Allemagne (République fédérale) - article ; n°3 ; vol.37, pg 715-731

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Revue internationale de droit comparé - Année 1985 - Volume 37 - Numéro 3 - Pages 715-731
17 pages
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Publié le : mardi 1 janvier 1985
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G. Mayer
Allemagne (République fédérale)
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 37 N°3, Juillet-septembre 1985. pp. 715-731.
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Mayer G. Allemagne (République fédérale). In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 37 N°3, Juillet-septembre 1985. pp.
715-731.
doi : 10.3406/ridc.1985.2951
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1985_num_37_3_2951R.I.D.C. 3-1985
ALLEMAGNE (République Fédérale)
par
Geneviève MAYER
Assistante à l'Université de Haute-Alsace
De plus en plus, les hypothèses d'adoption comportant des éléments
d'extranéité se multiplient dans la pratique juridique allemande. D'une
part, de nombreux enfants étrangers sont adoptés par des ressortissants
allemands et d'autre part, pas moins nombreux sont les enfants allemands
adoptés par des étrangers.
Les praticiens allemands se heurtent à de nombreuses difficultés car
la réforme de l'adoption intervenue le 2 juillet 1976 n'a pas, contrairement
aux souhaits de la doctrine, entraîné corrélativement une modification du
droit internationnal privé de l'adoption. D'après les travaux préparatoires
de la réforme, il ne s'avérait pas souhaitable d'élaborer de nouvelles règles
de droit international privé en matière d'adoption, indépendamment d'une
réforme globale du droit de la famille. Au contraire, tant que la structure
d'une telle réforme n'était pas clairement définie, il ne semblait pas possible
d'envisager des solutions ponctuelles risquant de compromettre les princi
pes à la base de la réforme du droit de la famille en aboutissant à de
trop fréquents changements dans ce droit. Toutefois, en mai 1983, le
gouvernement a soumis au Bundesrat (deuxième CHambre du Parlement
de la RFA) un projet de loi portant codification du droit international
privé allemand. Il s'agit là, après des années d'incertitude, d'un pas import
ant, même s'il n'est pas encore décisif, qui vient d'être franchi (1).
(1) Pour un exposé complet du projet de codification, v. « Kodifikation des deutschen
Internationalen Privatrechts ». Prise de position de l'Institut Max-Planck pour le droit étran
ger et le droit international, Rabelszeitschrit 1983, p. 595. V. également K. SIEHR, « Codifi
cation of Private International Law in the Federal Republic of Germany », Netherlands
International Law Rewiew 1984, vol. XXXI, Issue I, p. 92. F. STURM, « Zur Reform des
internationalen Familien und Erbrechts in der Schweiz und in der Bundesrepublik », FamRZ
(Zeitschrift für das gesamte Familienrecht) 1984, p. 744. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1985 716
Profitant de la réforme de 1976, le législateur avait déjà entrepris
à cette époque le toilettage de certaines dispositions sans bouleverser
fondamentalement les principes régissant jusqu'alors l'adoption en droit
international privé. Ainsi, a-t-il donné un nouveau libellé au deuxième
alinéa de l'article 22 de l'EGBGB (loi d'introduction au BGB, le Code
civil allemand), lequel détermine la loi applicable à l'adoption et à l'article
43 du F. G. G. (Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbark
eit — loi relative à la juridiction gracieuse) qui vise la compétence juridic
tionnelle internationale.
Malheureusement, il faut déplorer les nombreux points laissés en
suspens et très fréquemment jurisprudence et doctrine se trouvent confront
ées à des situations quasiment insolubles, que ce soit dans l'hypothèse
d'une adoption demandée en République Fédérale d'Allemagne, ou pour
ce qui concerne les effets en R.F.A. d'une adoption établie à l'étranger.
I. L'ADOPTION DEMANDEE EN R.F.A.
Il convient d'évoquer d'une part les conditions requises pour une telle
adoption et d'autre part, les effets qu'elle entraîne. Mais pour brosser un
tableau complet des questions que pose une adoption comportant des
éléments d'extranéité, il faut encore envisager la révocation de l'adoption.
1. — Les conditions de l'adoption
A. — Les conditions de fond
Celles-ci sont régies par l'article 22 I EGBGB qui, bien que rédigé en
terme de règle de conflit unilatérale a été, dès le départ, érigé par la
doctrine et la jurisprudence en règle bilatérale.
En prenant comme élément de rattachement la nationalité de l'adop
tant, l'article 22 I EGBGB détermine par là, la loi applicable. Mais il ne
règle pourtant pas le conflit suscité par la nationalité différente des adopt
ants, ce qui pose un problème de détermination de la loi applicable en
raison de cette lacune. Enfin, la loi applicable peut encore connaître un
certain nombre de limites qu'il faut rapidement évoquer.
1° Le principe
L'article 22 I EGBGB, en disposant que l'adoption est régie par les
lois allemandes, lorsque l'adoptant est allemand au moment de l'adoption,
soumet les conditions de fond de l'adoption à la loi nationale du ou des
adoptants quand ils sont de même nationalité (2).
L'article 22 II EGBGB précise toutefois que si l'enfant mineur à
adopter est de nationalité allemande, alors que les adoptants sont étran-
(2) Le projet de codification du droit international privé préconise, comme élément de
rattachement, la loi nationale de l'adoptant. V. contre-proposition de l'Institut Max-Planck,
article précité, note 1, spécialement p. 651. MAYER : ADOPTION — ALLEMAGNE 717 G.
gers, le consentement de l'enfant à l'adoption ou de celui qui lui est
apparenté légalement, doit être requis sous peine d'inefficacité de l'adop
tion. De plus, conformément au troisième alinéa de l'article 22, ce consen
tement est soumis à l'autorisation du tribunal des tutelles. Cependant, il
s'est posé la question de savoir si les exigences de l'article 22 II, lesquelles
sont motivées par la relation qui s'établit entre l'adoptant et l'adopté,
concernent exclusivement les enfants allemands ou s'il convient de les
respecter même lorsque l'enfant est étranger.
La doctrine a, sur ce point, des avis divergents. Pour certains, comme
Kegel, il est nécessaire, pour des raisons d'équité juridique, de faire de
l'article 22 II une règle de conflit bilatérale et autonome, valant quel que
soit le statut personnel de l'enfant (3). L'article 22 II, néanmoins ne doit
pas être considéré comme une règle de fond du droit international privé,
laquelle prévaudrait sur le droit matériel applicable. Selon Kegel, cette
disposition ne ferait que poser le principe de l'application du droit le moins
sévère, à savoir que l'adoption doit répondre aux conditions posées par la
loi nationale de l'adoptant, y compris à celles posées à cet égard par la loi de l'enfant.
Cette opinion qui dominait avant la réforme du droit de l'adoption,
s'appuyait sur un argument textuel, à savoir sur le terme « inefficace »
contenu dans le libellé de l'article 22 II et III. Elle est actuellement remise
en cause car le paragraphe 1760 du BGB précise que le non-respect de
cette condition n'est plus l'inefficacité, mais Y annulation de l'adoption sans
effet rétroactif. Toutefois, une partie importante de la doctrine (4) estime
que cette remise en cause n'est pas fondée et qu'il n'y a aucune raison de
s'écarter de la conception dominante antérieure, la seule conforme à
l'esprit du législateur car c'est là l'unique moyen de servir indirectement
l'intérêt de l'enfant, dans la mesure où une vérification directe de cet
intérêt est possible l'hypothèse où l'adoption est soumise à la loi
étrangère.
La jurisprudence récente fournit, par ailleurs, de nombreuses illustra
tions de l'application de l'article 22 EGBGB. Ainsi par exemple, le Landger
icht (tribunal régional) de Bonn a donné dans une décision du 20 mars
1979 des indications intéressantes (5) car il a élargi le champ d'application
de l'article 22 I EGBGB. En l'espèce, il s'agissait de l'enfant naturel
(3) L'interprétation donnée par KEGEL a été retenue dans le projet de réforme du
droit international privé (article 23 EGBGB) qui étend l'application cumulative de la loi
nationale de l'adoptant et de l'enfant à tous les enfants, quelle que soit leur nationalité. Cette
disposition est vigoureusement critiquée. E. JAYME, « Kritisches zur geplanten Neurege
lung des internationalen Adoptionsrechts im Regierungsentwurf eines IPR Gesetzes »,
IPRAX (Praxis des Internationalen Privat - und Verfahrensrechts) 1983, p. 6. V. également
contre-proposition de l'Institut Max-Planck, précité note 1, spécialement p. 653.
(4) H. ENGLER, « Das neue Adoptionsrecht », FamRZ 1976, p. 584. G. BEITZKE,
« Internationalrechtliches zur Adoptionsreform », 1976, p. 74. E. JAYME, « Die
Adoption mit Auslandsberührung im künftigen Adoptionsrecht » StAZ (Zeitschrift für Stan
desamtswesen) 1976, p. 1. P. GÖRGENS, « Legitimation und gemeinschaftliche Adoption
im internationalen Privatrecht », FamRZ 1978, p. 762. H. VON MANGOLDT, «
bei unterschiedlicher Staatsangehörigheit der Beteiligten », StAZ 1981, p. 313.
(5) FamRZ 1979, p. 1078. 718 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1985
d'une ressortissante yougoslave, laquelle a acquis la nationalité suédoise.
L'enfant devait être adopté incognito par des parents nourriciers all
emands. La mère de l'enfant, conformément à la législation allemande, a
donné son consentement à l'adoption. Le directeur régional du Jugendamt
(Office de la jeunesse) a demandé, dans la circonscription de résidence des
parents nourriciers, la délivrance d'une attestation d'ouverture de tutelle
conformément à l'article 1751 du BGB. Cette demande avait été rejetée
au motif que cette dernière disposition n'est pas concernée par la règle de
conflit édictée par l'article 22 I EGBGB. Il y aurait lieu d'appliquer, en
réalité, l'article 20 EGBGB, selon lequel le rapport parental entre la mère
et l'enfant s'apprécie d'après la loi nationale de la mère.
Il faut souligner ici qu'en général la doctrine ne préconise pas, dans
le cas de l'adoption d'un enfant étranger par des ressortissants allemands,
l'application de l'article 1751 précité. Or, le tribunal a décidé que ce texte,
faisant partie intégrante de la matière de l'adoption, doit être appliqué
conformément à l'article 22 1 EGBGB même lorsque l'enfant est de natio
nalité étrangère. Par conséquent, dans l'attente du prononcé de l'adoption,
l'autorité parentale sera exercée par une autorité neutre : le Jugendamt.
Avec cette jurisprudence, il est possible de se demander s'il n'y a pas là
une évolution qui s'amorce, similaire à celle qui a engendré la conception
retenue pour l'interprétation de l'article 22 II EGBGB (lequel doit être
également appliqué aux enfants étrangers).
De plus en plus, la jurisprudence fourmille également d'exemples
d'adoption de majeurs. Ainsi, le Landgericht de Berlin a été saisi d'une
demande d'adoption d'un ressortissant égyptien de 31 ans (6) alors que
le Bayerisches Oberstes Landesgericht (tribunal suprême bavarois) a dû
intervenir dans une hypothèse d'adoption d'un majeur de nationalité pakis
tanaise (7) et le Ober landes gericht (tribunal régional supérieur) de Cologne
a été amené à connaître de la demande d'adoption d'une Coréenne
majeure, qui n'avait que trois ans de différence d'âge avec le père adoptif
et douze ans avec la mère, tous deux ressortissants allemands (8).
Dans les trois cas, l'adoption a été refusée. En ce qui concerne les
deux premières hypothèses citées, le tribunal a, à chaque fois, estimé qu'il
n'y avait pas de lien suffisamment étroit entre les adoptants et l'adopté et
que cela ne permettait pas d'établir le lien filial nécessaire au prononcé de
l'adoption. Dans le dernier cas relaté, l'adoption a été refusée en raison
de la différence d'âge trop minime entre les adoptants et l'adoptée.
En réalité, la raison profonde des refus de la jurisprudence réside dans
les fortes présomptions qu'avaient les différentes juridictions saisies de ce
que l'adoption devait uniquement permettre aux adoptés de rester sur le
territoire de la République fédérale d'Allemagne, car le renouvellement
de leur permis de séjour avait été refusé.
(6) Landgericht Berlin 22.9.1981, FamRZ 1982, p. 641.
(7) Bayerisches Oberstes Landesgericht, 29.2.1980, IPRAX 1981, p. 181.
(8) Oberlandesgericht Cologne, 1.3.1982, FamRZ 1982, p. 642. G. MAYER : ADOPTION — ALLEMAGNE 719
2° La lacune
Bien qu'ayant accordé une importance considérable à l'adoption opé
rée conjointement par deux époux, la réforme de l'adoption n'a pas élaboré
en même temps une règle de conflit permettant de donner une solution
lorsque les adoptants sont de nationalités différentes. Pourtant, en 1961,
le projet de réforme du droit de la famille contenait une disposition selon
laquelle il faut, dans une telle hypothèse, appliquer le statut personnel du
mari. Mais, suite à une décision du Bundesverfassungsgericht (tribunal
constitutionnel fédéral), une telle règle est considérée comme fondamenta
lement inconstitutionnelle car elle est contraire au principe de l'égalité
entre les sexes (9). En 1966, la Commission allemande pour le droit inter
national privé avait proposé d'appliquer en cas de nationalités différentes
des époux, la loi régissant les effets du mariage, c'est-à-dire l'article 14 II
EGBGB. Malheureusement, la proposition n'a pas été suivie d'effet, et
doctrine et jurisprudence ont tenté de combler les lacunes.
a) Les propositions doctrinales (10)
La doctrine dominante préconise l'application cumulative des lois
nationales des époux en privilégiant le droit le plus restrictif, ce qui aboutit
à un résultat fâcheux puisque souvent l'adoption risque de ne pas pouvoir
être prononcée car les conditions requises par les deux lois en présence ne
sont pas remplies.
C'est pourquoi les courants dissidents se font de plus en plus nomb
reux. Certains auteurs suggèrent de soumettre l'adoption à une seule loi,
par exemple, soit la loi des effets du mariage (Beitzke et Kegel) en retenant
ou bien la loi du lieu de résidence commune ou bien la loi de la dernière
résidence commune (c'est-à-dire aussi bien domicile que résidence), soit
la loi du domicile ou de la résidence de l'enfant. Ces propositions sont
surtout motivées par les risques qui peuvent résulter de l'application cumul
ative des lois nationales des époux. En effet, l'adoption peut facilement
échouer, ce qui contredit le principe favor adoptionis sans compter le fait
que cette solution peut compromettre dangereusement l'unité familiale.
Néanmoins, aucune des différentes suggestions doctrinales n'a trouvé vér
itablement d'écho en jurisprudence.
(9) Cette décision du Bundesverfassungsgericht, qui marque la volonté de la juridiction
suprême d'exercer un contrôle de constitutionnalité sur les règles de droit international privé,
a eu des répercussions importantes sur de nombreuses autres règles de droit international
privé qui font prévaloir la nationalité du mari (art. 15 et 17 I EGBGB) ou du père (art. 19
EGBGB), et de ce fait devraient être également considérées comme inconstitutionnelles.
C'est ce qu'a décidé le tribunal constitutionnel en 1982 et 1983 pour l'article 17. La position
du Tribunal constitutionnel a, en outre, eu le mérite d'être le « détonateur » du projet de
codification de 1983 : v. références citées à la note 1.
(10) Sur l'ensemble des propositions doctrinales, dont n'est donnée ici qu'une brève
synthèse : E. JAYME, « Die Adoption mit Auslandsberührung im künftigen Adopt
ionsrecht », StAZ 1976, p. 1. G. BEITZKE, « Zur Neuregelung der Zuständigkeit in
ionssachen », FamRZ 1976, p. 507 ; « Internationalrechtliches zur Adoptionsreform »,
FamRZ 1976, p. 74. P. GÖRGENS, « Legitimation und gemeinschaftliche Adoption im
Internationalen Privatrecht », FamRZ 1978, p. 762. H. VON MANGOLDT, « bei
unterschiedlicher Staatsangehörigkeit der Beteiligten », StAZ 1981, p. 313. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1985 720
b) Les solutions jurisprudentielles
Certaines décisions restées isolées ont fait une application distributive
des lois nationales, en appréciant d'une manière autonome les conditions
posées par chacune des lois.
D'autres décisions font application de la théorie du cumul des lois
nationales. Cependant, jusqu'à présent, aucune solution certaine n'a été
dégagée.
Preuve en est la décision de Y Amtsgericht de Darmstadt du 30 octobre
1981 (11). Le tribunal s'est interrogé en ces termes : « Lorsqu'un époux
est allemand et l'autre autrichien et qu'ils habitent en République Fédérale
d'Allemagne depuis plusieurs années, la question reste entière de savoir
s'il faut appliquer cumulativement les lois nationales des époux ou s'il faut
opter pour la loi du lieu de résidence commune auquel renvoie le droit
international privé autrichien ». Le tribunal (12) a évité de répondre à
cette question délicate et a essayé de trouver une solution dans le renvoi
opéré par le droit international privé autrichien au droit allemand au motif
que le droit privé autrichien invite à apprécier les conditions
de l'adoption d'après la législation avec laquelle les parties à l'adoption ont
la relation la plus étroite par priorité à la législation applicable d'après les
lois nationales des adoptants.
Le commentateur du jugement expose les raisons pour lesquelles
la solution retenue ne peut être approuvée : le droit international privé
autrichien (loi du 13 juin 1978) fait une distinction entre conditions et effets
de l'adoption. Or, en ce qui concerne les conditions, le droit international
privé autrichien, bien que prévoyant que, dans les adoptions comportant
des éléments d'extranéité, il faut privilégier la loi avec laquelle la relation
est la plus étroite, indique toutefois que l'adoption doit être examinée au
regard des lois nationales des deux époux, cela justement aux fins d'éviter
les adoptions « boiteuses ». Par conséquent, il n'est pas possible de déduire
de la proposition « loi avec laquelle la relation est la plus étroite » un
éventuel renvoi.
En fait, cette difficulté subsistera tant que le conflit ne sera pas résolu
par la réforme de droit international privé du droit de la famille (13).
(11) Amtsgericht (Tribunal cantonal) de Darmstadt 30.10.1981, IPRAX 1982, p. 80.
(12) Pour un exemple récent de l'application cumulative des lois nationales des deux
époux : de Kaufbeuren 31.1.1984, Staz 1984, p. 207. Cette décision est intéres
sante notamment en ce qu'elle traite pratiquement de toutes les difficultés que peut engendrer
une adoption par des époux de nationalité française adoptant en République fédérale d'All
emagne un enfant chilien.
(13) Pour un aperçu des difficultés, aboutissant au refus de l'adoption qui a engendré
des conséquences dramatiques, v. Der Amtsvormund 1984, p. 453 Gutachten v. 6.4.1984,
« Zur Frage des Adoptionsstatuts bei gemeinschaftlicher Adoption durch ein gemischt
nationales Ehepaar » : Étant saisi d'une question parlementaire, le ministère des Affaires
sociales a été amené à préciser qu'il estimait que l'article 22 EGBGB devrait faire l'objet
d'une nouvelle interprétation et conviendrait d'utiliser comme élément de rattachement
le lieu de résidence habituelle des époux de nationalités différentes qui veulent procéder à
une adoption. Le projet de réforme du droit international privé, quant à lui, soumet l'adoption
par deux époux à la loi régissant les effets du mariage. Cet élément de rattachement a été
retenu, car il paraît être le plus apte à assurer l'unité de la famille. E. JAYME, précité,
note 3. MAYER : ADOPTION — ALLEMAGNE 721 G.
3° Les limites à la loi normalement applicable
II s'agit des limites que l'on rencontre traditionnellement en droit
international privé et qui sont de trois ordres : les conventions international
es, le renvoi, l'ordre public.
a) Les conventions internationales
II sera seulement fait mention des conventions les plus importantes en
ce domaine. Ainsi, pour les apatrides, la loi compétente pour régir l'adop
tion sera, en vertu de la Convention de New York, la loi du lieu de
résidence. La même solution est prévue pour les réfugiés par la Convention
de Genève. En revanche, pour les titulaires du droit d'asile, la loi compét
ente sera la loi du lieu de résidence temporaire (14).
b) Le renvoi
II apparait que la question du renvoi pose un certain nombre de
difficultés. En effet, l'article 27 EGBGB ne prévoit pas expressément la
possibilité du renvoi en cas d'application du droit étranger car ce texte ne
vise le droit étranger qu'indirectement, par analogie.
Jusqu'à présent, doctrine et jurisprudence ont largement admis le
renvoi d'autant plus qu'il existait une réticence certaine à appliquer la loi
étrangère lorsque celle-ci prévoyait une adoption par décret et que le droit
allemand ne connaissait que le système contractuel.
Beitzke (15) estime qu'en raison de la réforme intervenue, le recours
au renvoi ne présente plus d'intérêt dans la pratique, tant en ce qui
concerne la loi applicable que pour ce qui est de la compétence
juridictionnelle.
La jurisprudence, néanmoins, continue à utiliser la théorie du renvoi,
que ce soit dans l'hypothèse contestable du 30 octobre 1981 (16) pour
éviter de répondre à la question que pose l'adoption demandée par deux
époux de nationalités différentes ou dans des cas moins pathologiques
comme dans l'espèce soumise à Y Amtsgericht de Recklinghausen, le 14
juin 1982 (17). Il s'agissait de l'adoption d'un enfant allemand, par un
ressortissant italien, soumise conformément à l'article 22 I EGBGB à la
loi italienne. Le tribunal a tenu compte du renvoi opéré par le droit
international privé italien pour également appliquer le droit allemand,
lequel prévoit qu'en cas de nationalités différentes des parties à l'adoption,
il faut cumuler les lois nationales. Cette décision présente en outre un autre
intérêt, en ce qu'elle fait aussi référence à l'ordre public, dernière limite à
l'application de la loi normalement compétente (18).
(14) Si un réfugié allemand est en cause « Volksdeutscher Flüchtling », il conviendra
d'appliquer la loi allemande.
(15) G. BEITZKE, « Internationalrechtliches zur Adoptionsreform », FamRZ 1976, p.
74.
(16) V. décision (Amtsgericht de Darmstadt) précité, note 10.
(17) /Iwittgmc/U Recklinghausen, 14.6.1982, IPRAX 1982, p. 205.
(18) Pour une application récente de la théorie du renvoi en cas d'adoption d'un enfant
chilien par deux époux français résidant en République fédérale d'Allemagne, Amtsgericht
Kaufbeuren 10.1.1984, précitée, note 11. 722 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1985
c) L'ordre public
L'article 30 EGBGB prohibe l'application de la loi étrangère normale
ment compétente, lorsque celle-ci heurte les bonnes mœurs ou l'ordre
juridique allemand. Mais pour que la loi normalement compétente soit
effectivement écartée, il faut qu'elle choque l'ordre public allemand d'une
manière intolérable. C'est là, en réalité, une conception qui se prête à des
interprétations très subjectives.
Ainsi, le tribunal de Recklinghausen, dans le jugement cité ci-dessus,
a jugé que la condition d'absence d'enfant exigée par la loi italienne
pour l'adoption simple, constitue une atteinte intolérable à l'ordre public,
notamment pour une famille qui, enracinée en République Fédérale d'Al
lemagne, se réfère à l'équité de l'ordre juridique allemand. C'est pourquoi
il a estimé que cette condition doit être écartée. En l'espèce, le ressortissant
italien voulait adopter l'enfant que son épouse avait eu d'un premier
mariage et le couple avait déjà un enfant. L'adoption plénière spéciale
avait échoué et l'adoption simple risquait également d'être complexe en
raison de l'existence d'un enfant du couple.
Cette décision peut être rapprochée de celle de V Amtsgericht de
Weilheim (19) du 5 mars 1982 qui, pour une espèce en tous points similai
res, a considéré que la condition requise par l'article 291 du Code civil
italien, à savoir l'absence d'enfant, ne heurte pas l'ordre public.
La décision précitée du tribunal de Recklinghausen a été pour sa
part expliquée par la référence à l'article 12 alinéa 2 de la Convention
européenne de l'adoption du 24 avril 1967, aux termes de laquelle l'adop
tion ne doit pas être refusée au motif que l'adoptant a, ou pourrait avoir,
des enfants dans le cadre de son mariage. En fait, cette décision vaut
surtout par sa volonté de recourir à un standard international de l'ordre
public, pour concrétiser cette notion.
B . — Les conditions de forme et de procédure
1° La forme des actes
L'article 11 EGBGB pose un principe et une alternative. Le principe :
la forme des actes est régie par la loi applicable au fond. L'alternative : la des actes peut être soumise à la loi du lieu où l'acte est passé, donc
la loi locale.
2° La compétence territoriale
La réforme du droit de l'adoption a entièrement remanié les règles
applicables en matière de compétence territoriale. L'article 43 FGG envi
sage à cet égard plusieurs hypothèses (20).
La première hypothèse concerne tous les cas d'adoption d'enfant et
l'article 43 donne compétence au tribunal du domicile de l'adoptant. En
(19) Amtsgericht de Weilheim 5-3-1982, IPRAX 1982, p. 161.
(20) E. JAYME, « Adoptionsgesetz und Internationale Zuständigkeit », StAZ 1976, p.
246. MAYER : ADOPTION — ALLEMAGNE 723 G.
l'absence de domicile, il est prévu que le tribunal compétent est celui de
la résidence sur le territoire allemand, au moment de l'introduction de la
demande d'adoption (21).
La seconde hypothèse vise le cas où l'adoptant est allemand et qu'il
n'a ni domicile, ni résidence en République fédérale d'Allemagne. Est
alors compétent le tribunal cantonal (Amtsgericht) de Berlin Schöneberg
qui peut pour des motifs sérieux renvoyer l'affaire à une autre juridiction,
laquelle sera liée par le renvoi.
La dernière hypothèse prévoit le cas où l'adoptant n'a ni domicile ni
résidence en République fédérale d'Allemagne et où l'enfant est Allemand.
Le tribunal compétent sera celui du domicile ou de la résidence de l'enfant
sur le territoire allemand. A défaut de ou de de l'enfant,
il y a lieu d'attribuer compétence au tribunal de Berlin Schöneberg qui
pourra procéder au renvoi à une autre juridiction.
Le projet de réforme de l'adoption du 7 janvier 1975, à l'opposé de
celui du 7 septembre 1973, concentrait les éléments de rattachement au
regard de la compétence territoriale sur l'enfant. Mais sur les suggestions
de la Commission juridique du Bundestag, le législateur est revenu à la
conception initiale qui fait dépendre la compétence du domicile ou de la
résidence de l'adoptant. Ce retour au projet initial s'explique par le souci
de protéger les intérêts de l'enfant en assurant à l'adoptant une procédure
plus simple ainsi que par celui de privilégier le bien-être futur de l'enfant
dans sa famille adoptive. A cet égard, les autorités et les juridictions les
plus aptes à s'assurer du bien-être de l'enfant sont celles du ressort du
domicile ou de la résidence de l'adoptant.
Ces dispositions nouvelles ont pour objectif de faciliter les adoptions
internationales puisque l'article 43 prévoit non seulement une compétence
principale, mais aussi des compétences subsidiaires. Cependant, la doctrine
n'a pas tardé à souligner les difficultés qu'engendre cette réforme. Ainsi,
Beitzke (22) fait valoir qu'aucune solution n'est prévue pour les enfants
étrangers ou apatrides puisque la compétence subsidiaire n'a vocation à
intervenir que dans l'hypothèse d'enfants de nationalité allemande (23).
En l'état actuel du texte, les enfants étrangers ou apatrides pourront
seulement être adoptés lorsqu'il y a soit des candidats allemands à l'adop
tion, soit des candidats étrangers domiciliés ou résidant en République
fédérale d'Allemagne, mais non lorsqu'il y a des candidats étrangers vivant
à l'étranger. Cette lacune est d'autant plus regrettable que la situation
décrite n'est pas une hypothèse d'école. En effet, de nombreux enfants
naturels de travailleurs étrangers sont laissés en République Fédérale d'Al
lemagne lorsque les parents retournent dans leur pays d'origine. Les
enfants se retrouvent dans les centres d'accueil ou les orphelinats et leur
(21) Amtsgericht de Kaufbeuren décision du 31-1-1984 : v. note 12.
(22) G. BEITZKE, « Zur Neuregelung der Zuständigkeit in Adoptionssachen »,
FamRZ 1976, p. 507.
(23) Le projet de réforme de 1983 donne compétence aux tribunaux allemands lor
squ'une des parties à l'adoption est de nationalité allemande ou lorsqu'elle réside habituelle
ment en RFA. Ce projet de modification de l'article 43b 1 FGG a eu un accueil favorable
car, s'il est consacré, les inconvénients actuels seraient supprimés.

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