Arnoldo Wald. Comentários ao Novo Código Civil - note biblio ; n°4 ; vol.57, pg 1102-1106

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2005 - Volume 57 - Numéro 4 - Pages 1102-1106
5 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : samedi 1 janvier 2005
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BIBLIOGRAPHIE
Jean du BOIS de GAUDUSSON (dir.). -Le devenir du droit comparé en France, Aix-en-Provence, Presses Universitaires dAix-Marseille, 2005, 225 pages.  Cest une heureuse initiative qua prise le Groupement de Droit Comparé, organisme créé en 1996 en vue de fédérer lensemble des formations de recherche en droit comparé existant dans notre pays, de relancer la réflexion sur les problèmes que pose « le devenir du droit comparé en France » et de porter à la connaissance dun large public les travaux dune journée détudes tenue sue ce sujet à Paris le 23 juin 2004. Aussi bien trouvons-nous dans le présent volume toute une série darticles qui, au-delà de vérités trop souvent ressassées, cherchent à explorer des voies nouvelles pour tenter daméliorer une situation dont chacun saccorde à reconnaître quelle nest pas aujourdhui des plus brillantes. Cest donc à une véritable prise de conscience que nous sommes tous ici conviés. À quoi bon revenir une fois encore sur lintérêt, voire la nécessité des études juridiques comparatives dans un monde de plus en plus « globalisé » économiquement et politiquement intégré ? Et pourquoi insister sur les conséquences fâcheuses quentraînerait léventuel déclin de cette discipline - déclin dont certains croient percevoir déjà les signes en France, par rapport à ce que lon peut observer dans dautres pays -, aussi bien du point de vue du prestige de notre droit à létranger que de son adaptation aux besoins de notre temps ? Cest bien plutôt sur les remèdes quil convient de sinterroger, du double point de vue de la méthode à suivre et des moyens à mettre en oeuvre. Laspect méthodologique est évidemment essentiel, dans la mesure où il sagit dabord de sentendre sur le contenu et les objectifs de cette science du « droit comparé ». Et lon comprend que les auteurs naient pas voulu esquiver la discussion sur ce point. Ils se sont seulement efforcés de le renouveler un peu en se concentrant sur deux problèmes particuliers, plus aptes à soulever notre curiosité parce que moins souvent abordés. Le premier est celui des rapports existant entre le droit comparé et la théorie juridique. Le titre est certes alléchant, même sil nous faut bien admettre quen réalité, cest surtout la théorie du droit comparé qui se trouve ici envisagée, au risque de retomber dans certains des errements traditionnels et de rouvrir des débats que lon croyait clos depuis longtemps. Il ne reste guère de place, en effet, dans ce domaine où tout - ou presque - a déjà été dit, que pour de simples évidences (tels le lien entre le droit et la culture, la nécessité de replacer la règle dans son contexte et de faire prévaloir sur sa lettre la manière dont elle fonctionne en pratique, le caractère relatif des notions et des catégories juridiques...) ou une série de faux problèmes, nés dun souci excessif de théorisation et dont il semble que lon puisse aujourdhui faire léconomie (comme le choix à opérer entre une approche fonctionnelle, factuelle ou conceptuelle de la comparaison, la préférence à donner à la recherche des similarités ou à celle des différences, etc.). Mieux vaudrait, à notre sens, avouer modestement quil ne sert pas à grand chose de vouloir découvrir « la » méthode du droit comparé, pour cette simple raison quil ny en a pas une seule possible, ni même valable, mais plusieurs, qui varient suivant le type de comparaison considéré (micro- ou macro-comparaison), le but visé (enseignement, recherche dun « droit commun », amélioration du droit national...), le public auquel
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on sadresse, les matières couvertes et, en fin de compte, la personnalité du chercheur. Nous irons même jusqu'à regretter la vision trop restrictive des études comparatives qui tend à en exclure la simple analyse des droits étrangers. Dans labstrait et dun point de vue strictement intellectuel, certes, la distinction entre « droit comparé » et « droit étranger » se justifie sans peine, et cest pourquoi elle est volontiers reprise par la doctrine. Mais nous estimons quen pratique elle na guère de sens - dans la mesure où, bien sûr, le droit étranger est présenté dune façon qui le rende compréhensible aux juristes relevant dun autre système, de telle sorte que la comparaison y est, sinon expresse, du moins implicite et laissée à la sagacité du lecteur. En fait, on nous permettra de redire ici, avec Jacques Vanderlinden (dans son ouvrage « Comparer les droits »), quil y a autant de manières daborder la comparaison quil y a de comparatistes - et quil importe de ne décourager aucun adepte en lobligeant à suivre une voie qui nest pas la sienne. Cette idée dun « pluralisme méthodologique » nous paraît bien préférable à lattitude qui consiste à jeter des interdits ou prononcer des anathèmes dans ce petit monde où, suivant lexpression dAndré Tunc (dans ses « Libres propos » qui servent de préface au volume précité), il convient surtout daccueillir « toutes les bonnes volontés » et déviter toute « hiérarchie de valeur ». Plus nouvelle est, en vérité, la question de la place quoccupe le droit comparé dans le processus actuel d« internationalisation du droit ». Car ce concept est multiforme. Il recouvre dabord la multiplication des rapports juridiques au-delà des frontières, préparant lavènement dun droit transnational - dorigine dailleurs souvent non étatique (comme celui qui gouverne pour une large part le commerce international). Il englobe aussi lapparition, dans certains secteurs où les échanges sont plus nombreux, dun droit supranational (dont le meilleur exemple se situe évidemment au niveau européen). Il inclut enfin la recherche dune sorte de fonds commun des différents systèmes de droit, ouvrant la voie à leur harmonisation et peut-être, un jour, à leur unification. Or, dans tout cela, bien sûr, le droit comparé est appelé à jouer un rôle primordial, et le comparatiste est intéressé au premier chef à lévolution qui est en train de se produire. Mais il nen résulte pas pour autant que lon doive ramener le droit comparé à ce seul droit international (ou européen) en formation - comme cela tend pourtant à être trop souvent le cas aujourdhui. Il y a là une confusion quil convient de dénoncer. Le droit comparé a dautres fins que linternationalisation du droit, et Horatia Muir Watt a raison de montrer, par exemple, que le contexte de la mondialisation entraîne non seulement une certaine convergence, mais, peut-être plus encore, une concurrence des droits, dans le cadre dun vaste « marché ». Il y a là, en fait, tout un travail de remise en ordre qui doit être entrepris pour lever les ambiguïtés et dissiper les doutes qui brouillent limage du droit comparé dans lesprit de beaucoup de juristes. Mais un tel effort suppose naturellement un développement de la recherche, et cest un autre aspect du « devenir du droit comparé en France » qui se trouve ici évoqué à partir de trois thèmes principaux. Lun de ces thèmes aurait dailleurs pu tout aussi bien trouver sa place dans la première partie de louvrage, puisquil se réfère au phénomène de la diversité des droits. Traiter du « droit comparé à lépreuve de la diversité », cest encore sinterroger sur sa nature et sur les rapports qu il entretient avec
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linternationalisation du droit. Cette diversité, qui apparaît de plus en plus évidente à mesure que sélargit le champ de la comparaison, est envisagée ici sous divers angles : diversité des langues, du cadre socio-politique et du niveau de développement économique, de lenvironnement culturel et des modes de pensée, des systèmes juridiques eux-mêmes, avec des exemples tirés des droits chinois, africains, scandinaves... Loin dêtre un obstacle à la comparaison (comme le prétendent les post-modernistes), elle en est plutôt la raison dêtre. Elle apparaît, en tout cas, comme une valeur en soi, quil serait dangereux de vouloir abolir : et cest bien pourquoi le vieux rêve dun « droit uniforme », caressé par certains au début du XXème siècle, tend de plus en plus à sestomper aujourdhui au profit dun simple projet dharmonisation sur la base de principes communs. Le souci de respecter la « diversité culturelle » sy allie à la crainte dune hégémonie exercée par certains droits au détriment des autres. On peut même dire que cest là un nouveau défi pour le droit comparé, qui nous ramène à limpératif déjà évoqué de faire valoir les divergences aussi bien que les ressemblances entre les systèmes de droit, sans privilégier aucune de ces deux voies. La comparaison ne doit en rien faire obstacle au pluralisme juridique. La vraie réflexion sur la recherche comparative sarticule donc, dans cet ouvrage, autour de deux axes principaux, sur lesquels nous passerons assez vite parce quils ne prêtent guère à contestation. Dabord, laccent est mis sur la nécessité, pour les comparatistes, de sorganiser eux-mêmes en « réseaux » au plan international. Lexigence dun travail déquipe nest certes plus à démontrer dans cette matière, que ce soit pour rassembler la documentation, faciliter la circulation des chercheurs ou réaliser des actions conjointes : car la complexité croissante du droit et la multiplication des sources rendent de plus en plus difficile, sinon impossible (sauf pour des comparaisons très ponctuelles), la recherche solitaire, comme elle se pratiquait encore voici une trentaine dannées. Des exemples de tels réseaux sont donnés ici et un essai de typologie en est même présenté. Lexpérience actuelle dans ce domaine est porteuse despoir, encore que lon ne doive pas se dissimuler que la difficulté est souvent moins de créer un réseau que de lentretenir en lui gardant son efficacité : et lon ne saurait, à cet égard, sous-estimer limportance des contacts personnels. Mais il importe aussi que les initiatives privées soient soutenues et coordonnées dans le cadre dune véritable « politique de la recherche », visant à définir des objectifs et assurer des moyens. Nul ne sétonnera que les doléances soient ici récurrentes, tant lhabitude sest développée chez nous de se retourner en toutes circonstances vers les pouvoirs publics, aussi bien au niveau national queuropéen : et lon conviendra volontiers que le bilan des aides reçues est aujourdhui modeste. Il nous semble pourtant que tout ne se ramène pas à cette simple question matérielle : car si un certain financement est indispensable, il ne constitue pas à lui seul une garantie de succès. Celui-ci est aussi affaire de foi et de volonté. Déjà, le problème de la documentation connaît depuis quelques années un début de solution (notamment en raison des progrès technologiques) : le temps nest plus où il fallait se déplacer à létranger pour recueillir linformation nécessaire. Mais il convient daller plus loin et, sans aucun doute, de mieux utiliser les instruments, non négligeables, dont nous disposons.
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On voit combien louvrage pose de questions importantes, sans dailleurs prétendre leur apporter de réponses toutes prêtes. Son ambition est seulement douvrir des voies. Tout en marquant un certain retour en puissance, dans le champ ainsi couvert, des juristes de droit public (qui lavaient un temps déserté), il reflète parfaitement lopinion des comparatistes de tous bords sur lensemble des problèmes évoqués. Tout au plus peut-on regretter quen se concentrant sur la recherche, il ait pratiquement laissé de côté une autre dimension qui est tout aussi cruciale pour lavenir du droit comparé et qui est celle de son enseignement. Les deux questions sont pourtant liées et les universitaires ne doivent pas se dérober à ce qui demeure tout de même leur responsabilité première. Or on ne saurait contester quil reste beaucoup à faire dans ce domaine, au vu des rapports présentés lors des deux colloques jadis organisés par le Centre français de droit comparé, en 1988 (sur lenseignement du droit comparé aux étudiants nationaux) et en 1992 (sur lenseignement du droit national aux étudiants étrangers). Sans doute une réflexion à ce sujet peut-elle conduire à remettre en cause certaines de nos méthodes pédagogiques comme de nos structures daccueil : elle nen est pas moins nécessaire dans nos Facultés de droit, où lon aurait tort de penser que la situation actuelle est pleinement satisfaisante. Lenseignement du droit comparé ne doit plus être réservé à un petit nombre détudiants ; lapprentissage des langues doit se renforcer et -point essentiel - les échanges (de professeurs comme détudiants) doivent se développer : les Universités françaises doivent, en particulier, redevenir un centre dattraction pour les juristes de tous pays. Dheureuses initiatives, comme celles des filières de double formation, ne doivent pas dépérir par manque de soin. Il faudra bien, un jour, reprendre toutes ces questions sérieusement pour mieux adapter notre enseignement aux exigences de la compétition internationale. Au total, des opérations comme celle qui a conduit à lorganisation de cette Journée détudes se révèlent surtout bénéfiques par leurs prolongements. Car il faut parfois aller au-delà du discours pour se lancer dans laction. Lanalyse théorique doit saccompagner de travaux pratiques et la spéculation sur le droit comparé nest guère fructueuse que quand elle débouche sur la comparaison. Nombreux sont ceux qui déplorent un certain retard pris par la France dans ce domaine. Mais nul ne pense quil soit trop tard. Comme la excellemment souligné, en conclusion, Olivier Moréteau, il y a bien des raisons despérer un renouveau : les signes précurseurs se multiplient et une nouvelle génération est aujourdhui en marche.  Xavier BLANC-JOUVAN   Constanţa CĂLINOIU, Victor DUCULESCU. -Drept constitutional si Institutii politice(droit constitutionnel et institutions politiques), Bucarest, Lumina lex, 2005, 490 pages.  Comme le remarquait dans sa préface le professeur Jean-Claude Masclet, vice-président de lUniversité Paris I Panthéon-Sorbonne, les deux auteurs ont le mérite « davoir élaboré un manuel assez moderne de droit constitutionnel, fondé sur une
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ample informatisation et sur létude attentif du phénomène constitutionnel roumain, rapporté au contexte européen et international ». Louvrage qui comprend onze parties, divisées chacune en plusieurs chapitres, aborde dune manière non exclusivement académique les dispositions constitutionnelles nouvelles (notamment celles qui visent des aspects de fond de la réforme constitutionnelle, comme le développement des attributions de la Cour constitutionnelle, les garanties dindépendance de la justice, lélargissement des attributions de lAvocat du peuple, lintroduction des droits nouveaux et garanties etc). En effet, les auteurs donnent leur point de vue sur les difficultés relatives à la deuxième étape de la réforme constitutionnelle qui devrait être mise en place avant 2007, date à laquelle la Roumanie rejoindra les États membres de lUnion européenne. Ainsi, cette présentation approfondie de lécole roumaine de droit constitutionnel constitue une première, bien que létude du droit constitutionnel relève dune ancienne tradition en Roumaine. Les auteurs mentionnent la période de lentre-deux-guerres au cours de laquelle quelques personnalités se sont distinguées dans le domaine de la pensée de droit constitutionnel. Les professeurs C. G. Dissescu (rapporteur de la Constitution de 1923), Paul Negulescu (théoricien du droit constitutionnel), C. G. Raricescu et I. V. Gruia, dont luvre a influencé la vie politique et constitutionnelle de la Roumanie depuis 1990, et ses nouveaux rapports avec les autres pays dEurope. Les auteurs traitent notamment des rapports du droit constitutionnel et de la société civile, et du rôle des partis politiques dans la quête du pouvoir (Partie VIII). La dernière partie de louvrage est consacrée au droit constitutionnel européen et la position de la Roumanie quant à la Constitution européenne. À cette occasion, sont évoqués les délicats rapports entre la notion de souveraineté et celle dintégration (pp. 287-292), ainsi que la notion même de Fédération européenne. Les auteurs penchent pour une sorte d « unité des diversités », une Fédération des États nations. Ce manuel, qui contient de nombreux résumés ainsi quune table des matières en langues anglaise et française permet une connaissance de la pensée des auteurs au delà des frontières. Cet ouvrage constitue « une plaidoirie pour le respect de la Constitution, des institutions démocratiques, dans un pays libéré du totalitarisme, désireux de sintégrer activement dans la grande famille des pays démocratiques »  Ovidiu PREDESCU   Frédérique FERRAND (sous la dir. de). -La procédure civile mondiale modélisée, coll. « Droit et procédures », Paris, Éditions juridiques et techniques, 2003, 351 pages.  Cet ouvrage constitue la publication des actes dun colloque qui sest déroulé le 12 juin 2003 à Lyon. Il est dédié à la mémoire du professeur Philippe Fouchard. Il comprend en annexe les nouvelles versions du projet de procédure civile transnationale en anglais et en français. La tonalité de cette journée a été bien
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différente de celle qui avait été consacrée trois ans auparavant à ce sujet (V. P. Fouchard (sous la dir. de)Vers un procès civil universel ? Les règles transnationales de procédure civile de l'American Law Institute, Paris, Éditions Panthéon-Assas, 2001et notre compte rendu à la Rev. Crit. DIP 2002, n°1, p. 240). Une partie des acteurs étaient pourtant les mêmes (il est cependant à noter que la proportion de processualistes a largement augmenté au regard des internationalistes). Le projet qui était dinspiration et dexpression américaine en 2000 est devenue entre temps un projet Unidroit revu et modifié par une équipe représentant les différentes traditions de la procédure civile (dont Mme Ferrand pour la tradition française et sa connaissance des autres systèmes). Une distinction est apparue entre les principes avec lesquels le processualiste français se sent à son aise depuis lédiction du nouveau Code de procédure civile et des règles de mise en uvre de ces principes. Ce sont essentiellement les principes qui ont été discutés au cours de cette journée (V par ex. T. Moussa n. 86). Les promoteurs du projet ont par ailleurs affiné leur discours en le présentant comme dinspiration universaliste et non américaine (G. Hazard n. 27), utile (H. Kronke n. 11) à des pays qui réforment leur procédure civile actuellement (Mexique, Vietnam et peut-être à venir la Chine) et même nécessaire (H. Kronke) pour permettre un rapprochement des différentes traditions procédurales qui est aujourdhui quelque peu en panne concernant les conflits de juridiction (échec de la convention de La Haye) et lentraide judiciaire (blocage des conventions de la Haye sur la notification et la preuve). M. Hazard (n. 30) a aussi souligné combien son projet avait été contesté aux États-Unis même où la crainte de lEurope et de son espace judiciaire européen est tout à fait comparable à la crainte des européens à légard des États-Unis. Les intervenants français nen ont pas moins relevé les défauts du projet. La notion de litige transnational nest pas claire (Gaudemet-Tallon n. 137), en recul par rapport à la notion de litige international existant en matière darbitrage (S. Guinchard n. 420) et pourrait sétendre au litige interne (G. Mecarelli n. 361). La distinction entre les règles et les principes nest pas toujours limpide (H. Croze n. 221 et S. Guichard n. 419) et les règles restent davantage critiquables (L. Cadiet n. 347). Quant au contenu, il existe plusieurs difficultés : un objet du litige qui simpose « en général » au juge, selon le commentaire de larticle 22 (J. Normand n. 247), limpossibilité dapporter de nouveaux moyens de fait (T. Le Bars au cours des débats et les explications portant sur les problèmes de traduction par F. Ferrand, p. 117), plus généralement les pouvoirs du juge en matière de fait (J. Normand n. 250), la limitation des demandes nouvelles en appel (J. Junillon n. 63 et s.) sans parler, ni du juge qui doit être raisonnablement convaincu, ce qui est une expression dinspiration américaine (J. Junillon n. 54 et s., Cadiet et débat, p. 149) ni de la consécration du principe du forumnon conveniens(H. Gaudemet-Tallon n. 159) que la CJCE vient de rejeter (CJCE, 1er mars 2005, Andrew Owusu, Europe 2005, comm. 189, obs. L. Idot). Une crainte concernant laugmentation des coûts des procès transnationaux a également été évoquée (G. Mécarelli n. 384) mais ne paraît pas entièrement fondée. Il reste globalement dassez nombreuses imperfections de forme (L. Cadiet n. 349) et toute règle de droit international privé devrait en être
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écartée quitte à prévoir des règles dexequatur simplifié (H. Gaudemet-Tallon n. 146 et s.). Plusieurs auteurs estiment que malgré ces critiques, le projet est globalement acceptable pour un juriste français (Normand n. 284), la coexistence dun expert judiciaire et dun expert témoin nest pas choquante (L. Cadiet n. 344) et la possibilité duneitnoimane-axrossc« édulcorée » acceptable (L. Cadiet n. 344). Enfin dans son rapport de synthèse M. Guinchard souligne quil sagit dun projet éminemment politique en ce quil sagit dapporter des normes voire un code-modèle (F. Ferrand n. 32) dans un contexte économique mondialisé, en particulier aux pays en voie de développement. Lauteur sinterroge sur les dangers de cette acculturation qui pourrait être quasiment forcée dans certains pays, notamment africains, sans tenir compte des traditions et des difficultés matérielles de mise en uvre. Le lecteur sort quelque peu troublé de ce travail de droit comparé qui paraît apporter des éléments de réflexion à tous les pays, aussi bien aux États-Unis, à la France, aux pays germanophones quaux pays dAsie et dAfrique. Il nen apparaît pas moins quil sagit dun projet qui paraît à la fois utile et dangereux en ce quil peut conduire à une standardisation des procédures et à une plus grande mainmise des cabinets juridiques internationaux (S. Guinchard n. 421) sur les litiges transnationaux (cest déjà le cas en matière darbitrage mais justement les rapports entre larbitrage et ce projet ne sont pas tout à fait éclaircis). Or la procédure est liée à la culture de chaque État comme si chaque pays portait la trace de la manière dont il résolvait ses litiges  ce que démontre toute la discussion autour de ce projet  et un tel projet peut porter atteinte à ces richesses culturelles. La construction de lespace judiciaire européen tente de respecter cette diversité (v. par ex. Les règles concernant les avocats européens qui combinent les exigences nationales et européennes) tout en suscitant une culture judiciaire européenne (v. en ce sens le communiqué de la commission du 20 mai 2005,JCP, 2005, act. 299). Il faut reconnaître que certaines de ses productions aboutissent à des monstres juridiques juxtaposant les cultures procédurales sans les transcender (par ex : le projet concernant linjonction de payer européenne qui hésitant entre une procédure à un ou deux étapes opte pour une procédure à trois étapes). Lidée de communautariser cette procédure civile transnationale (L. Cadiet, n. 125 et 354 et réponse de J. Normand n. 127) permettrait daccélérer le mouvement en lui donnant plus de cohérence. Ce qui vaudrait pour lEurope pourrait valoir pour les pays ne disposant pas dun Code procédure civile qui les satisfasse. Néanmoins le prix à payer en terme de diminution de la diversité procédurale ne serait-il pas aussi lourd que la disparition progressive des langues ? Pensons mondialement et agissons localement, conseille S. Guinchard, à ce sujet. Il faut, nous semble-t-il, prendre en compte les apports de cette discussion internationale ainsi dailleurs que les nouvelles technologies (L. Cadiet n. 346) tout en les accrochant à une mémoire nationale de la procédure afin de constituer des procédures consistantes pour reprendre lexpression du philosophe B. Stiegler (Constituer lEurope, Galilée, 2005, 2 t.), ce qui veut dire ne pas seulement raisonner sur le plan de la subsistance, cest-à-dire de léconomie, mais aussi sur le plan de la culture. Le terme de consistant renvoie dailleurs en anglais à la cohérence et il a été souligné à plusieurs reprises les difficultés de
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cohérence des sources que ce projet pourrait susciter : ainsi S. Guinchard (n. 428) compte de huit niveaux de normes en prenant en compte la CEDH et les textes communautaires (v. aussi T. Moussa n. 85) et L. Cadiet souligne les incohérences internes au texte (n. 353). Le règlement des litiges même économiques nest pas une simple affaire defficacité car ce sont les conflits et leur règlement qui constituent les sociétés (G Simmel,Le conflit, Circé Poche, 2003) et peuvent peut-être constituer à terme la société mondiale. Il sagit donc bien dune question culturelle et politique. H Croze y voit dailleurs un processus purement littéraire et artistique (n. 221). La prudence doit donc être de mise à légard dun projet qui sait convaincre mais qui ne prend pas suffisamment en compte, nous semble-t-il à la lecture de ces très riches actes, ces aspects extra économiques. En somme la tonalité de cette journée était sans doute plus détendue et positive que trois ans auparavant mais les doutes élevés nen sont que plus préoccupants. Or les Principes de procédure civile transnationale et les commentaires ont été adoptés par Unidroit en avril 2004 et par lAmerican Law Institute en mai 2004 (ils doivent être publiés par Cambridge University Press et sont disponibles sur www.unidroit.org/)  Emmanuel JEULAND   Laurence IDOT. -Droit communautaire de la concurrence - Le nouveau système communautaire de mise en uvre des articles 81 et 82 CE, coll. « Fondation pour létude du droit et des usages du commerce international », Bruxelles, Bruylant, 2004, 351 pages.  Létude de Laurence Idot, Professeur réputé de lUniversité Panthéon-Sorbonne, est à notre connaissance le premier commentaire densemble en langue française de ce que les communautaristes ont pris lhabitude dappeler le « Paquet modernisation », à savoir le règlement 1/2003 relatif à la mise en uvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 CE, son règlement dapplication ainsi que les six communications et lignes directrices qui laccompagnent. Lauteur met en exergue toutes les innovations du texte qui peuvent, schématiquement, se résumer dune phrase : désormais, les autorités de contrôle nationales ont non seulement la possibilité dappliquer larticle 81, paragraphe 3 (cest-à-dire quelles se voient reconnaître le pouvoir, jusque là réservé à la Commission, dexempter les ententes), mais elles ont également le devoir dappliquer les articles 81 et 82 CE en cas daffectation du commerce entre États membres. Bref, elles deviennent, par dédoublement fonctionnel, de véritables autorités communautaires. Cette révolution copernicienne de la procédure de concurrence communautaire produit des effets tant sur les entreprises que les institutions. Les premières, du fait de la suppression du mécanisme de notification, ne peuvent plus sen remettre comme naguère au jugement de lautorité pour savoir si leur entente est exemptable, mais doivent apprécier elles-mêmes la validité de leur accord. Le risque juridique est pour elles. Les secondes, grâce aux nouveaux pouvoirs qui leur ont été confiés, se
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voient chargées au premier chef de lapplication du droit communautaire, avec le danger dinégalité de traitement devant la loi quune application décentralisée comporte. Pour équilibrer le système décisionnel, le législateur communautaire a été conduit à le compléter par toute une série dinnovations destinées à atténuer les risques de tendances centrifuges: réseau européen de concurrence, mécanismes de répartition des affaires et de coopération, obligation dinformation, droit de préemption... En dépit des vicissitudes, lEurope continue davancer et de se rapprocher des citoyens, avec tous les risques quun tel rapprochement comporte...  Louis VOGEL   Guillaume KESSLER. -Les partenariats enregistrés en droit international privé, Paris, LGDJ, 2004, 440 pages.  Lactualité de la question explique que deux thèses sur des sujets très proches ont été publiées la même année dans la collection des thèses de la LGDJ et ont obtenu lune et lautre le deuxième prix ex æquo du Centre français de droit comparé. La première, celle dAlain Devers porte sur le concubinage en droit international privé (Cf. la présentation de louvrage dans RIDC, 1-2005, p. 219), domaine très large qui englobe toutes les situations de vie de couples hors mariage, unions libres et cohabitations légales organisées. La seconde, celle de Guillaume Kessler est limitée à létude des partenariats enregistrés, étude dans laquelle lauteur distingue de façon classique mais tout à fait convaincante, la détermination de la loi applicable aux partenariats enregistrés (première partie) et la reconnaissance des partenariats enregistrés à létranger (deuxième partie). Dans le chapitre premier, consacré à la qualification des partenariats enregistrés, M. Kessler présente les différents types de partenariats en commençant bien sûr par le pacte civil de solidarité du droit français mis en place par la loi du 15 novembre 1999. Il distingue ainsi les partenariats institutions qui existent dans les pays du Nord de lEurope mais également en Allemagne, dans lÉtat du Vermont et au Québec et les partenariats contrats dans lesquels il place le PACS français et la cohabitation légale belge. Les premiers ont des effets très proches de ceux du mariage et M. Kessler évoque dailleurs louverture du mariage aux couples homosexuels dans certains pays (p. 28 et s.). Les seconds ont des effets beaucoup plus limités, « le partenariat est dans cette perspective une alternative au mariage et non un substitut destiné à contourner linterdiction faite aux couples de se marier » (p. 37). Ce classement des partenariats en deux catégories devait-il conduire à un rattachement différent en droit international privé, certains partenariats se rattachant à la catégorie « mariage », les autres à la catégorie « contrat » ? M. Kessler ne la pas pensé et a défendu lunité et la spécificité de la catégorie « partenariats enregistrés » quil place à lintérieur du statut personnel (p. 54).
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La question était alors celle de la loi applicable à ces partenariats, étudiée dans le titre II de la première partie et de la place quil convenait de donner à la loi personnelle des partenaires. Partant de la constatation de la très grande hétérogénéité des textes selon les pays et de la volonté des législateurs de permettre lenregistrement des partenariats aux étrangers, à linstar du législateur français avec le PACS, M. Kessler a écarté lapplication de la loi personnelle pour la formation du partenariat. Il soumet le partenariat dans son ensemble (formation, effets, dissolution) à la loi du pays denregistrement. Cest aussi la solution préconisée par M. Devers dans sa thèse et la solution retenue par les législateurs qui ont envisagé la question de la loi applicable aux unions civiles, comme les législateurs allemand et québécois par exemple. Larticle 3090-1 du Code civil québécois énonce ainsi que « Lunion civile est régie quant à ses conditions de fond et de forme, par la loi du lieu où elle est célébrée ». Cette solution, certes pragmatique, nest pas totalement satisfaisante. Dabord, le rattachement des partenariats enregistrés à la catégorie statut personnel aurait pu conduire à lapplication de la loi personnelle pour les conditions de formation des pactes. Ensuite, le rattachement choisi pour sauver de la nullité des partenariats conclus entre partenaires dont la loi personnelle interdit ou ignore de tels actes, peut être considéré comme « une fraude au droit étranger ». Lexpression est de Gérald Golstein et Ethel Groffier à propos du texte québécois (v.Droit international privé, t. II, Cowansville, éd. Yvon Blais, 2003, p. 280). Conscient dailleurs du «registration shopping» que la solution préconisée pourrait entraîner, M. Kessler propose de subordonner lenregistrement du PACS en France, à la condition que lun des partenaires soit Français ou soit domicilié en France (p. 148). Ce qui apparaît en effet comme un minimum si lon ne veut pas que la France devienne un « Las Vegas » pour lenregistrement des partenariats. Ce qui ne risque certainement pas de se produire étant donné la très mauvaise qualité du texte français. Tous les États, même ceux qui nont pas mis en place ces nouvelles formes de conjugalité, vont se trouver confrontés à la reconnaissance des partenariats de types divers enregistrés à létranger et M. Kessler a eu tout à fait raison de consacrer sa deuxième partie à la reconnaissance de ces actes. Lauteur pose comme principe que les partenariats doivent être reconnus, que lordre public ne devrait être invoqué que très exceptionnellement. La difficulté essentielle avec le droit français est que le PACS produit des effets très limités beaucoup plus limités que nombre de partenariats institués à létranger et quil serait très sévère pour les partenaires de reconnaître ces partenariats comme PACS. Il faut au contraire, comme lexpose M. Kessler faire produire aux partenariats régulièrement enregistrés à létranger les effets du droit étranger. Une telle approche est confortée par « le jeu cumulé des principes de respect de la vie familiale, de non discrimination et de liberté de circulation des personnes » (p. 376). Cest ainsi que la directive 2004/38 du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de lUnion et des membres de leur famille de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, intervenue après lécriture de la thèse, fait une place remarquée aux partenariats enregistrés, le partenaire est un membre de la famille selon larticle 2-2 de cette directive.
BIBLIOGRAPHIE
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Françoise MONÉGER
M.Kessler présente dans cet ouvrage une remarquable synthèse de toutes les questions que posent et poseront les partenariats, appelés à se multiplier en Europe. Ses propositions sont mesurées et toujours présentées avec une grande objectivité. Les praticiens qui vont être confrontés à la reconnaissance des partenariats, comme les politiques qui devraient penser à améliorer le texte français et à énoncer une règle de conflit de lois pourraient lire avec beaucoup de profit les pages écrites par M.Kessler.    Le Code Napoléon, un ancêtre vénéré ? Mélanges offerts à Jacques Vanderlinden, Bruxelles, Bruylant, 2004, XIII, 576 pages.  Ce livre est, comme le suggère son titre même, le fruit dune double célébration, due à linitiative du Centre de droit comparé et dhistoire du droit de lUniversité Libre de Bruxelles. Il se veut dabord un hommage rendu à la personne et à luvre de son fondateur, Jacques Vanderlinden. Mais il vise aussi à commémorer le bicentenaire dun Code civil qui nest pas moins celui des Belges que celui des Français et dont chacun sait quil a été, en 2004, fêté un peu partout dans le monde. Ce sont dailleurs les actes dun colloque international organisé à Bruxelles en février 2004 sous ce double signe qui nous sont présentés ici. Pour dire tout ce que Jacques Vanderlinden a apporté à la science juridique au cours dune brillante carrière universitaire, il fallait nécessairement faire un choix entre les multiples domaines où il sest illustré. Le premier a, certes, été lhistoire du droit, puisque cest à cette discipline quil a consacré sa thèse de doctorat et, plus tard, bien des travaux qui lont finalement conduit à sintéresser à lhistoire tout court, y compris celle du temps présent. Puis, son parcours personnel la très vite ramené à cette terre dAfrique, où il avait passé la plus grande partie de sa jeunesse et où il est souvent revenu poursuivre ses recherches, en létudiant sous toutes ses faces (de lanthropologie au droit et à la science politique) comme dans toutes ses phases (depuis la période précoloniale jusquà celle de lindépendance). Un tel cheminement, joint à linfluence personnelle de René Dekkers, ne pouvait manquer enfin de faire naître une vocation de comparatiste, qui sest trouvée encouragée par ses missions denseignement en Grande-Bretagne, aux États-Unis et au Canada aussi bien que par son installation à lUniversité de Moncton. Cest là quil a trouvé un cadre idéal pour pratiquer - et enseigner, de manière très vivante et très concrète - la méthode comparative (comme en témoigne son guide précieux et judicieusement intituléComparer les droitssans pour autant séloigner des rivages, toujours), fréquentés, de la théorie générale du droit (vers laquelle convergent ses essais sur les sources du droit, les rapports entre la langue et le droit, le pluralisme juridique, etc.). Mais on pourrait citer bien dautres secteurs encore où Jacques Vanderlinden a imprimé sa marque, que ce soit le droit de la famille, le droit pénal, le droit international privé, le droit public, le droit judiciaire ou la sociologie juridique. La vérité est que son immense culture, sa curiosité insatiable et son activité débordante lui ont permis détendre son champ dinvestigation aux questions les plus diverses,
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