Allemagne - article ; n°3 ; vol.17, pg 607-614

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Revue internationale de droit comparé - Année 1965 - Volume 17 - Numéro 3 - Pages 607-614
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Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : vendredi 1 janvier 1965
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Hans Dölle
Allemagne
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 17 N°3, Juillet-septembre 1965. pp. 607-614.
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Dölle Hans. Allemagne. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 17 N°3, Juillet-septembre 1965. pp. 607-614.
doi : 10.3406/ridc.1965.14327
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1965_num_17_3_14327*
ALLEMAGNE
par
Hans DÖLLE
Professeur honoraire à la Faculté de droit de l'Université de Hambourg
I. — Pour des époux qui, lors de leur mariage, n'ont pas choisi
par contrat un régime matrimonial particulier ou n'ont pas écarté le
régime légal, le légal de la communauté de béné
fices s'applique depuis le 1er juillet 1958 (1). Ce régime matrimonial
a été introduit dans le Code civil (BGB), aux articles 1363 à 1369,
par la loi du 18 juin 1957 sur l'égalité de l'homme et de la femme.
L'idée fondamentale de la communauté de bénéfices est de faire
participer les époux, d'une manière juste, aux biens acquis par leur
travail durant le mariage. La nature de l'activité du mari ou de la
femme importe peu puisque celle de l'un des époux est considérée
par définition comme équivalente à celle de l'autre. Cela s'applique
en particulier à l'activité de la femme en tant que ménagère. La par
ticipation aux acquêts n'est donc pas fondée sur l'idée d'une rému
nération ou d'une contre- valeur mais sur la conception du mariage
comme une communauté de destins dans laquelle les conjoints doi
vent prendre une part égale aux bénéfices, sans qu'il soit question
de rechercher pour chaque cas particulier si et dans quelle mesure
ils ont participé à la réalisation effective de ces gains.
Du point de vue de la technique juridique, ce but est atteint
de la manière suivante. Dans le cas où le mariage prend fin par la
mort de l'un des époux, ce qui est de loin le cas le plus fréquent
de dissolution du régime matrimonial, la loi assure au conjoint sur
vivant une part successorale accrue, réalisant ainsi un règlement
forfaitaire des bénéfices (art. 1371). Dans les autres cas de dissolu
tion du régime matrimonial la compensation des bénéfices s'effectue
par une créance de l'époux moins favorisé contre son conjoint (art.
1378). Une communauté de biens n'est pas prévue. Il n'y a donc
pas non plus de biens communs ; chaque conjoint conserve son pa
trimoine en propre et l'administre, sous réserve de quelques excep
tions, tout seul. La communauté de bénéfices est donc en réalité
(*) Traduit de l'allemand par Mme Catherine Otten-Oudot, assistante au Centre
français de droit comparé.
(1) Sur la réglementation transitoire, cf. Dölle, Familienrecht, t. I, 1964, p. 741 et s. ALLEMAGNE 608
une séparation de biens complétée au moment de la dissolution du
régime matrimonial par une participation aux acquêts fondée soit
sur le droit des obligations soit sur le droit successoral.
II. — a) Le principe fondamental de la liberté contractuelle,
qui dans une large mesure régit le droit des régimes matrimoniaux,
donne la possibilité, même pendant la durée du mariage, de modifier
le régime matrimonial ou d'y renoncer. Cependant, d'après l'arti
cle 1408 du BGB, la modification ou la suppression du régime légal
ne peut résulter que d'un contrat de mariage conclu devant le tr
ibunal ou un notaire en présence des deux parties (art. 1410). La
représentation des parties est autorisée lors de la conclusion du
contrat (2).
Le contrat de mariage peut avoir un contenu purement négatif
dans la mesure où il se limite à écarter le régime matrimonial lé
gal. Dans ce cas, en vertu d'une interprétation légale de la volonté
des parties, la séparation de biens est considérée comme adoptée
(art. 1414). Cependant, par le contrat de mariage la communauté
de bénéfices peut être remplacée dans son ensemble par le régime
de la communauté de biens (contrat de général) ou être
modifiée seulement dans le cadre des règles dispositives de la loi
(contrat de mariage spécial). Par un contrat de mariage spécial on
peut écarter par exemple les limitations du pouvoir de disposer (art.
1365, 1368) ou les subrogations légales (art. 1370). De même, la par
ticipation de 50 % au bénéfice prévue par la loi, le montant du pa
trimoine initial et du patrimoine final ou les modalités de la presta
tion de compensation peuvent faire l'objet d'une réglementation dif
férente des dispositions légales (3) .
Si l'un des époux ne jouit pas de la pleine capacité de contracter,
en vertu de l'article 1411 il ne peut conclure le contrat de mariage
qu'avec l'assentiment de son représentant légal. Si le représentant
jégal est un tuteur, en plus de son assentiment celui du tribunal des
tutelles est également requis dans les cas où le contrat exclut ou res
treint la compensation des bénéfices ou prévoit la communauté de
biens. Ajoutons que, conformément à l'article 1411 alinéa 2, la com
munauté de biens ne peut être stipulée si l'un des conjoints est ple
inement incapable. Vis-à-vis des tiers les époux ne peuvent invoquer
l'abandon ou la modification du régime matrimonial légal que si le
contrat a été transcrit sur le registre ou si le tiers avait
eu connaissance de la situation résultant du contrat de mariage
(art. 1412).
&) La communauté de bénéfices peut également être supprimée
par décision judiciaire. Conformément aux articles 1385 et 1386, l'un
des époux peut dans certains cas exiger la compensation des bénéfices
dès avant la dissolution du mariage : d'une part, lorsque le fondement
(2) Cf. Erman et Bartholomeyczik, Handkommentar zum BGB, 3e éd., t. II, 1962,
§ 1408, note 3.
(3) Cf. Dolle, op. cit., p. 764 ; Beitzke, Familienrecht, 12e éd., 1964, p. 67. ALLEMAGNE 609
de la participation aux acquêts a disparu du fait d'une séparation
de trois ans des époux ; d'autre part, lorsque la conduite de l'époux
débiteur fait craindre qu'en cas d'attente l'époux titulaire de la
créance ne soit lésé dans ses droits. Ce partage anticipé des bénéfices
doit être demandé par voie d'action. Au moment d'acquérir la force
de chose jugée le jugement supprime la communauté de bénéfices et,
aux termes de l'article 1388, c'est la séparation de biens qui la remp
lace.
III. — Sous le régime de la communauté de bénéfices, le patri
moine du mari et celui de la femme ne deviennent à aucun moment pa
trimoine commun des époux ; même les biens acquis par l'un des époux
après la célébration du mariage lui restent propres. Ce principe est
établi par l'article 1363 alinéa 2 du BGB. Il en découle que l'usage de
ces biens appartient également à leur propriétaire seul.
En principe chaque époux gère lui-même son patrimoine (art.
1364). Il peut donc, indépendamment de son conjoint, user effectiv
ement de ses biens et en disposer. Il peut librement contracter des
obligations avec la conséquence qu'il en répondra sur ses biens ; il
agit en justice en son nom propre. Aucun des époux n'est responsable
vis-à-vis de l'autre de la gestion de son patrimoine; il n'est pas non
plus tenu d'administrer son patrimoine de façon à en tirer le plus
grand profit possible. Il est seulement tenu de veiller à ce que l'a
dministration de son patrimoine lui permette de remplir les obligations
qu'il a vis-à-vis de sa famille et en particulier ses al
imentaires. Remarquons cependant que cette obligation découle non
pas du régime matrimonial légal mais des devoirs résultant de la vie
en commun des époux (art. 1353) (4). C'est donc une entière sépara
tion des biens qui existe entre les époux égaux en droit; cependant
ce principe comporte les exceptions suivantes.
IV. — a) Pour protéger chacun des époux contre des dispositions
arbitraires de l'autre, qui pourraient supprimer les moyens d'exis
tence nécessaires à la vie conjugale ou porter atteinte aux acquêts,
les articles 1365 alinéa 1 et 1369 alinéa 1 du BGB précisent que le
consentement du conjoint est nécessaire pour qu'un époux puisse s'o
bliger à disposer de l'ensemble de son patrimoine ou d'un bien lui
appartenant mais faisant partie du ménage. Si l'un des époux a con
tracté une telle obligation sans le consentement de son conjoint, il ne
peut l'exécuter qu'avec l'assentiment de ce dernier.
Il faut comprendre par « ensemble du patrimoine », au sens de
l'article 1365 alinéa 1 du BGB, le total de l'actif existant dans le pa
trimoine de l'époux en question au moment de la conclusion de l'acte
juridique. Le but de cette restriction particulière du pouvoir d'admi
nistration ne pouvant être pleinement atteint que si cette disposition
est interprétée de façon extensive, il faut, selon l'opinion dominante,
(4) Cf. Soergel, Siebert et Vogel, Kommentar zum BGB, 9e éd., t. IV, 1963, § 1364,
note 477. ALLEMAGNE 610
admettre que cette disposition concerne non seulement les actes juri
diques qui, d'après leur contenu, portent sur l'ensemble du patr
imoine mais aussi ceux qui ont trait à des biens particuliers, à condi
tion que le ou les biens en question constituent essentiellement la
totalité du patrimoine de Pépoux (5).
Les cas principaux dans lesquels une obligation a pour objet la
disposition de l'ensemble du patrimoine sont: le contrat obligatoire
entre l'ancien fermier et son successeur (6), l'obligation du proprié
taire de transférer à quelqu'un, en échange d'une prestation, le ter
rain sur lequel est bâtie sa maison et qui constitue la totalité de son
patrimoine, ou bien le contrat par lequel le propriétaire d'un fonds de
commerce qui forme l'essentiel de son patrimoine s'engage à céder
celui-ci à un acquéreur (7) . Peu importe que le contrat exclue certains
biens tels que des objets d'usage personnel de moindre valeur.
Parmi les biens nécessaires à l'entretien du ménage et protégés
par l'article 1369 alinéa 1 contre les engagements et les actes de dis
position d'un seul des époux, il faut compter tous les objets dont la
fonction principale consiste à être utilisée par tous les membres de
la famille ainsi que les objets qui ont été destinés à cet usage par un
accord des époux (8). C'est ainsi que font partie du ménage les objets
qui servent à l'installation du logement tels que les meubles, tapis,
tableaux, vaisselle ou appareil de télévision. En revanche, ne sont pas
des objets domestiques le logement lui-même ou le droit subjectif au
logement. Les objets destinés à l'usage personnel d'un des époux tels
que les bijoux, les instruments de travail et les vêtements ou la bibli
othèque scientifique de l'un des époux sont de même exclus des biens
domestiques (9).
b) Les dispositions des articles 182 et 183 du BGB s'appliquent
au consentement du conjoint. Le consentement peut être exprimé soit
à l'égard de l'autre époux, soit à l'égard du tiers ; il est révocable. Si
le conjoint refuse son consentement sans motif suffisant ou si la ma
ladie ou l'absence l'empêche de faire cette déclaration, le tribunal des
tutelles peut sur demande donner son autorisation à la place du con
joint défaillant. Lorsque l'acte concerne des biens du ménage, l'a
pprobation est laissée à la libre appréciation du tribunal (art. 1369
al. 3). Pour tout acte portant sur la totalité du patrimoine, le tribu
nal ne peut en vertu de l'article 1365 alinéa 2 donner son approba
tion que si l'acte est conforme aux principes d'une administration
régulière et s'il y a urgence.
c) Si l'approbation de l'autre conjoint fait défaut, l'acte unila
téral est nul et sa nullité est irrémédiable (art. 1367) ; en revanche,
(5) Erman et Bartholomeyczik, op. cit., § 1365, note 3 ; Dölle, op. cit., p. 751 et s. ;
Soergel, Siebert et Vogel, op. cit., § 1365, note 11 ; BGHZ 35, 134 ; BayObLG, FamRZ
1960, 31.
(6) Cf. BGH, FamRZ 1964, p. 25.
(7) Cf. BayObLG, FamRZ I960, p. 31.
(8) Cf. Dölle, op. cit., p. 767.
(9) Cf. Erman et Bartholomeyczik, op. cit., § 1369, note 2 ; Palandt et Lauterbach,
Kommentar zum BGB, 23e éd., 1964, § 1369, note 2 ; Dölle, op. cit., p. 767. 611 ALLEMAGNE
le contrat est temporairement privé d'effets et peut être ultérieure
ment ratifié par l'autre époux conformément à l'article 1366 BGB.
Le refus de ratification rend le contrat définitivement nul ; la rati
fication, au contraire, lui fait produire ses effets.
L'autre partie contractante peut, jusqu'à l'approbation par le
conjoint de l'époux contractant, révoquer le contrat. Si elle a eu
connaissance du mariage du mari ou de la femme, elle ne peut ré-
voquer le contrat que si l'époux contractant a affirmé de façon objec
tivement contraire à la vérité que son conjoint avait donné son
approbation. Cependant, même dans ce cas, le tiers n'a pas le droit
de révoquer le contrat s'il savait, au moment de la conclusion du
contrat, qu'en réalité l'autre conjoint n'avait pas donné son assen
timent. En effet, dans ce cas, il n'est pas à protéger contre le dol
(art. 1366 al. 2 et 3) .
V. — Sous le régime de la communauté de bénéfices, il n'existe
pas de patrimoine commun. L'article 1363 alinéa 2 du BGB prévoit
explicitement que les patrimoines du mari et de la femme ne devien
nent pas le patrimoine commun des deux. Cependant, d'un commun
accord les époux peuvent créer un patrimoine commun sous la forme
d'une copropriété. Il est possible notamment que le mobilier acquis
grâce à l'épargne des deux conjoints et au nom de ceux-ci ou par
« Geschäft, wen es angeht » (10) soit acquis en tant que propriété
commune. L'article 8 alinéa 2 du décret du 26 octobre 1944 (sixième
décret d'exécution de la loi sur le mariage), relatif au régime de l'ha
bitation conjugale et du mobilier après le divorce, établit même une
présomption de propriété commune pour le cas de partage du mobilier
après la dissolution du mariage par le divorce.
VI. — - Le régime légal de la communauté de bénéfices ne con
naît pas de représentation légale d'un des conjoints par l'autre.
Les règles générales relatives à la représentation légale et contract
uelle (art. 104 et s., 114, 164 et s. BGB) s'appliquent cependant
dans le cadre de la communauté de bénéfices. En vertu de ces dis
positions générales, l'un des époux peut donc donner mandat à l'au
tre de conclure en son nom des actes juridiques avec cette consé
quence que les effets de l'acte touchent seul l'époux représenté
(art. 164).
VII. — D'après l'article 1357, la femme a le droit de se livrer
pour le compte de son mari aux opérations qui entrent dans le cadre
de ses activités domestiques (mandat domestique). Le mandat domest
ique est un droit de gestion d'affaires doté d'effets spéciaux et dont
la femme jouit pour pouvoir remplir ses devoirs dans le ménage
(art. 1356, 1357). Ce droit de la femme est indépendant du régime
(10) Le « Geschäft, wen es angeht » est une forme spéciale de la représentation. Le
représenté acquiert directement les droits résultant du contrat, sans que le cocontractant
connaisse son identité ou sache qu'il s'agit d'une représentation. Ce procédé est utilisé
uniquement pour les affaires au comptant de la vie quotidienne. 612 ALLEMAGNE
matrimonial. Il est donc attribué à la femme aussi bien sous le ré
gime légal de la communauté de bénéfices que sous celui que les
époux ont pu adopter par contrat.
D'après l'article 1357 la femme mariée a le droit de conclure tous
les actes juridiques qui ont trait à des activités domestiques. Elle
n'est pas seulement habilitée à s'occuper de l'alimentation, du chauff
age, de l'éclairage et de l'habillement mais aussi à engager les dé
penses nécessaires à l'éducation des enfants ou à l'embauche et au
renvoi du personnel domestique. La mesure en est toujours donnée
par le niveau de vie des époux (11). Les actes juridiques conclus par
la femme dans le cadre de ses activités domestiques confèrent des
droits et imposent des obligations au mari seul, à moins qu'il ne ré
sulte autre chose des circonstances. D'après l'article 1357, la femme
ne sera pas personnellement engagée même si rien ne permettait
de savoir que l'acte était conclu pour les besoins du ménage ou si le
tiers ne savait pas qu'il contractait avec une femme mariée. Cepen
dant, conformément à l'article 1357 alinéa 2, la femme répond sub-
sidiairement de tels actes lorsque le mari est insolvable; dans ce cas
elle est considérée comme un codébiteur solidaire.
VIII. — Etant donné que le régime de la communauté de bénéf
ices est en réalité une séparation de biens complétée par une partici
pation aux acquêts au moment de la dissolution du régime matrimon
ial, il n'existe pas de dispositions soumettant à des règles particul
ières les biens acquis par la femme pendant le mariage grâce à une
activité propre. D'après l'article 1364 alinéa 2 du BGB, les biens
acquis par la femme pendant le mariage sont administrés par elle
personnellement et indépendamment de son mari, tout comme l'e
nsemble de son patrimoine propre.
IX. — Si le régime légal de la communauté de bénéfices prend
fin d'une manière autre que par le décès d'un des époux, il faut pro
céder à une compensation des bénéfices réalisés pendant le mariage.
D'après la définition légale donnée par l'article 1373, est considéré
comme bénéfice le montant par lequel le patrimoine final dépasse
le patrimoine initial. La détermination du initial est
d'une importance primordiale pour l'établissement du bénéfice. Le
calcul du patrimoine initial étant difficile à faire lorsque le mariage
a eu une certaine durée, la loi donne aux époux la possibilité d'éta
blir un inventaire ; dans cet inventaire, les déterminent en com
mun la composition et la valeur du patrimoine initial de chacun des
époux ainsi que les biens à ajouter au initial, tels que
Jes biens acquis à titre d'héritage, de donation ou de dot (cf. art. 1374
ni. 2 BGrB). Cet inventaire du patrimoine initial jouit, indépendam
ment de la date de son établissement, d'une présomption d'exactitude
dans les relations réciproques des époux (art. 1377 al. 1). Si les époux
ont omis de dresser cet inventaire, on présume d'après l'article 1377
(11) Cf. Erman et Bartholomeyczik, op. cit., § 1357, note 6 b ; Soebgel, Siebert
et Vogel, op. cit., § 1357, note 17 et s. ; Dölle, op. cit., p. 698 et s. 613 ALLEMAGNE
alinéa 3 qu'il n'existait pas de patrimoine initial et que, par consé
quent, l'ensemble du patrimoine final de l'époux constitue un bénéf
ice. Cette contrainte indirecte par laquelle la loi cherche à amener
les époux à dresser un inventaire du patrimoine initial a été à juste
titre critiquée (12) .
En outre, en cas de dissolution du régime matrimonial par le
divorce, l'article 8 alinéa 2 du sixième décret d'exécution de la loi
sur le mariage (cité supra V) s'applique. D'après ce texte, il est pré
sumé que les biens acquis pendant le mariage pour les besoins du
ménage sont la propriété commune des époux.
Enfin, les principes généraux de la procédure civile relatifs à la
preuve sont appliqués. S'il y a litige entre les époux sur le point de
savoir à qui appartient un bien, il faut que celui qui revendique le
bien rapporte, par les moyens de preuve ordinaires, la preuve des faits
qui justifient son droit.
X. — La communauté de bénéfices ne créant, en vertu de la loi,
aucun patrimoine commun des époux, il n'existe sur ce point aucune
disposition particulière quant à la liquidation.
XI. — II n'existe pas, sous la communauté de bénéfices, de dis
positions spéciales protectrices de la femme mariée. Cependant, la
limitation apportée par l'article 1365 au droit des époux de disposer
de la totalité de leur patrimoine et la restriction, prévue par l'arti
cle 1369, relative aux biens servant au ménage en arrivent pratique
ment à assurer la protection de la femme mariée.
Il existe, en outre, une sûreté garantissant le droit à la compens
ation des bénéfices. Si l'un des époux dilapide son patrimoine, s'il
consent des actes à titre gratuit à un tiers sans être justifié par un
devoir moral ou par des considérations d'ordre conventionnel, ou s'il
diminue son patrimoine dans l'intention de porter préjudice à, son
conjoint, ces actes, dans la mesure où ils ont été accomplis pendant
les dix années précédant la liquidation du régime matrimonial, seront
considérés comme non avenus en ce qui concerne la compensation des
bénéfices. Le patrimoine dilapidé sera ajouté au patrimoine final,
comme s'il existait encore ; le droit à la compensation sera évalué
sans égard aux actes préjudiciables de disposition (art. 1375). Dans
le cas où son droit à compensation est mis en péril, chaque époux
peut demander par voie d'action la compensation anticipée des bénéf
ices. En outre, chaque époux peut intenter une action en compens
ation anticipée des bénéfices dans les conditions prévues aux arti
cles 1385 et 1386. Si l'action en compensation anticipée des bénéfices,
ou l'action en déclaration de non- existence du mariage, en divorce
ou en annulation du mariage a été introduite, l'époux peut aux ter
mes de l'article 1389 demander des sûretés lorsque le comportement
du conjoint fait craindre que ses droits à la compensation ne soient
considérablement mis en péril.
(12) Cf. Boehmee, Die Teilreform des Familienrechts durch das Gleichberechtigungsgesetz
vom 18.6.1957 und das Familienrechtsänderungsgesetz vom 11.8.1961, 1962, p. 43. 614 ALLEMAGNE
Enfin, à la dissolution du régime matrimonial chaque époux est
tenu de donner à son conjoint des renseignements relatifs à la com
position de son patrimoine final (art. 1379).
XII. — II est encore trop tôt pour répondre à la question de
savoir si ce régime nouveau a pris racine dans la pratique. Les dé
cisions judiciaires rendues jusqu'ici dans ce domaine ne permettent
pas de tirer de conclusions générales quant à l'utilité de la régl
ementation du régime légal actuel.

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