Arbitrage et procès équitable dans la zone sud-ouest de l’Océan indien - article ; n°3 ; vol.59, pg 595-616

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2007 - Volume 59 - Numéro 3 - Pages 595-616
The study of reports stating that arbitration and fair judgment exist in the different laws of the islands in the south western zone of the Indian Ocean takes on a whole new dimension if the zone provides a patchwork of different legal systems. The question is whether or not arbitration is the same as in the French legal system. One must consider that the New Civil Procedure Code (NCPC) which was decreed in France on 5th December 1975, was transplanted to Madagascar, the Comoros Islands and Mauritius. Logic would thus lead one to believe the affirmative. However the diversity of the context, which is constituted either by transposing French arbitration law that integrates the decreed trial model as defined by article 6 of the European Convention of Human Rights, or the erection of internal arbitration law composed partially of French legal dispositions, provides some new situations. If, in accordance with the trends, the cross study of dispositions relative to arbitration and those of the fair trial in the Indian Ocean reveal that these two spheres are growing, and that a result of this there is a risk of procedure arbitration, the institutionalization of arbitration also allows for the concerned parties to find guarantees, which is very satisfying for countries whose state law is weak and where state justice has difficulty in ensuring legal security for investments and commercial exchange.
L’étude des rapports qu’entretiennent l’arbitrage et le procès équitable dans les différents droits des îles de la zone sud-ouest de l’Océan indien prend toute sa dimension dès l’instant où la zone offre un patchwork de systèmes juridiques différents. La question est alors de savoir si dans les droits des îles des Grandes Mascareignes, l’arbitrage revêt le costume juridique français, sachant que le Nouveau Code de Procédure civile (NCPC) édicté en France le 5 décembre 1975 a été, suite à l’accession à l’indépendance de ces différentes pays, transplanté à Madagascar, aux Comores et à Maurice. La logique conduirait à répondre par l’affirmative. Mais la diversité du contexte, constitué soit de transposition du droit français de l’arbitrage, qui intègre le modèle de procès équitable notamment défini par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, soit d’érection d’un droit interne de l’arbitrage composé partiellement de dispositions juridiques françaises, offre des situations inédites. Si à l’instar des grandes tendances, l’étude croisée des dispositions relatives à l’arbitrage et celles du procès équitable dans l’Océan Indien révèle une perméabilisation croissante de ce deux dernières sphères, et de là un risque de processualisation de l’arbitrage, l’institutionnalisation de l’arbitrage permet également aux parties, de trouver des garanties, ce qui est pleinement satisfaisant dans des pays où l’État de droit est défaillant et la justice étatique mise à mal de façon à assurer la sécurisation juridique des investissements et des échanges commerciaux.
22 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : lundi 1 janvier 2007
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R.I.D.C. 3-2007
    ARBITRAGE ET PROCÈS ÉQUITABLE DANS LA ZONE SUD-OUEST DE LOCÉAN INDIEN    Anne-Françoise ZATTARA-GROS      Létude des rapports quentretiennent larbitrage et le procès équitable dans les différents droits des îles de la zone sud-ouest de lOcéan indien prend toute sa dimension dès linstant où la zone offre un patchwork de systèmes juridiques différents. La question est alors de savoir si dans les droits des îles des Grandes Mascareignes, larbitrage revêt le costume juridique français, sachant que le Nouveau Code de Procédure civile (NCPC) édicté en France le 5 décembre 1975 a été, suite à laccession à lindépendance de ces différentes pays, transplanté à Madagascar, aux Comores et à Maurice. La logique conduirait à répondre par laffirmative. Mais la diversité du contexte, constitué soit de transposition du droit français de larbitrage, qui intègre le modèle de procès équitable notamment défini par larticle 6 de la Convention européenne des droits de lhomme, soit dérection dun droit interne de larbitrage composé partiellement de dispositions juridiques françaises, offre des situations inédites. Si à linstar des grandes tendances, létude croisée des dispositions relatives à larbitrage et celles du procès équitable dans lOcéan Indien révèle une perméabilisation croissante de ce deux dernières sphères, et de là un risque de processualisation de larbitrage, linstitutionnalisation de larbitrage permet également aux parties, de trouver des garanties, ce qui est pleinement satisfaisant dans des pays où lÉtat de droit est défaillant et la justice étatique mise à mal de façon à assurer la sécurisation juridique des investissements et des échanges commerciaux.  The study of reports stating that arbitration and fair judgment exist in the different laws of the islands in the south western zone of the Indian Ocean takes on a whole new dimension if the zone provides a patchwork of different legal systems. The question is whether or not arbitration is the same as in the French legal system. One must consider that the New Civil Procedure Code (NCPC) which was decreed in France on 5th December 1975, was transplanted to Madagascar, the Comoros Islands and Mauritius. Logic would thus lead one to believe the affirmative. However the diversity of the context, which is constituted either by transposing French arbitration law that integrates                                                  Maître de Conférences à lUniversité de la Réunion.
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the decreed trial model as defined by article 6 of the European Convention of Human Rights, or the erection of internal arbitration law composed partially of French legal dispositions, provides some new situations. If, in accordance with the trends, the cross study of dispositions relative to arbitration and those of the fair trial in the Indian Ocean reveal that these two spheres are growing, and that a result of this there is a risk of procedure arbitration, the institutionalization of arbitration also allows for the concerned parties to find guarantees, which is very satisfying for countries whose state law is weak and where state justice has difficulty in ensuring legal security for investments and commercial exchange.    Arbitrage et procès équitable. Le « et » liant, associant, pose immédiatement la question du mariage réussi ou, plutôt, du divorce consommé entre celui-ci et celui-là dans les législations des différentes îles de la zone sud-ouest de lOcéan Indien. Larbitrage est une institution à la fois connue et peu connue. Institution connue car tout à chacun a une perception de ce quest larbitrage, tout au moins de larbitre. Les exemples foisonnent dans la vie quotidienne : larbitre de chaise au tennis, larbitre de qualité en matière agricole, larbitre-rapporteur au commerce, larbitre-médecin, le tiers-arbitre...tous ces arbitres semblent répondre à des critères semblables et participer à une mission qui semble être la même pour tous. Mais les apparences sont souvent trompeuses. Tout dabord, il est permis de penser, à travers les exemples cités, que le vocable arbitre est masculin. En réalité, il est épicène 1 . Son utilisation au féminin est donc possible. Ensuite, parmi ceux évoqués, tous ne poursuivent pas une mission juridictionnelle. Lon sait que larbitrage est « linstitution par laquelle un tiers règle le différend qui oppose deux ou plusieurs parties, en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par celles-ci » 2 . Certains dentre eux, comme ceux qui sévissent dans les compétitions sportives, ne sont pas investis dun tel pouvoir 3 . Idées reçues. Institution dès lors peu connue. Larbitrage qui est, ce quil est convenu dappeler aujourdhui, en droit français, un Mode Alternatif de Règlement des Conflits (MARC), expression et sigle consacrés par le décret du 1 er  décembre 1998, et, en common law , un Alternative Dispute Resolution  
                                                 1 Th. CLAY, Larbitre , coll. « Nouvelle Bibliothèque des Thèses », Paris, Dalloz, 2001, n° 26. 2  Ch. JAROSSON, La notion darbitrage , coll. « Bibliothèque de droit privé », t. 198, Paris, L.G.D.J., 1987 n° 785 , . 3 Th. CLAY, op. cit ., n° 27 et s.
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(ADR), est, contrairement à ce que lon peut penser, un mode de résolution des conflits séculaire 4 . Cest en effet une technique qui était présente dans les systèmes juridiques les plus anciens, notamment chez les Assyriens dès la fin du IIIè millénaire avant notre ère que lon retrouve plus élaborée en Arabie pré-islamique au début du I er illénaire. On relève dailleurs encore à deux  m reprises des références explicites à larbitrage dans le Coran, notamment au verset 35 de la Sourate des Femmes, où il est possible dy lire : « Si vous craignez la séparation entre des conjoints, envoyez un arbitre de la famille de lépoux, et un arbitre de la famille de lépouse ». Mais cest sous lEmpire romain que larbitrage trouve son expression la plus accomplie avec le Code et surtout le Digeste de Justinien qui fournissent à larbitrage un cadre juridique unique. La présence de larbitrage nest par la suite plus jamais démentie. Larbitrage rayonne au Moyen-Age notamment en Allemagne où il constitue le mode usuel de règlement des litiges. Il connaît encore un engouement fulgurant sous la Révolution avant de sombrer tout au long du XIX ème  dans un certain oubli. Il est certes présent dans le Code civil de 1804 sous le titre du compromis. Erreur de codification 5 ? Mais le procédé est peu utilisé. La suite est contemporaine. Linternationalisation du commerce de la seconde moitié du XX ème  ravive la technique, qui se développe parallèlement aux côtés dune justice étatique engorgée et malmenée et ce, en dépit des garanties que celle-ci présente, notamment de par les principes qui la régissent. Larbitrage en empruntera dailleurs lhabit de confection puisque le Nouveau Code de procédure civile français, inspiré du modèle du procès équitable issu des instruments internationaux et européen et enrichi de lapport de la doctrine française 6 , pose les principes directeurs du procès quil applique à larbitrage dans son article 1460. Larbitrage revêt-il le même costume juridique dans les droits des autres îles des Grandes Mascareignes, sachant que le Nouveau Code de Procédure civile (NCPC) édicté en France le 5 décembre 1975 a été, suite à laccession à lindépendance de ces différentes pays, transplanté à Madagascar, aux Comores et à Maurice ? La logique conduirait à répondre par laffirmative.                                                  4  Th. CLAY, op. cit ., n° 2 et s. V. également, J. VELISSAROPOULOS-KARAKOSTAS, « Larbitrage dans la Grèce antique. Epoque archaïque et classique », in Rev . Arb ., 2000, p. 9 et s. ; Y. JEANCLOS, « La pratique de larbitrage du XIIè siècle au XVè siècle », in Rev .  Arb ., 1999, p. 417 et s. ; J. HILAIRE, « Larbitrage dans la période moderne », in Rev . Arb ., 2000, p. 187 et s. 5 Th. CLAY, « Une erreur de codification dans le Code civil : larbitrage », in 1804-2004, Le Code civil , Paris, Dalloz, 2004, p. 692. 6  G. CORNU, « Lélaboration du Code de procédure civile », in La Codification , (dir.) B. BEIGNER, coll. « Thèmes et commentaires », Paris, Dalloz, p. 77; J. HERON, « Le Nouveau Code de procédure civile », in La Codification , préc., p. 86 et s.
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La codification dimitation ou de réception na pas dautre objet que la reproduction au sein de son arsenal juridique du droit dun autre pays supposé meilleur 7 . Tel est le cas à Maurice, où les dispositions en matière darbitrage, qui sont contenues dans le Code de procédure civile, sont pour la quasi-totalité importées du Nouveau Code de procédure civile français, celui-ci étant la matrice de celui-là. En effet, la loi sur larbitrage, à savoir l Act  1981, qui a introduit dans le Code de procédure civile (CPC) les articles 1003 à 1028-11, reprend, à quelques exceptions près, les dispositions des décrets français n° 80-354 du 14 mai 1980 et n° 81-500 du12 mai 1981 codifiées en la matière. Mais cette situation, la plus simple, ne constitue pas le cas général. Dans dautres pays, et notamment à Madagascar, la codification qui sest opérée a en réalité une double face. À côté de lopération de transplantation pure et simple du droit français, sest développée une autre codification, celle de réformation de ce droit qui a consisté à repenser certains pans de la législation. Cest ainsi que dans la grande Ile, la loi n° 98-019 du 2 décembre 1998 sur larbitrage, modifiée par la loi 2001-022 du 9 avril 2003, est venue réécrire un chapitre entier du Code de procédure civile (CPC). Il en résulte un livre IV, intitulé de larbitrage, à la réglementation particulièrement étoffée puisque 51 articles sont consacrés à larbitrage interne et 38 à larbitrage international. Aux Comores, indépendantes depuis 1975, la situation est encore différente. La codification par imitation a été perturbée par la ratification du Traité OHADA en date du 17 octobre 1993, complété de ses Actes Uniformes, notamment celui du 11 mars 1999 relatif à larbitrage, qui constitue la législation sur larbitrage de la République Fédérale Islamique des Comores. Si les articles du Code civil français relatifs au compromis restent toujours applicables sous réserve des limites apportées par le droit issu de lOHADA, nombre de dispositions du Code de procédure civile comorien, copies de celles du NCPC français en matière darbitrage et contraires à celles de lActe Uniforme, ont été abrogées. Dans ce contexte, fait soit de transposition du droit français de larbitrage, qui intègre le modèle de procès équitable notamment défini par larticle 6 de la Convention européenne des droits de lhomme, soit dérection dun droit interne de larbitrage composé partiellement de dispositions juridiques françaises, létude des rapports quentretiennent larbitrage et le procès équitable dans les différents droits des îles de lOcéan indien prend toute sa dimension. Sabreuvant à des sources différentes, ces                                                  7 B. OPPETIT, « De la Codification », in B. BEIGNER (dir.), La Codification , Coll. « Thèmes et commentaires », Paris, Dalloz, p. 14. V. également R. CABRILLAC, Les codifications , 1 ère  éd., Paris, PUF, 2002.
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rapports se déclinent différemment selon la lorgnette par laquelle on les examine. Tantôt le procès équitable sera le cadre. Tantôt larbitrage sera le cadre. Larbitrage dans le procès équitable le procès équitable dans larbitrage sont les deux faces dune même médaille.   I. LARBITRAGE DANS LE PROCÈS ÉQUITABLE  Cest la question de la place de larbitrage dans le cadre du procès équitable, ce qui sous-entend quil existe un droit du procès équitable, droit objectif du droit subjectif à un procès équitable, une formalisation dun modèle universel dadministration de la justice 8 . Lidée a pu certes être discutée 9 . Il nen demeure pas moins quil existe des standards, des principes directeurs communs, que lon retrouve dans chaque instrument international de protection des droits de lhomme qui apporte une garantie indispensable au justiciable dans le domaine du droit processuel. Ces instruments sont nombreux 10 . Au chef de ceux qui nous intéressent, au niveau mondial, on retrouve la Déclaration universelle des droits de lHomme (DUDH) du 10 décembre 1948 et surtout le Pacte International des droits civils et politiques (PIDCP) du 19 décembre 1966, qui constitue « le noyau dur du droit processuel international » 11 et qui a été ratifié par Madagascar le 21 juin 1971, Maurice le 12 décembre 1973, la France le 25 juin 1980, les Seychelles le 5 mai 1992 et actuellement toujours pas ratifié par les Comores. Au niveau régional, il y a lieu de citer, en premier lieu, la Convention européenne des droits de lhomme (CEDH) du 4 novembre 1950, ratifiée par la France le 3 mai 1974, en second lieu, la Charte africaine des droits de lhomme du 27 juin 1981, ratifiée par les Comores le 1er juin 1986, Madagascar le 9 mars 1992 et Maurice le 13 avril 1992 et, en dernier lieu, le Traité pour lOrganisation en Afrique du Droit des affaires (OHADA), dont les Comores sont État partie. Tous, à lexception du Traité OHADA, qui contient des dispositions de procédure quant à larbitrage, ne font aucune référence à celui-ci. Mutisme donc. Une double déduction peut en être tirée : dune part, celle selon laquelle larbitrage est exclu du droit international à un procès équitable et dautre part, celle en vertu de laquelle larbitrage nest pas interdit par celui-ci.                                                   8  S. GUINCHARD, M. BANDRAC, X. LAGARDE, M. DOUCHY, Droit processuel, Droit commun du procès , 1 ère éd., Paris, Dalloz, 2001, p. 279 et s. 9  Op . cit ., p. 280. 10  Op. cit ., p. 57 et s. 11  Op . cit ., p. 63.
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A. -Exclusion de larbitrage du droit du procès équitable  Si lon examine les instruments internationaux référents en matière de procès équitable, il y a lieu de constater tout dabord lapport modeste de la Charte africaine des droits de lhomme et des peuples en la matière de sorte que les sources internationales du droit processuel résident essentiellement dans larticle 14 du PIDCP et larticle 6 de la CEDH. Lidentité de contenu de ces dispositions est alors frappante. Chacun des articles dispose que « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement par un tribunal compétent, indépendant et impartial, établi par la loi qui décidera soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil ». « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal () ». La question de lapplicabilité des règles du procès équitable à larbitrage réside sans doute dans celle centrale de savoir si la juridiction arbitrale constitue un tribunal officiel, formel. La présence de ce dernier terme milite, à première vue, pour une inapplication des règles du procès équitable à lorgane arbitral, celui-ci ne constituant pas un tribunal au sens classique du terme, à savoir une juridiction étatique. Toutefois, le principe posé a ses limites. Le principe dune non-application des règles tirées de larticle 6 de la CEDH ou de larticle 14 du Pacte de New-York à larbitrage, au demeurant défendu par la jurisprudence française 12 , peut sexpliquer par plusieurs raisons. Dune part, par largument selon lequel larbitre, qui nest pas une juridiction étatique, ne peut être engagé par la signature des traités à destination des États seuls 13 . Certains pourront objecter que la Convention, qui a une nature particulière en ce quelle constitue un instrument de 14 protection des droits de lhomme, a un effet horizontal entre individus et, donc a vocation à sappliquer à larbitre 15 . Mais cest oublier que seuls                                                  12  Cass. 1 ère  civ., 20 févr. 2001, Bull. civ . I, n° 39, Rev. Arb ., 2001, p. 511, note Th. CLAY ; Gaz. Pal ., 2001, somm. 1893, note M.-L. NIBOYET ; Rev. Crit. DIP , 2002, p. 124, note Ch. SERGAGLINI. 13 En ce sens, v. Ch. JAROSSON, « Larbitrage et la Convention européenne des droits de   lhomme », in Rev. Arb. , 1989, p. 573. ; O. JACOT-GUILLARMOD, « Larbitrage privé face à larticle 6 § 1 de la Convention européenne des droits de lhomme », in Protection des droits de lhomme : la dimension européenne, Mélanges Gérard Wiarda , Cologne, Carl Heymanns, 1988, p. 281 ; F. MATSCHER, « Larbitrage et la Convention », in La Convention européenne des droits de lhomme, Commentaire article par article , 2 ème  éd., (dir.) L.-E. PETTITI, E. DECAUX, P.-H. IMBERT, Paris, Economica, 1999, p. 281. Comp. J. VELU et R. ERGEC, La Convention européenne des droits de lhomme , Bruxelles, Bruylant, 1990, n° 407.  14 CEDH, 26 mars 1985, A/91, p. 11, § 23. 15  P. LAMBERT, « Les procédures darbitrage et la Convention européenne des droits de lhomme », in Présence du droit public et des droits de lhomme, Mélanges Jacques Velu , t. II, Bruxelles, Bruylant, 1992, p. 1281 ; J.-F. FLAUSS, « Lapplication de larticle 6 § 1 de la
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certains articles, tels larticle 8 ou 1 er du Protocole 1, ont un effet horizontal. Larticle 6 § 1 nen fait pas partie. Dautre part, par lidée selon laquelle le choix de larbitrage implique une renonciation à lexercice du droit à un procès équitable. Toutefois, les choses ne sont pas aussi simples. Pour ce qui est de la France, à travers lexpérience réunionnaise, dont le droit né de la CEDH fait partie de son droit positif, il faut compter sur ce que la Cour européenne des droits de lhomme a adopté une position plus libérale. Elle considère que le terme de tribunal au sens de larticle 6 ne vise pas nécessairement un « tribunal au sens formel », ni « une juridiction de type classique, intégrée aux structures judiciaires ordinaires du pays »  16 , de sorte qu« un organe chargé de trancher un nombre restreint de litiges déterminés peut sanalyser en un tribunal, à condition doffrir les garanties voulues » 17 . Doù a priori lapplication des règles du procès équitable à larbitrage. La décision ne doit pas cependant tromper. Dabord, la solution rendue valait dans une hypothèse particulière, celle de larbitrage forcé, en sorte que lorgane arbitral institué était assimilable à une juridiction étatique, et non dans celle de larbitrage volontaire. Il sensuit quil nest pas du tout certain que dans le cas dun arbitrage volontaire, autrement dit dans celui où les parties ont accepté quil soit statué sur leurs différents dans le cadre de lespace que lordre juridique étatique offre pour lorganisation de la procédure arbitrale, existe un contrôle par le tribunal étatique et ultérieurement par la CEDH du respect des exigences du procès équitable par le tribunal arbitral. Et, à raison ! Les parties adhèrent avant tout à un règlement darbitrage. Ensuite, larrêt est, dans son contenu même, en demi-teinte. Certes, lapplicabilité des règles du procès équitable à la juridiction arbitrale est reconnue par la Cour. Mais, la Cour nentend pas faire de cette applicabilité le principe. Si celle-ci est admise, cest sous réserve de lexistence de garanties requises par celle-ci. Toute la question est de savoir quelles sont ces garanties ? La Cour ne les précise pas. La logique conduit à penser que ce sont précisément celles dictées par larticle 6. Cest la figure bien connue du serpent qui se mort la queue. Larticle 6 serait donc applicable à une juridiction arbitrale parce que celle-ci présenterait les garanties exigées par ailleurs par larticle 6. Largumentation a du mal à prospérer. Il faut alors considérer que lapplicabilité des règles du procès équitable issues des instruments internationaux à larbitrage est sujette à caution. Rien ninterdit cependant au juge national dutiliser les instruments de droit interne, notamment si ces derniers importent le modèle universel de procès                                                  Convention européenne des droits de lhomme aux procédures arbitrales », Gaz. Pal. , 1982, 2, p. 407. 16 CEDH, 22 oct. 1984, A/84, § 36. 17 CEDH, 8 juill. 1986, A/102, § 201 ; Cass. 1 ère civ. 20 févr. 2001, Bull. civ . I, n° 39.
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équitable, pour sanctionner les procédures arbitrales qui seraient en contradiction avec celui-ci dès lors que ceux-ci y font référence. Sur ce point, larticle 440 du Code de procédure civile malgache donne une orientation. Il précise que les dispositions du titre relatif à larbitrage interne ne déroge pas aux accords internationaux en vigueur pour lÉtat malgache On pense bien sûr ici au Pacte international des droits civils et politiques. Exclusion donc par la porte mais possibilité dentrée par la fenêtre.   B. - Non-interdiction de larbitrage par le droit du procès équitable  Car effectivement si larbitrage est exclu du droit international à un procès équitable, il nest pas interdit par celui-ci. Il peut dès lors être admis par le droit national, qui peut, le cas échéant, sinspirer des règles universelles du procès équitable. On aura beau cherché dans les instruments internationaux visés, aucune disposition ne prohibe larbitrage. Au contraire, certains traités comme celui de lOHADA reconnaissent expressément que le règlement de différends de nature privée soit soustrait à la compétence des juridictions étatiques. Et lorsquil nen est pas fait mention, les organes juridictionnels propres à assurer linterprétation de ces traités admettent pareille renonciation. La CEDH a statué à plusieurs reprises en ce sens. Dans le célèbre arrêt Deweer 18  du 27 février 1980, elle a jugé que la renonciation à saisir les juridictions étatiques, qui se rencontre notamment sous la forme de clauses contractuelles darbitrage, ne se heurte pas en principe à la Convention. Elle a par la suite précisé sa position au regard de larticle 6. Dans son arrêt, Le Compte, Van Leuven et de Meyere du 23 juin 1981, elle a énoncé, se fondant sur la tradition juridique des États membres, que « () larticle 6, sil consacre « le droit à un tribunal » () nastreint pas pour autant les États contractants à soumettre les « contestations sur des droits et obligations de caractère civil » () devant des tribunaux conformes à ses diverses prescriptions. Des impératifs de souplesse et defficacité, entièrement compatibles avec la protection des droits de lhomme, peuvent justifier lintervention préalable dorganes juridictionnels ne satisfaisant pas sous tous leurs aspects à ces mêmes prescriptions » 19 . La décision est à la fois limpide et énigmatique. Est confirmé le principe selon lequel larticle 6 ninterdit pas larbitrage privé. Cependant, larrêt laisse des zones dombre. Larticle 6, permettant dun côté lintervention des tribunaux arbitraux et de lautre fondant une obligation de résultat, on est dès lors conduit à se                                                  18 CEDH, 27 févr. 1980, A/35, § 49. 19 CEDH, 23 juin 1981, A/43, §§ 50-51.
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demander si ces tribunaux arbitraux doivent remplir les exigences de larticle 6 ou du moins certaines dentre elles ou encore sils ne sont appelés quà subir un contrôle ultérieur sur la base du droit interne de la part des juridictions étatiques ? Les juges européens nont pas donné de réponse ultérieure. Il est possible toutefois destimer que si les États jouissent dune liberté dans le choix des moyens propres à permettre à leur système judiciaire de répondre aux exigences de larticle 6, il leur appartient, de la même façon, de fixer les conditions aux termes desquelles un litige puisse être soustrait, de par la volonté des parties, à la juridiction étatique. Admis par le droit national, larbitrage doit toutefois être encadré. Si lon examine les droits internes des îles de lOcéan Indien, il est loisible de constater que les conditions requises pour quun litige soit soumis à une juridiction arbitrale sont communes. On en dénombre trois. La première, classique, a trait à la nature du litige. Celui-ci doit être arbitrable. Si les systèmes juridiques des Grandes Mascareignes reconnaissent larbitrage, les droits malgache, mauricien et comorien, à linstar du droit civil français, en réservent le domaine. Ainsi, sont hors arbitrage, en vertu des articles 2059 et 2060 du Code civil français, dune part les contestations qui portent sur des droits dont les parties nont pas la libre disposition et dautre part les questions sur les matières qui intéressent lordre public. Larticle 2060 vise dabord expressément et particulièrement les questions sur létat et la capacité des personnes ainsi que celles relatives au divorce et à la séparation de corps mais encore celles intéressant les collectivités et établissements publics. Il interdit ensuite, et plus généralement, de compromettre dans toutes les matières qui relèvent de lordre public. Cette double limite se retrouve en substance dans les droits mauricien et malgache régissant larbitrage. Toutefois, la question de lapplicabilité des articles 2059 et 2060 du Code civil français a soulevé des difficultés. En effet, au moment de lindépendance de ces îles, soit en 1960 pour Madagascar et en 1968 pour Maurice, les États mauricien et malgache se sont dotés dun code civil conforme dans toutes ses dispositions à celles contenues dans le Code civil français de lépoque. Or, à cette date, les articles 2059 et 2060 ne figuraient plus dans le Code puisquils avaient été abrogés en 1867. Ils nont été réintroduits quen 1972 par leffet de la loi du 5 juillet de sorte quils nétaient a priori applicables ni à Maurice ni à Madagascar. Depuis, la difficulté a été levée à Madagascar puisque la loi sur larbitrage du 2 décembre 1998 a reproduit en substance la double limite dans le Code de procédure civile où des dispositions équivalentes se trouvent contenues dans les articles 439 et 440-1. Celui-ci dispose quon ne peut compromettre sur les questions dordre public dune part et sur les questions relatives à la nationalité, au statut personnel ou sur les litiges
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concernant lÉtat, les collectivités territoriales et les établissements publics dautre part. À Maurice, la délimitation du domaine de larbitrage est restée du ressort du Code civil. La loi du 5 juillet 1972, comme bon nombre dautres lois, étant reprise au sein du droit mauricien, a été réintroduite à sa place et en français dans le Code Napoléon. En revanche, la double limite française na pas été reprise par le droit de lOHADA. Larticle 2 alinéa 2 de lActe Uniforme du 11 mars 1999 reconnaît aux États et autres collectivités publiques territoriales ainsi quaux Établissements publics le droit de compromettre. Larticle 35 prévoyant que le Présent Acte tient lieu de loi relative à larbitrage dans les États parties, la question est celle de larticulation de larticle 2 avec larticle 2060 alinéa 1, cest-à-dire de la portée abrogatoire de lActe Uniforme. Larticle 10 du Traité OHADA semble régler la question lorsquil précise que les « Actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les États parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure ». Mais les Actes étant pris pour lapplication du Traité et certains nayant pas vu dans celui du 11 mars 1999 de disposition contenant la formule selon laquelle sont abrogées toutes dispositions de droit interne qui leur seraient contraires, à linstar dautres Actes Uniformes (AU droit commercial général, art. 1 er , al. 1, AU Sûretés, art. 150), la controverse a fait r 20 . La Cour commune de justice et darbitrage a alors rendu un avis age le 30 avril 2001 en vue de clarifier la situation 21 . Elle a considéré que les dispositions non contraires des législations internes sur larbitrage ne sont pas abrogées par lActe Uniforme du 11 mars 1999 alors que celles contraires existantes sont abrogées. Il sensuit que larticle 2060 du Code civil comorien a vocation à être modifié. Il faut y voir là une solution novatrice. Tout du moins en ce qui concerne larbitrage interne car, en matière darbitrage international, la participation de personnes morales de droit public à larbitrage constitue une tendance désormais consacrée 22 . Et, il est fort à parier que cette solution gagne le terrain français. Larticle 2060 du Code civil commence à être vidé de sa substance, les exceptions au principe de linterdiction des personnes morales de droit public de compromettre se                                                  20  V. P. MEYER, « Commentaire sous Acte uniforme du 11 mars 1999 relatif au droit de larbitrage », in OHADA, Traité et actes uniformes commentés et annotés , Paris, Juriscope, 2002, p. 134. Pour ceux qui estiment que lActe uniforme se substitue intégralement aux législations internes sur larbitrage, v. N. AKA, « Acte uniforme sur le droit de larbitrage dans lespace OHADA », in LOHADA et les perspectives de larbitrage en Afrique , Colloque de Yaoundé, 1999, p. 155. Pour ceux qui considèrent que les dispositions internes non contraires à celles de lActe uniforme doivent être maintenues, v. P. POUGOUE, Droit de larbitrage dans lespace OHADA , Yaoundé, Presses universitaires dAfrique, 2000, pp. 29-30. 21  CCJA, 30 avr. 2001, avis 001/2001, Revue camerounaise de larbitrage , n° spécial, oct. 2001, pp. 107-109. 22 V. P. MEYER, op. cit ., p. 105.
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faisant de plus en plus nombreuses, puisque dune part, les établissements publics, par exemple dans le secteur de lenseignement, des mines ou de lélectricité et du gaz, sont admis par exception décrétale à compromettre 23 , dautre part, a été réformé larticle 2061 du Code civil et, enfin, a été initiée une réflexion du ministère de la Justice pour ouvrir la voie, plus généralement, à lensemble des personnes morales de droit public 24 . La seconde condition concerne la convention darbitrage et notamment le consentement et la capacité des parties à larbitrage. Constituant une convention, la clause compromissoire ou le compromis, qui vise à substituer à la compétence des tribunaux étatiques celles dune juridiction arbitrale, doit être conclue librement. En vue détablir la réalité de léchange des consentements, le NCPC français impose même que celle-ci soit écrite. Cette exigence est requise à peine de nullité pour la clause compromissoire par larticle 1443 alinéa 1 er  et au titre de règle de preuve pour le compromis par larticle 1449. Une telle condition se retrouve consignée dans les droits mauricien et malgache puisque les articles 1004 et 1009 alinéa 1 er  du Code de procédure civile mauricien relatifs respectivement à la clause compromissoire et au compromis ne sont que la réplique pure et simple des articles 1443 alinéa 1 er  et 1449. Il en est de même sagissant des articles 440-2 et 440-3 du Code de procédure civile malgache. Larticle 440-2 reproduit en effet, en son premier alinéa 1, la disposition de larticle 1443 alinéa 1 er  et larticle 440-3 reprend dans son premier alinéa la première phrase de larticle 1449, précisant que les écrits pouvant servir de preuve peuvent résider dans un échange de conclusions, télégrammes, télécopies, courriers électroniques... Enfin, la situation est similaire aux Comores où la convention darbitrage doit être faite par écrit (Article 3 de lAU). Une différence est toutefois notable en ce que lActe Uniforme, tirant les conséquences du peu dintérêt existant entre clause compromissoire et compromis dans larbitrage international, ne distingue plus entre ces deux termes et utilise judicieusement le terme générique de convention darbitrage 25 . Cette initiative heureuse a toutefois créé un conflit avec larticle 2061 du Code civil comorien, qui correspond à larticle 2061 du Code civil français, pris dans sa rédaction davant la loi du 15 mai 2001 et qui dispose que la clause compromissoire est nulle sil nest disposé                                                  23 V. art. 2060 al. 2, C. civ. et notamment D . n° 2000-764 du 1 er août 2000, JORF , 6 août 2000 et D. n° 2002-56 du 8 janv. 2002, JORF 15 janv. 2002. 24  J.-L. DELVOLVÉ, « Présentation du texte proposé par le Comité français de larbitrage pour une réforme du droit de larbitrage », in Rev . Arb ., 2006, p. 493. V. également P. TERNEYRE, « La liberté contractuelle », in Colloque Secteur public et concurrence , Université de la Réunion, 25 et 26 oct. 2006, à paraître. 25 Pour un rapprochement des règles relatives à larbitrage interne et larbitrage international, v. notamment P. MAYER ,  « Faut-il distinguer arbitrage interne et arbitrage international ? », Rev .  Arb ., 2005, p. 361.
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