7es Journées juridiques franco-helléniques (Thessalonique-Komotini, 5-8 octobre 1994) - compte-rendu ; n°1 ; vol.47, pg 242-254

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1995 - Volume 47 - Numéro 1 - Pages 242-254
13 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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7es Journées juridiques franco-helléniques (Thessalonique-
Komotini, 5-8 octobre 1994)
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 47 N°1, Janvier-mars 1995. pp. 242-254.
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7es Journées juridiques franco-helléniques (Thessalonique-Komotini, 5-8 octobre 1994). In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 47 N°1, Janvier-mars 1995. pp. 242-254.
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1995_num_47_1_5031REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1995 242
Pour répondre à ce besoin, on assiste, en France comme en Roumanie, à un
retour vers le contractuel ; celui-ci tendant à se substituer à la règle légale supposée
plus contraignante, et ceci dans un contexte jurisprudentiel favorable. La loi du
11 février est venue finalement compléter l'appareil des mesures prises antérieure
ment en simplifiant les formalités et plus particulièrement tout ce qui touche à
la publicité : a été institué, en ce sens, un « guichet unique » destiné à recevoir
en une seule démarche l'ensemble des pièces et documents divers requis lors de
la création, de la modification ou de la cessation d'une entreprise ; en second,
une modification du numéro d'identification de l'entreprise ; enfin, des textes
nouveaux reconnaissent la validité des formalités administratives par voie télémati
que.
Mais en simplifiant « tout », le législateur ne risque-t-il pas de « trop » simplif
ier ? Le risque en effet demeure de se priver un peu hâtivement de règles utiles
protectrices d'intérêts, voire même à porter atteinte à des principes fondamentaux
du droit des sociétés sans que cela soit précédé d'une juste évaluation de sa
nécessité.
De plus, en l'état actuel, les indices d'un élargissement à d'autres domaines
que le droit des sociétés, du processus de simplification peuvent être relevés
notamment en droit des procédures collectives ou en droit du travail, processus
irréversible, qui se pérennisera même si face à une prospérité économique retrou
vée, d'aucuns tourneraient leurs regards vers le retour à un dispositif légal plus
serré, plus formaliste.
M. Carpenaru intervient après cet exposé, pour remarquer que cette simplifica
tion correspond à un perfectionnement de la société commerciale, voulue et réaliste
dans son application. Il saisit l'occasion qui lui est offerte de demander quelques
explications complémentaires sur le système français et plus particulièrement
portant sur le contrôle judiciaire effectué lors de la constitution des sociétés ou
de la modification des sociétés (la solution la plus simple consisterait, selon lui,
à éviter un contrôle judiciaire et à n'envisager qu'une formalité de consignation
au Registre du commerce) ainsi que sur l'exigence ou non d'une autorisation
lorsqu'il est fait appel public à l'épargne. Elles se doublent d'une question portant
sur le fond : que penser des solutions que le droit des sociétés apportent quant à
l'administration des sociétés par actions, surtout lorsqu'on le compare au directoriat
allemand ?
M. Saintourens, en réponse, caractérise le contrôle français de partiel. Le
droit français a opté pour un retrait du contrôle judiciaire, ne laissant qu'un rôle
« théorique » de vérification au greffier du tribunal de commerce. Quant aux
sociétés par actions, dans 90 % des cas, c'est le conseil d'administration, toujours
dans un objectif de simplification ...mais surtout également dans un objectif surtout
d'efficacité, qui est retenu, dans la mesure où le principe « d'un seul pouvoir
entre les mains d'un seul » a fait ses preuves.
Maryvonne HUBERT
7es JOURNÉES JURIDIQUES FRANCO-HELLÉNIQUES
(Thessalonique-Komotini, 5-8 octobre 1994)
Les 7es Journées juridiques franco-helléniques organisées par la Société de
législation comparée, l'Université Aristote de Thessalonique et l'Université démo- BULLETIN DE LA SOCIETE DE LEGISLATION COMPAREE 243
crite de Thrace se sont tenues à Thessalonique et Komotini, du 5 au 8 octobre
1994. Sur le thème du « Rôle de la doctrine et du droit comparé dans la formation
de la jurisprudence », les aspects de droit privé, de droit administratif, de droit
international et de droit pénal furent tour à tour abordés.
Accueillis par M. Panagiotis Ladas, vice-recteur de l'Université Aristote, le
doyen de la Faculté de droit, Mme Gessiou-Falsti, le Pr Lambros Kotsiris, président
de la section droit de l'Université et le représentant de démocrite de
Thrace, le recteur Leonidas Koguetsov, les membres de la délégation française 1,
par la voix de M. Xavier Blanc- Jouvan, secrétaire général de la Société de législa
tion comparée, remercièrent leurs hôtes et insistèrent sur l'importance de ces
rencontres régulières entre juristes français et grecs et l'intérêt des discussions et
des contacts établis à cette occasion. Puis, le PrJean Deliyannis, président du
Comité d'organisation, présenta le thème et insista sur l'importance d'aborder,
sous l'angle de la confrontation des deux droits, le problème du rapport entre
doctrine et jurisprudence en tant que facteur de formation du droit, celui de
l'étendue de l'utilisation par les juges de la méthode comparative, et enfin de
cette méthode dans le domaine juridictionnel. Cette séance d'ouverture se clôture
avec le discours du ministre de Macédoine et de Thrace, M. Triaridis, qui, tout
en se réjouissant de cette rencontre bilatérale entre juristes français et grecs, émis
le vœu qu'il soit possible de les étendre aux juristes des autres pays balkaniques.
Si la journée du 5 octobre, après la séance d'ouverture, permit de traiter à
Thessalonique des aspects de droit international et de droit administratif, c'est à
Komotini que les 6 et 7 octobre devaient être traités les aspects de droit privé
et de droit pénal. De nombreuses occasions de réceptions, chez le Pr Deliyannis,
par le recteur de l'Université de Thessalonique, le recteur de l'Université de
Thrace, puis lors d'une excursion à Alexandroupoulis, par le maire de cette ville,
permirent aux juristes français de rencontrer de nombreux collègues et d'apprécier
la chaleur de l'hospitalité grecque. Au retour vers Thessalonique une visite du
site archéologique de Philippe et de la ville de Kavala était également organisée.
Qu'il nous soit permis ici de remercier nos hôtes grecs et plus particulièrement
les organisateurs et le Pr Deliyannis, animateur de ce programme, ainsi que le
recteur Koguetsov à Komotini, pour la chaleur de leur accueil, la qualité des
intervenants et des discussions et la parfaite organisation de ces Journées.
SEANCES DE TRAVAIL
Rôle de la doctrine et du droit comparé
dans la formation de la jurisprudence
A. Aspects de droit international
(Séance tenue à l'Université Aristote de Thessalonique, le 5 octobre 1994, sous
la présidence de M. Xavier Blanc- Jouvan, professeur à l'Université de Paris I,
secrétaire général de la Société de législation comparée).
Avant de présenter le rapport français sur ce thème, M. Dominique Breillat,
doyen de la Faculté de droit de Poitiers, a tenu à évoquer les liens particuliers
qui unissent les Facultés de droit de Poitiers et de Thessalonique. En effet, c'est
1 La délégation française était composée de MM. Xavier BLANC-JOUVAN, professeur
à l'Université de Paris I, secrétaire général de la Société de législation comparée, Dominique
BREILLAT, doyen de la Faculté de droit de Poitiers, Raymond LEGEAIS, professeur à la
Mme Faculté Aliette de droit VOINNESSON, de Poitiers, secrétaire Etienne PICARD, général adjoint professeur de la Société à l'Université de législation de Paris comparée. I, et de REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1995 244
à Poitiers que s'étaient tenues les 6es Journées franco-helléniques et les deux
Facultés poursuivent une coopération exemplaire dans le cadre du programme
Erasmus.
C'est le droit international public que présente le rapporteur français dans
son exposé, en précisant que c'est dans ce domaine que les juridictions françaises
éprouvent sûrement le plus de difficultés. Si au départ la formation du juge français
ne le prédisposait pas à affronter ces questions, cette situation a maintenant bien
changé, que ce soit par le développement conventionnel considérable ces dernières
années ou sur le contenu même des traités (par exemple, la Convention européenne
des droits de l'homme). Mais la véritable raison de cette évolution réside surtout
dans l'Union européenne. A cet égard le rôle de la doctrine a été capital par la
critique des décisions des juridictions françaises. L'intérêt du droit comparé devient
évident, car à Luxembourg siègent des juges venant de douze pays différents. Il
est cependant très rare qu'une référence explicite soit faite au droit comparé. Dans
le cours de son exposé le doyen Breillat sera amené à présenter d'abord l'influence
directe croissante de la doctrine et du droit comparé, qu'il qualifie d'influence
de lutte, puis l'influence indirecte lorsque le juge se trouve confronté à certaines
sources du droit international.
Le juge français a pu donner l'impression d'un certain nationalisme juridique
par son refus de la critique de la loi ; il faut d'ailleurs remarquer que l'attitude
du juge judiciaire est beaucoup plus ouverte que celle du juge administratif. Mais
ce nationalisme s'explique par la volonté de respecter la liberté de l'exécutif.
Cette attitude est cependant souvent critiquée par la doctrine car conduisant au
déni de justice (particulièrement dans la notion d'acte de gouvernement). Il convient
cependant de prendre en compte les donnés nouvelles et les résistances qui s'affi
rment : influence doctrinale qui va renforcer l'évolution vers le monisme, données
constitutionnelles nouvelles qui apparaissent de façon nette dans la Constitution
de 1946 (art. 26) reprises dans la Constitution de 1958 (art. 55). On pouvait donc
raisonnablement penser que la position des juridictions françaises allait intégrer
le monisme avec la primauté du droit international public, mais c'est alors qu'est
apparue l'opposition des juges, essentiellement à propos de la suprématie du traité
sur la loi postérieure. Résistance à propos de l'interprétation des conventions
internationales, mais en 1965 le premier pas est parcouru vers l'abandon du
nationalisme, il faudra cependant attendre près de vingt ans pour aller au bout
du chemin. En fait l'élément déterminant est le levier communautaire. Les principes
du droit communautaire ont entraîné l'ensemble du droit international ; et le
rapporteur français analyse attentivement cette évolution : critique doctrinale, reddi
tion du Conseil d'État, et fin de l'originalité au sein de l'Union européenne par
l'interprétation.
Dans la deuxième partie de son exposé, le doyen Breillat examine l'influence
du droit comparé, qui sans être rare intervient plutôt de manière indirecte. Cela
peut se constater lorsque l'on observe l'attitude du juge à l'égard des sources du
droit international qu'il peut être amené à utiliser (traités, coutume, principes
généraux du droit), mais notamment pour l'application des conventions internatio
nales, puisant leur inspiration dans différents droits nationaux, ce qui oblige à
des attitudes différentes.
En conclusion, le rapporteur français estime que l'influence de la doctrine
sur la jurisprudence a toujours existé, celle du droit comparé a été beaucoup
plus inégale, mais les données de la vie internationale devraient conduire à un
accroissement de sa portée.
Le rapport grec est divisé entre deux rapporteurs. Tout d'abord, M. A. Yokaris,
professeur associé à l'Université d'Athènes, présente « le rôle de la doctrine et
du droit comparé dans la formation de la jurisprudence hellénique en matière
de traités internationaux et de droit européen ». Après quelques considérations BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 245
introductives sur l'apport de la doctrine et celui du droit comparé, surtout — en
ce qui concerne ce dernier — pour l'interprétation uniforme des institutions, règles
et principes par les tribunaux nationaux, le rapporteur examine les deux principales
orientations autour desquelles s'articulent ces apports : l'une concernant le droit
substantiel : formulation par les juges et détermination exacte du contenu des
principes et règles, l'autre concernant les méthodes d'interprétation dans une
perspective comparative. Si l'on peut estimer que ce qui concerne la formulation
et la constatation par les cours internationales et les tribunaux nationaux, la
fonction juridictionnelle de la méthode comparative en droit communautaire, et
la détermination par voie d'interprétation de la signification réelle des concepts
contenus dans une convention internationale ou une règle de droit communautaire
se rapprochent de ce qui a été exposé pour le droit français, par contre pour ce
qui est de la constatation d'une règle du droit coutumier international et son
contenu, une disposition de la Constitution hellénique (art. 100, § 1) donne compét
ence à la Cour suprême spéciale.
En ce qui concerne les apports aux méthodes d'interprétation, M. Yokaris
estime que la recherche comparative peut contribuer à la rénovation des techniques
traditionnellement utilisées : par exemple la jurisprudence de la CIJ ou de la
CJCE, ou la technique d'interprétation de la Convention de Vienne de 1969 sur
le « droit des traités ». Ces méthodes d'interprétation sont prévues par la Constitut
ion, mais elles étaient déjà utilisées antérieurement. Et le rapporteur développe
cette analyse dans son exposé oral, en soulignant que dans la jurisprudence de
la CJCE la méthode comparative a été formellement reconnue comme un procédé
complémentaire devant servir de support à l'utilisation de la « méthode téléologi-
que » ou « systématique ». Puis il présente la pratique ultérieurement
suivie : celle de la méthode « évolutive », enfin dernier volet, le recours aux
travaux préparatoires.
Prenant alors la parole, Mme Zoé Papas siopi-Passia, professeur assistant à
l'Université de Thessalonique, présente le rôle de la doctrine et du droit comparé
en matière de droit international privé. Dans ce domaine le recours à la méthode
comparative est aléatoire et souvent réduit à la citation d'ouvrages ou de lois
étrangères. En se basant sur la jurisprudence en vigueur le rapporteur examine
d'abord la formation de celle-ci au travers des règles classiques de rattachement
(rattachements distributifs, rattachements alternatifs, rattachements cumulatifs) et
des méthodes du droit international privé (règles de conflit : qualification, questions
préjudicielles, loi étrangère applicable et son interprétation, réserve d'ordre public),
puis dans sa deuxième partie Mme Papassiopi-Passia étudie l'importance du droit
comparé dans les nouvelles tendances de conflits de lois et dans les nouveaux
rattachements introduits dans le droit international privé grec (loi la plus favorable,
lois de police étrangères : art. 7, § 1 et § 2 de la Convention de Rome).
Elle conclut en estimant que si le rôle de la théorie et du droit comparé
dans la formation et de la jurisprudence grecque de droit international privé est
importante et obligatoire, l'utilisation du droit comparé n'est pas ce qu'elle devrait
être.
En ouvrant la discussion Mme Christina Deliyanni-Dimitrakou, maître de
conférences à l'Université de Thessalonique, s'interroge sur le problème des
litiges qui comprennent un élément international. Après la Constitution de 1975
la conception hellénique dualiste tend vers une conception plus moniste. La Consti
tution a institué une Cour Suprême Spéciale qui connaît des éléments internatio
naux. L'intervenant prend l'exemple du problème de l'exonération fiscale des
produits américains concernant des postes de télévision, où la Cour a reconnu sa
compétence et à cette occasion a utilisé le droit comparé. Tirant argument d'un
ouvrage étranger, elle s'est permis de déclarer une règle de droit international
public comme généralement admise. La Cour aurait cependant dû procéder à une REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1995 246
vraie recherche comparative ; dans ce cas elle a rejeté la règle de V estoppel qui
a cependant une reconnaissance internationale.
En ce qui concerne l'interprétation des traités, il est exceptionnel de trouver
dans la jurisprudence hellénique des références à une jurisprudence étrangère.
Peut-être cela dérive-t-il de l'ancienne théorie dualiste. Par contre dès avant l'entrée
de la Grèce dans la Communauté européenne, certains juges s'inspirant de l'article
85 du Traité de Rome et du droit allemand avaient appliqué le droit communautaire.
Enfin les juridictions helléniques n'utilisent pas souvent la méthode comparative
dans l'application du droit communautaire.
Pour M. Legeais, professeur à l'Université de Poitiers, ces rapports nouveaux
qui s'établissent apportent des richesses et un espoir de développements nouveaux.
Il remarque que certains noms reviennent comme celui du procureur général
Matter, dont il évoque le rôle et l'action dans les années 1920-30, ses interventions
sur des questions importantes dans les grands arrêts de la jurisprudence civile.
Il estime, en fait que l'on est plus riche que l'on ne croit et qu'en France, tout
au moins, on sous-estime l'influence du droit comparé sur la jurisprudence. Le
doyen Breillat poursuit en déclarant que le procureur général Matter a également
fait évoluer le droit administratif. Puis il pose une question sur l'évolution de la
Grèce de la conception dualiste avant 1975 à une conception moniste, celle-ci
est-elle intervenue au moyen de la doctrine ou par une étude comparative ?
Dans sa réponse, le Pr Yokaris cite un arrêt de la Cour de cassation de 1896
dans une affaire concernant l'immunité de juridiction du Consul de France, où
les principes de droit international ont prévalus sur les principes de droit national.
Cette décision suivant la juridiction coutumière a été prise sous l'influence de la
doctrine. Ultérieurement dans les Constitutions de 1911-1952, rien n'est indiqué
sur les rapports entre règles internes et internationales, c'est le juge qui décide
ce qu'il convient d'appliquer (en général selon le principe de la loi postérieure),
il s'inspire d'une tendance moniste. Enfin la Constitution de 1975, ayant derrière
elle une jurisprudence s'inspirant de thèses monistes, a proclamé dans l'article
28, alinéa 1, la prépondérance des conventions internationales. Mme Deliyanni-
Dimitrakou ajoute que c'est alors une vraie tendance moniste, le traité perd son
caractère international. Les tribunaux se bornent à appliquer la convention comme
un droit national. L'apport de la doctrine a mis l'accent sur l'obligation de prendre
en considération la jurisprudence et la pratique des États étrangers. En ce qui
concerne la France, M. Breillat déclare qu'elle a une attitude négative à l'égard
de la Convention de Vienne alors que la Grèce est liée par celle-ci et que les
juges pourraient en ignorer complètement les méthodes.
En tant que publiciste, M. Etienne Picard, professeur à l'Université de Paris I,
précise que parfois le juge administratif français applique les droits étrangers (tel
requérant a-t-il intérêt pour agir et en vertu de quel droit ?), mais il le fait d'une
manière qui se rapproche du droit international privé. Il se demande alors si les
spécialistes du droit international privé ont systématisé ce problème ? Lui répondant
Mme Papas siopi-Passia précise que le droit international privé s'occupe des ques
tions stricto sensu et que les questions fiscales appartient au droit international
privé lato sensu. Les théoriciens du droit privé n'ont pas la chance
de s'occuper de ces problèmes ; il conviendrait en fait de procéder à des recherches
particulières sur ce domaine, ce sont surtout des questions de conflits de lois.
M. Legeais poursuit en déclarant qu'il ne peut pas se dispenser de faire état d'un
arrêt du Conseil d'État concernant un professeur français qui a eu un accident à
Athènes où la possibilité d'utiliser le droit privé existait, mais le Conseil a statué
en adoptant un raisonnement différent : l'État français accordera réparation car,
même si l'accident est intervenu hors des locaux français, le professeur était en
service donc on peut accorder une réparation directe. DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 247 BULLETIN
B. Aspects de droit administratif
(Séance tenue à l'Université de Thessalonique, le 5 octobre 1994, sous la prési
dence de M. Antonis Manitakis, professeur à l'Université de Thessalonique).
Pour M. Etienne Picard, professeur à l'Université de Paris I, rapporteur fran
çais, la doctrine ne constitue pas une source formelle du droit ; en l'état actuel
les sources sont d'abord : la constitution et les principes constitutionnels, les lois,
les conventions internationales, les principes généraux du droit, les règlements et
la jurisprudence. Cette liste est incomplète car il faut réserver le droit national
étranger, et, plus spécifiquement pour le droit administratif français, le droit
prétorien. En règle générale on peut affirmer que le rôle de la doctrine et du
droit comparé est faible dans la formation de la jurisprudence administrative,
cependant un certain nombre de facteurs apparaissent qui renouvellent cette opti
que.
Pour ce qui est du rôle restreint de la doctrine, le sens en est différent selon
le système juridique. Au sens étymologique du terme, le mot jurisprudence signifie
un mode d'élaboration du droit à la fois science et pratique. La jurisprudence
n'est pas seulement l'œuvre du juge, la doctrine y a une part essentielle. Cependant
cela ne s'envisage pas sans un certain système normatif, de type coutumier,
inconcevable dans le système français, la jurisprudence ne va s'inscrire que dans
l'incomplétude de la loi. En revanche, la doctrine ne doit pas se concevoir unique
ment comme d'origine universitaire, elle doit avoir un sens plus large avec une
vocation à dire ce que devrait être le droit. Dans un tel système le juge va
seulement dire le droit dans un cas particulier et il n'est pas habilité à poser des
règles. Dans ces conditions la doctrine ne peut avoir qu'un rôle purement intellec
tuel, en effet, depuis 200 ans, le juge français a une haute opinion de ses fonctions.
En fait le rôle de la doctrine se manifeste plus généralement par une mise en
forme, une cohérence des arrêts, qui se subdivise en une multitude de fonctions :
synthèse, bilan, critique, création... C'est une influence décalée, une autorité morale.
Cependant des facteurs d'évolution convergents sont en œuvre qui tendent
à renforcer le rôle de la doctrine et du droit comparé dans le droit administratif
français. D'abord des facteurs généraux assez simples mais qu'il convient de
trouver et tenant au fait qu'il n'y aurait sans doute pas eu d'évolution de la
jurisprudence sans l'influence indirecte de la doctrine. Il se produit actuellement
une multitude de phénomènes qui retirent à la loi son rôle de source exclusive
du droit : contrôle de constitutionnalité, création d'une multitude d'autorités indé
pendantes, de comités d'éthique... Ces phénomènes se manifestent à la fois par
des facteurs extérieurs au juge administratif français : internationalisation, mondial
isation des problèmes, et par des facteurs intérieurs, comme la réflexion du
Conseil constitutionnel vers le droit comparé qui a conduit le Conseil d'État dans
cette voie. En conclusion, M. Picard estime que le ferment est en place et qu'il
convient d'attendre la véritable ouverture vers le droit étranger.
Pour le président Manitakis le rapport de M. Picard induit une réflexion sur
l'évolution du rôle de la loi comme source exclusive du droit, et sur celui de la
doctrine. Puis Mme Évangélia Koutoupa-Rengakos, professeur assistant à l'Univers
ité de Thessalonique, présente le rapport hellénique sur le droit administratif. Le
droit administratif grec offre des affinités très marquées avec le droit français :
affinités institutionnelles et méthodologiques. Elle regroupe donc son exposé autour
des deux pôles de l'activité administrative et du contrôle juridictionnel en exami
nant successivement l'influence française et l'influence allemande.
L'influence française dans le domaine de l'activité administrative s'est surtout
traduite autour de deux notions fondatrices : celle de puissance publique et celle
de service public. Le juge grec a adopté une approche assez conciliante, partant
du critère de service public, il a recours au but d'intérêt général ou public ; 248 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1995
parallèlement il se sert du critère de puissance publique. Il suit également la
doctrine française dans la définition de l'acte administratif unilatéral. Par contre
il adopte la théorie dite des personnes morales à double visage soutenue en France
par une minorité. Pour ce qui est de la deuxième catégorie fondamentale, celle
des contrats administratifs, le juge grec a adopté la thèse de l'autonomie du
contrat administratif. Dans le domaine du contrôle juridictionnel, le contentieux
administratif en Grèce est fondé sur une conception du principe de séparation
des autorités administratives et judiciaires. En Grèce comme en France le recours
pour excès de pouvoir et le recours de pleine juridiction sont de loin les
les plus importants. Par contre le juge grec emploie des techniques distinctes de
celles du juge français dans le domaine du contrôle des motifs et plus particulièr
ement celui du contrôle du pouvoir discrétionnaire.
Cependant certaines des conceptions fondamentales qui sous tendent la
jurisprudence administrative sont influencées par la doctrine allemande : pouvoir
discrétionnaire du législateur, théorie du bilan coût- avantages... Les tribunaux se
servent de celle-ci avec une liberté similaire à celle des tribunaux allemands
pour censurer les interventions étatiques sur les droits des administrés. Le juge
administratif grec prend soin d'interpréter le droit administratif à la lumière de
la Constitution selon le principe de la confiance légitime élaboré par la doctrine
allemande. En conclusion Mme Koutoupa-Rengakos estime qu'il existe un fonds
commun à tous les pays de civilisation analogue qui s'enrichit grâce aux échanges
culturels et plus particulièrement au sein de l'Union européenne.
A la suite du rapport du Pr Picard, M. Nikitas Aliprantis, professeur à l'Univers
ité démocrite de Thrace, se demande si l'on ne pourrait pas considérer la jurispru
dence comme une source subsidiaire du droit. Toute décision judiciaire pourrait
être considérée comme créatrice d'une norme et ce faisant la jurisprudence
être située dans la hiérarchie des normes. En fait il existe deux critères de hiérarchie
des normes : le conditionnement d'une norme par une norme et le critère de
l'efficacité de celle-ci ; pratiquement au même niveau que la loi car elle peut
déroger à celle-ci. Dans sa réponse, le Pr Picard estime que le Pr Aliprantis soulève
des problèmes essentiels. On peut remettre en cause le fait de considérer la
jurisprudence comme une source subsidiaire de la loi, c'est essentiellement le
second critère qui importe car pour ce qui est du premier il y a conditionnement
de la norme par une norme supérieure. En reprenant le phénomène de surdéterminat
ion de la norme, selon la théorie de M. Timsitt, il y a une sorte de reconstruction
de la hiérarchie des normes. Si l'on considère le critère de la force juridique, il
y a même une certaine inversion de la hiérarchie car le dernier mot appartiendra
au juge.
Le Pr Legeais pose alors une question à chacun des rapporteurs, il aimerait
tout d'abord savoir de Mme Koutoupa-Rengakos si le fait que le droit allemand
ait un contrôle de constitutionnalité à posteriori inciterait les juges grecs à se
tourner plus vers le droit allemand que le droit français. Le rapporteur grec déclare
que son analyse est entièrement juste. L'intervenant demande ensuite à M. Picard
s'il ne convient pas de considérer le rôle joué par la notion de standard et par
là celui de la doctrine et du droit comparé.
En effet, poursuit le Pr Picard cette notion joue un très grand rôle en France.
Tout d'abord la notion de standard et celle de norme au sens général du terme
sont assimilables à certains égards. Certaines normes non écrites (notion de faute,
faute grave, faute lourde, ordre public.) sont des standards. La doctrine peut
jouer un grand rôle dans la définition de ce qui est normal et anormal. Reprenant
certains points du rapport de M. Picard, le Pr Manitakis considère que la jurispru
dence a un rôle créatif de droit et crée des normes. Cette force normative du
juge, qui s'étend continuellement, remet en question la hiérarchie des normes ;
il importe donc de connaître le critère, est-ce celui de l'effectivité ou celui de BULLETIN DE LA SOCIETE DE LEGISLATION COMPAREE 249
l'organe qui émet celles-ci ? La question est celle de savoir si le juge doit se
référer aux principes généraux du droit, à des standards, à des normes. Il estime
cependant qu'il convient de distinguer les standards des principes généraux, en
effet les standards ne disposent pas d'effet de normativité et ces standards ne
sont utilisés que par les juges, car le standard est une technique d'interprétation.
C'est dans ce contexte que le juge se réfère à la notion d'intérêt général. M. Alipran-
tis ajoute que Hesse a consacré une étude à « Principes et normes en droit privé »,
en considérant que principes = standards. Pour M. Picard, il ne faut cependant pas
confondre principe général du droit et norme, droit objectif et véritable règle de
droit. Beaucoup de notions qui servent de normes sont de plus en plus souvent
traitées par les sujets de droit comme des règles de droit. Et il cite l'exemple de
« tradition républicaine » ou « principe du contradictoire » en droit administratif.
Dans la mesure où l'influence de la doctrine sur la jurisprudence n'est pas
très grande ce pourrait être le résultat de l'abstraction de la doctrine, déclare
M. Skouris, professeur à l'Université de Thessalonique. Il aimerait savoir si, compte
tenu du fait que le droit administratif allemand a été inspiré par un juriste de
formation française, Ottomayer, et dans le contexte communautaire actuel, il existe
une interaction entre les droits administratifs français et allemand. De plus il
souhaite connaître le sentiment des deux rapporteurs nationaux sur deux notions
essentielles du droit administratif : le contrat administratif et l'acte administratif.
En Grèce l'acte est élaboré par la jurisprudence tandis que le contrat
l'est par la doctrine approuvée par la jurisprudence. Qu'en est-il en France ?
Il est vrai, lui répond le Pr Picard, que les relations franco-allemandes en
matière de droit administratif sont assez curieuses. Le meilleur théoricien de la
Révolution française est un Allemand : Emmanuel Kant ; à l'origine d'une césure :
« Quid jus ? Quid juris ? ». Cette dualité est déduite de ce qu'a été la Révolution,
et M. Picard considère que c'est un appauvrissement de la théorie du droit. Un
autre exemple est celui de la Théorie de l'État de droit qui est allemande ; Carré
de Malberg inventeur de la de la personnalité morale de l'État grâce à
l'Allemagne. Cependant il existe peu de reprise en France de concepts allemands.
Le rapporteur grec ajoute qu'il a existé une autre influence de la doctrine
allemande sur le droit français jusque 1908 c'est celle de la conception matérielle
des actes administratifs. Enfin, en terminant cette séance, Mme Koutoupa-Rengakos
répond à une question du doyen Breillat sur la procédure administrative non
contentieuse en Grèce. Elle met en œuvre des principes fondamentaux inscrits
dans la Constitution sur la protection des libertés fondamentales de la personne.
La jurisprudence donne plutôt une interprétation restrictive à ces principes.
C. Aspects de droit privé
(Séance tenue le 6 octobre 1994, à l'Université démocrite de Thrace à Komotini,
sous la présidence de M. Le geais, professeur à l'Université de Poitiers).
Au début de la séance de travail le Pr Aliprantis, tout en présentant les excuses
du doyen, salue les participants et souhaite la bienvenue à la délégation française.
Présentant alors les excuses du rapporteur français, le recteur Michel Moreau,
directeur du Centre national d'enseignement à distance, empêché de participer
aux Journées, M. Legeais déclare que le doyen Breillat va lire le texte préparé
par M. Moreau. Un contexte de crise conduit souvent à se pencher sur les sources
du droit, et ceci se vérifie en droit privé français dès la fin du XIXe siècle. Par
ailleurs le droit comparé a montré que le rôle de la jurisprudence au sein de ces
sources de droit varie selon le système juridique considéré. En France, d'une
manière générale, l'élaboration de la jurisprudence s'explique par la règle d'imita
tion et l'organisation hiérarchique. C'est là que la doctrine et/ou le droit comparé
peuvent jouir d'une influence. Le rapporteur français estime que la doctrine et 250 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1995
le droit comparé jouent tout d'abord des rôles distincts pour ensuite converger
dans une jurisprudence de qualité.
Des rôles distincts : la doctrine et le droit comparé n'ont pas les mêmes
fonctions. La doctrine a la tâche de systématiser les solutions juridiques et par là
d'élaborer des théories, par contre le droit comparé ouvre l'accès à des expériences
nouvelles et ainsi élargit les perspectives. Et le recteur Moreau appuie sa démonstrat
ion d'exemples pris aussi bien dans la jurisprudence du XIXe siècle que dans
l'évolution plus récente et plus particulièrement sur la tendance à considérer les
solutions des droits étrangers dans les années récentes.
Puis le rapporteur examine en quoi la doctrine a un rôle vecteur du droit
comparé et comment leurs deux actions sont appelées à converger. Cette influence
s'exerce tout d'abord sur le changement des solutions jurisprudentielles, que ce
soit au moyen du droit international privé ou par la curiosité d'auteurs soucieux
d'élargir leurs réflexions vers les droits étrangers. A cet effet, M. Moreau présente
plusieurs arrêts : Desmarres, du 14 mai 1991 sur la répression des clauses abusives,
du 29 mars 1991 sur le principe de la responsabilité du fait d' autrui. L'influence
de la doctrine et du droit comparé se manifeste également sur l'évolution des
concepts dégagés par la jurisprudence. Il estime en conclusion que la doctrine et
le droit comparé, surtout articulés l'un à l'autre, peuvent jouer un rôle croissant
pour la formation d'une jurisprudence adaptée à la société française actuelle.
Trois aspects du thème seront successivement examinés du côté grec. Pour
le droit civil, par M. Athanasios Papachristou, professeur à l'Université d'Athènes,
pour le droit commercial, par M. Jean Schinas, à démocrite
de Thrace, et pour le droit du travail, par M. Nikitas Aliprantis, professeur à
l'Université démocrite de Thrace. En ce qui concerne le droit civil hellénique,
M. Papachristou considère qu'entre jurisprudence et doctrine le dialogue est avorté.
Car si le recours a la doctrine semble normal, son application rencontre des
difficultés de communication, et les innovations doctrinales sont souvent regardées
avec suspicion. On peut cependant remarquer quelques exemples contraires à cette
attitude conservatrice, mais le plus souvent la jurisprudence ignore la doctrine.
Le rapporteur de droit civil considère par ailleurs qu'entre jurisprudence et droit
comparé le dialogue est inexistant. Le droit comparé comme méthode d'interpréta
tion du droit national peut sembler important, mais cette micro-comparaison, toute
nécessaire qu'elle soit, n'est pas pratiquée. C'est souvent la doctrine qui véhicule
les données du droit comparé vers la jurisprudence. En conclusion, M. Papachristou
estime qu'un changement d'attitude de la jurisprudence s'impose surtout compte
tenu du contexte de l'Union européenne.
Le rapport de M. Schinas sur le droit commercial hellénique est présenté par
M. le Professeur Deliyannis. La construction de la tradition juridique hellénique
est jeune, et le rapporteur présente un rapide tableau de l'évolution du droit
grec : sa minorité (introduction du Code de commerce français de 1807, doctrine
d'inspiration française, premiers tâtonnements de la jurisprudence) ; sa maturation
(avec une production législative d'inspiration éclectique qui s'est traduite dans la
doctrine) ; puis la pleine maturité (législative, doctrinale et jurisprudentielle après
les années 50). Il constate dans la suite de son exposé une décomposition du
système, sous l'influence d'une réalité juridique nouvelle, le droit économique :
droit économique improvisé au début, puis droit économique d'orientation commun
autaire après l'adhésion de la Grèce à la C.E.E. Toute cette évolution conduit
à de nouveaux rapports entre la doctrine et la jurisprudence, mais M. Schinas
considère qu'à l'heure actuelle le droit grec des affaires éprouve un besoin impé
rieux de modernisation.
M. Nikitas Aliprantis examine alors le droit grec du travail en tant que produit
du triangle : doctrine, droit comparé, jurisprudence. Issu du droit civil, le droit
du travail porte les traces de ses origines étrangères et plus particulièrement

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