre à l'entreprise de restaurer un
équilibre financier.

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