Aspects juridiques de la bioéthique dans la législation allemande - article ; n°1 ; vol.51, pg 85-106

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1999 - Volume 51 - Numéro 1 - Pages 85-106
II n'y a pas en Allemagne, à l'heure actuelle, une législation systématique sur les différents problèmes juridiques liés au progrès des sciences biomédicales. Le législateur allemand s'est plutôt limité à sanctionner péna-lement certains abus qui mettent en cause des principes fondamentaux protégés par la Constitution. Pour le reste, la réglementation des conditions spécifiques pour l'application de nouvelles méthodes de recherche ou de thérapeutique est remise aux organisations professionnelles et aux codes de déontologie. Les interventions ponctuelles du législateur sont inspirées du souci de garantir une protection efficace des droits de la personne en fixant les limites claires à la disponibilité de l'être humain à des fins scientifiques ou médicales. Ainsi la loi allemande, conformément à une jurisprudence déjà bien établie de la Cour constitutionnelle, accorde un statut juridique particulièrement fort à l'embryon dès sa création et le met à l'abri contre toute forme d'utilisation qui ne sert pas à sa conservation, y compris les mesures de recherche. Le clonage des être humains est interdit comme atteinte à la dignité humaine. Enfin, le droit de l'individu de disposer de son propre corps est protégé par des règles de consentement relativement strictes qui ont été confirmées par l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur le don et la transplantation d'organes du 5 novembre 1997.
Germany lacks a comprehensive legal framework which deals with the various problems raised by recent advances in the development of biomedical sciences. Sofar, Parliament has only intervened in limited areas in order to impose criminal sanctions on certain activities in the field of biomedicine which it considers as a threatto fundamental principles protec-ted by the Constitution. Apart from these cases, the definition of the precise conditions for the application of new research methods and médical treatments is largely left to the codes ofconduct established by the compétent professional bodies. The specifie legislative measures enacted by Parliament reflect the desire to establish an adequate degree of protection for the rights of the individual by establishing clear limits to the instrumentalisation of human beings in the pursuit of scientific or medical purposes. In accordance with an already well established jurisprudence by the German Constitutional Court, statutory provisions grant a strong legal position to the embryo from the time of its création by prohibiting any measures, including research activities, which could jeopardize its existence or integrity. The cloning of human beings is prohibited as a violation of human dignity. Moreover, the right of the individual to décide himself what happens with his body and its component parts is protected by relatively strict rules concerning the requirement offree and informed consent, a principle which has recently been reaffirmed by the law on the removal and transplantation of organs of November 5, 1997.
22 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : vendredi 1 janvier 1999
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M. Rainer Grote
Aspects juridiques de la bioéthique dans la législation allemande
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 51 N°1, Janvier-mars 1999. pp. 85-106.
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Grote Rainer. Aspects juridiques de la bioéthique dans la législation allemande. In: Revue internationale de droit comparé. Vol.
51 N°1, Janvier-mars 1999. pp. 85-106.
doi : 10.3406/ridc.1999.18320
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1999_num_51_1_18320Résumé
II n'y a pas en Allemagne, à l'heure actuelle, une législation systématique sur les différents problèmes
juridiques liés au progrès des sciences biomédicales. Le législateur allemand s'est plutôt limité à
sanctionner péna-lement certains abus qui mettent en cause des principes fondamentaux protégés par
la Constitution. Pour le reste, la réglementation des conditions spécifiques pour l'application de
nouvelles méthodes de recherche ou de thérapeutique est remise aux organisations professionnelles et
aux codes de déontologie.
Les interventions ponctuelles du législateur sont inspirées du souci de garantir une protection efficace
des droits de la personne en fixant les limites claires à la disponibilité de l'être humain à des fins
scientifiques ou médicales. Ainsi la loi allemande, conformément à une jurisprudence déjà bien établie
de la Cour constitutionnelle, accorde un statut juridique particulièrement fort à l'embryon dès sa création
et le met à l'abri contre toute forme d'utilisation qui ne sert pas à sa conservation, y compris les mesures
de recherche. Le clonage des être humains est interdit comme atteinte à la dignité humaine. Enfin, le
droit de l'individu de disposer de son propre corps est protégé par des règles de consentement
relativement strictes qui ont été confirmées par l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur le don et la
transplantation d'organes du 5 novembre 1997.
Abstract
Germany lacks a comprehensive legal framework which deals with the various problems raised by
recent advances in the development of biomedical sciences. Sofar, Parliament has only intervened in
limited areas in order to impose criminal sanctions on certain activities in the field of biomedicine which
it considers as a threatto fundamental principles protec-ted by the Constitution. Apart from these cases,
the definition of the precise conditions for the application of new research methods and médical
treatments is largely left to the codes ofconduct established by the compétent professional bodies.
The specifie legislative measures enacted by Parliament reflect the desire to establish an adequate
degree of protection for the rights of the individual by establishing clear limits to the instrumentalisation
of human beings in the pursuit of scientific or medical purposes. In accordance with an already well
established jurisprudence by the German Constitutional Court, statutory provisions grant a strong legal
position to the embryo from the time of its création by prohibiting any measures, including research
activities, which could jeopardize its existence or integrity. The cloning of human beings is prohibited as
a violation of human dignity. Moreover, the right of the individual to décide himself what happens with
his body and its component parts is protected by relatively strict rules concerning the requirement offree
and informed consent, a principle which has recently been reaffirmed by the law on the removal and
transplantation of organs of November 5, 1997.R.I.D.C. 1-1999
ASPECTS JURIDIQUES DE LA BIOÉTHIQUE
DANS LA LÉGISLATION ALLEMANDE
Rainer G ROTE *
II n'y a pas en Allemagne, à l'heure actuelle, une législation systémati
que sur les différents problèmes juridiques liés au progrès des sciences
biomédicales. Le législateur allemand s'est plutôt limité à sanctionner péna-
lement certains abus qui mettent en cause des principes fondamentaux
protégés par la Constitution. Pour le reste, la réglementation des conditions
spécifiques pour l'application de nouvelles méthodes de recherche ou de
thérapeutique est remise aux organisations professionnelles et aux codes
de déontologie.
Les interventions ponctuelles du législateur sont inspirées du souci de
garantir une protection efficace des droits de la personne en fixant les
limites claires à la disponibilité de l'être humain à des fins scientifiques
ou médicales. Ainsi la loi allemande, conformément à une jurisprudence
déjà bien établie de la Cour constitutionnelle, accorde un statut juridique
particulièrement fort à l'embryon dès sa création et le met à l'abri contre
toute forme d'utilisation qui ne sert pas à sa conservation, y compris les
mesures de recherche. Le clonage des être humains est interdit comme
atteinte à la dignité humaine. Enfin, le droit de l'individu de disposer de
son propre corps est protégé par des règles de consentement relativement
strictes qui ont été confirmées par l'entrée en vigueur de la nouvelle loi
sur le don et la transplantation d'organes du 5 novembre 1997.
Germany lacks a comprehensive legal framework which deals with
the various problems raised bu recent advances in the development of
biomédical sciences. So far, Parliament has only intervened in limited areas
in order to impose criminal sanctions on certain activities in the field of
biomedicine which it considers as a threat to fundamental principles protec
ted by the Constitution. Apartfrom these cases, the definition of the precise
* Maître de recherches au Max Planck Institut für ausländisches öffentliches Recht und
Volkerrecht, Heidelberg, Allemagne. 86 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1999
conditions for the application of new research methods and medical
treatments is largely left to the codes of conduct established by the competent
professional bodies.
The specific legislative measures enacted by Parliament reflect the
desire to establish an adequate degree of protection for the rights of the
individual by establishing clear limits to the instrumentalisation of human
beings in the pursuit of scientific or medical purposes. In accordance with
an already well established jurisprudence by the German Constitutional
Court, statutory provisions grant a strong legal position to the embryo
from the time of its creation by prohibiting any measures, including research
activities, which could jeopardize its existence or integrity. The cloning of
human beings is prohibited as a violation of human dignity. Moreover, the
right of the individual to decide himself what happens with his body and
its component parts is protected by relatively strict rules concerning the
requirement of free and informed consent, a principle which has recently
been reaffirmed by the law on the removal and transplantation of organs
of November 5, 1997.
I. INTRODUCTION
Les problèmes de la bioéthique ne font pas, en Allemagne, l'objet
d'une réglementation générale. Le législateur allemand s'est au contraire
limité à régler quelques questions particulièrement pressantes liées au
progrès rapide de la recherche et de la technologie biomédicales. Cette
réserve est en partie due à la répartition des compétences législatives
prévue par la Constitution entre l'État central et les États fédéraux, les
länder, d'autre part. La loi fondamentale ne donne pas au législateur
fédéral une compétence exhaustive en matière de biomédecine. La plupart
des matières concernées par l'évolution des sciences biomédicales relèvent
aujourd'hui de la législation concurrente. Selon l'article 72-1, «dans le
domaine de la concurrente, les lander ont le pouvoir de légiférer
dans la mesure où, et aussi longtemps que, la Fédération n'a pas fait
usage par la loi de sa compétence législative » ; l'article 74 donne la liste
de matières des compétences visées. Déjà avant 1994, les compétences
législatives concurrentes s'étendaient au droit civil et au droit pénal (article
74-1, n° 1), y compris les modifications du droit de la famille devenues
nécessaires par les pratiques de procréation artificielle et l'imposition des
sanctions pénales pour l'application des techniques biomédicales illicites l.
Sur la base de l'article 74-1, n° 19, des aspects importants de la santé
publique, notamment l'admission aux professions médicales et le com
merce des produits médicaux et pharmaceutiques, pouvaient faire l'objet
d'une intervention du législateur fédéral. Par la révision constitutionnelle
du 27 octobre 1994, ont été ajoutés aux domaines relevant de la législation
concurrente la fécondation artificielle des êtres humains, la recherche et
1 Rolf KELLER, Hans-Ludwig GÜNTHER, Peter KAISER, Embryonenschutzgesetz,
Stuttgart e.a. 1992, p. 62. R. GROTE : BIOÉTHIQUE ET LÉGISLATION ALLEMANDE 87
la manipulation des informations génétiques ainsi que la réglementation
des transplantations d'organes et de tissus (art 74-1, n°26).
Par contre, la formation des règles relatives aux divers modes d'exer
cice des professions médicales tombe dans la compétence exclusive des
länder2. Même dans les matières relevant de la législation concurrente,
l'intervention législative fédérale n'est pas admissible sans limites. La
nouvelle rédaction de l'article 72-2 limite l'usage des pouvoirs législatifs
par la Fédération au cas où une législation fédérale devient nécessaire
pour produire des conditions de vie équivalentes dans le territoire fédéral
ou pour garantir l'unité de droit et de l'économie l'intérêt de l'État
dans son ensemble.
En plus, étant donné les progrès rapides de la science, les questions
liées à l'application des nouvelles technologies biomédicales se prêtent
difficilement à une réglementation détaillée. Le législateur allemand, à la
différence du législateur français3, n'a donc pas essayé de procéder à
une codification plus ou moins complète des différents aspects de la
bioéthique. Il n'a pas non plus formulé des principes généraux qui pourr
aient, à l'instar de la Convention européenne de bioéthique 4, guider toute
réglementation future en matière de bioéthique. En revanche, il s'est
penché sur des questions spécifiques de l'évolution biomédicale qui demand
ent avec une certaine urgence l'intervention législative parce qu'elles
affectent les valeurs centrales et droits fondamentaux protégés par la
Constitution : la dignité humaine, le droit à la vie et à l'intégrité corporelle,
le droit au libre développement de la personnalité. Il en résulte que la
législation allemande sur les problèmes bioéthiques revêt un caractère
profondément fragmentaire.
Une première mesure législative importante dans ce contexte a été
passée au début des années 90 avec l'adoption de la loi relative à la
protection des embryons (Embryonenschutzgesetz) du \3 décembre 1990 5.
Par contre, les questions de bioéthique sont largement absentes de la loi
sur le génie génétique (Gentechnikgesetz) 6 du 20 juin 1990. Cette loi ne
concerne que l'utilisation des micro-organismes génétiquement modifiés
(MGM) en milieu confiné et la dissémination volontaire d'organismes
génétiquement modifiés. En revanche, le domaine de la génétique humaine
32 Le KELLER, législateur GÜNTHER, français a KAISER, adopté pendant op. cit. (note la dernière 1), p. 63. décennie toute une série de
mesures législatives qui couvrent les questions biomédicales les plus diverses, en particulier
la loi n° 88-1138 du 20déc. 1988 relative à la protection des personnes qui se prêtent à
des recherches biomédicales (J.O. du 22déc, p. 16032), la loi n° 94-653 du 29 juill. 1994
relative au respect du corps humain (J.O. du 30 juill., p. 11056) et loi n° 94-654 du 29 juill.
1994 relative au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à l'assistance
médicale à la procréation et au diagnostic prénatal (J.O. du 30 juill., p. 11060). Sur le contenu
de ces lois cf. Catherine CHABERT-PELTAT, Alain BENSOUSSAN, Les biotechnologies,
l'éthique biomédicale et le droit, Paris 1995.
Convention on Human Rights and Biomedicine du 4 avril 1997, ^International
Legal Materials 817 (1997).
65 BGBl Bundesgesetzblatt I, 1080. (BGBL) I, 2746. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1999 88
est exclu du champ d'application de la loi7. Certains aspects du problème
sont couverts par la loi sur la protection des embryons, tandis que d'autres
n'ont pas encore reçu un traitement législatif spécifique. De la même
façon, le sujet extrêmement délicat de l'expérimentation sur l'homme ne
fait l'objet que d'une réglementation partielle en droit allemand, dans le
cadre de la loi sur les médicaments (Arzneimittelgesetz) du 17 août 1994 8
et de la loi sur la protection des embryons.
Finalement, le don et l'utilisation des éléments et produits du corps
humain ont été réglés par une loi récente relative aux transplantations
(Transplantationsgesetz) du 5 novembre 1997 9.
Il faut donc procéder à une analyse comparative des approches appli
quées dans ces différents domaines de la bioéthique si l'on veut essayer
de répondre à la question de savoir dans quelle mesure le législateur
allemand est déjà arrivé à une conception globale et cohérente des problè
mes éthiques posés par l'essor de la science biomédicale.
IL LA PROCRÉATION ARTIFICIELLE ET LA PROTECTION DES EMBRYONS
La procréation médicalement assistée ne fait pas, en Allemagne,
l'objet d'une loi spécifique. Seulement les aspects particulièrement problé
matiques de l'application des techniques de procréation ont été réglement
és, du point de vue pénal, dans le cadre de la loi relative à la protection
des embryons.
1. Le contenu de la loi relative à la protection des embryons
La loi relative à la protection des embryons cherche à protéger ceux-
ci contre les risques découlant des progrès réalisés dans la science médicale
pendant les dernières décennies, notamment en matière de procréation
artificielle. Selon la conception traditionnelle du droit allemand, l'existence
de l'embryon est protégée par la prohibition de l'avortement dans l'article
218 du Code pénal, prohibition qui ne souffre que des exceptions limitées
dans les cas où la continuation de la grossesse entrait en collision avec
le droit à la vie ou d'autres intérêts fondamentaux de la mère. Néanmoins,
l'article 218-1 du Code pénal dispose que des actes dont les effets se
font sentir avant la nidation de l'œuf fécondé dans l'utérus ne sont pas
considérés comme avortement dans le sens de la norme précitée. Dès
lors, l'embryon fécondé ex utero et non encore implanté pourrait faire
l'objet de recherches scientifiques ou d'autres mesures ne visant pas à sa
conservation. Dans le but d'accorder une protection efficace aux embryons
contre toute forme d'utilisation abusive dès l'instant de la conception le
7 Anna HOCHREUTER, « La transposition des directives européennes en Allemagne »,
in: Serge SOUMASTRE (éd.), Droit et génie génétique, Paris 1994, p. 80 ; KELLER,
GÜNTHER, 98 BGBl. BGBI.I, KAISER, I, 3018. 2631. op. cit. (note 1), p. 61. R. GROTE : BIOÉTHIQUE ET LÉGISLATION ALLEMANDE 89
législateur allemand a limité rigoureusement par des dispositions de nature
pénale la production, l'acquisition et l'utilisation des embryons.
La création des embryons à une fin autre que la procréation est
interdite (art. 1-1, 1-2). Néanmoins, dans le contexte de la
médicalement assistée la création des embryons surnuméraires, c'est-à-
dire des embryons conçus dans la perspective d'une grossesse mais dont
on n'a plus besoin à cause de la réussite d'une implantation antérieure,
ne peut guère être évitée, étant donné l'état de la science médicale qui
ne garantir le succès immédiat d'implantation de l'embryon. Il y a
donc le risque de l'utilisation des embryons surnuméraires à des fins
autres que la provocation d'une grossesse. Pour minimiser ce danger, la
loi limite les embryons qui peuvent être transférés ou fécondés dans
l'utérus maternel au nombre de trois au cours d'un même cycle (art. 1-
1, nos 3, 4). En outre, il est interdit de procéder à la fécondation de plus
d'ovocytes d'une femme qu'il n'est permis d'en transférer au cours d'un
cycle (art. 1-1, n°5).
Toutefois, même dans le système allemand le problème des embryons
surnuméraires ne peut pas être complètement évité car cela supposerait
une prohibition stricte de toute forme de procréation in vitro™. La loi
allemande ne règle pas expressément le sort des embryons surnuméraires
conçus dans le respect des limites légales. Elle ne fait que prohiber, d'une
façon négative, toute utilisation abusive des humains. Selon
l'article 2-1, est passible d'une peine d'emprisonnement maximale de trois
ans ou d'une amende quiconque cède un embryon issu d'une procréation
extracorporelle ou prélevé sur une femme avant la fin de la nidation dans
l'utérus ou qui le remet, l'acquiert ou l'utilise à une fin autre que sa
conservation. De la même façon, le développement extracorporel d'un
embryon humain à une fin autre que la grossesse est interdite (art. 2-
2). De cette réglementation, il résulte que la congélation des embryons
surnuméraires en vue d'une implantation ultérieure est permise par la loi.
Les termes employés par le législateur semblent indiquer que seulement
un abus « actif» des embryons surnuméraires est pénalisé. Cela signifie,
selon la doctrine majoritaire en Allemagne, que la simple omission des
mesures positives aptes à prolonger la vie de l'embryon en dehors du
corps maternel ne serait pas menacée de sanction pénale n.
Un autre problème réglé par la loi relative à la protection des embryons
concerne le diagnostic préimplantatoire. Ce diagnostic consiste à prélever
sur l'embryon une ou deux cellules, puis, après « amplification » de
l'ADN 12 de ces cellules par génie génétique, à déterminer s'il est porteur
de certaines maladies exceptionnellement graves. Le diagnostic préimplant
atoire pourrait donc conduire à des pratiques eugéniques. Il peut permettre
également d'identifier le sexe de l'embryon 13. La prohibition du diagnostic
1011 KELLER, Winfried BROHM, GÜNTHER, « Forum KAISER, : Humanbiotechnik, op. cit. (note 1), Eigentum p. 95. und Menschenwürde »,
Juristische Schulung 1998, p. 203.
12 Acide désoxyribonucléique, matière constitutive des chromosomes.
13 CHABERT-PELTAT, BENSOUSSAN, op. cit. (note 3), p. 140 et s. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1999 90
préimplantatoire en droit allemand découle de l'article 8-1 en combinaison
avec l'article 2-1 de la loi relative à la protection des embryons. L'article
8-1 statue que, aux fins de la présente loi, le terme «embryon» ne
se réfère pas seulement à l'ovocyte humain fécondé et susceptible de
développement, mais aussi à toute cellule omnipotente, prélevée sur un
embryon, qui peut se diviser en présence des autres conditions requises
et devenir un individu. Or, le diagnostic préimplantatoire suppose le prél
èvement sur l'embryon d'une ou deux de ces cellules omnipotentes, prélève
ment qui ne sert pas à leur conservation, comme le demande l'article 2-
1 de la loi, mais à leur dissection à des fins analytiques. Dans cette logique,
le diagnostic préimplantatoire constitue donc une utilisation abusive d'un
embryon humain . Toutefois, cette interdiction absolue est vivement
critiquée par une partie de la doctrine allemande car elle serait en pleine
contradiction avec les règles sur l'avortement. Selon la législation en
vigueur, l'embryon peut, après sa nidation, faire l'objet d'un diagnostic
prénatal, c'est-à-dire des analyses médicales ayant pour but de détecter
in utero chez l'embryon ou le fœtus les signes d'une affection grave. Si
l'analyse montre que l'enfant à naître sera atteint, avec une forte probabil
ité, d'une affection irrémédiable d'une gravité particulière la loi actuelle
permet, selon l'interprétation courante de l'article 218 a-2 du Code pénal,
l'interruption volontaire de la grossesse. En vertu de ces règles non harmon
isées un couple est donc contraint de procéder d'abord à l'implantation
de l'embryon avant de pouvoir recourir au diagnostic prénatal et, le cas
échéant, à l'avortement. Une discussion qui a pour but de lever ces
contradictions par l'amendement de la loi sur la protection des embryons
a déjà commencé en Allemagne 15.
La législation allemande ne vise pas seulement la protection de la
vie de l'embryon, elle veut également conserver la structure familiale
dans l'intérêt de l'enfant futur. C'est pourquoi elle s'oppose aux techniques
de procréation qui donnent lieu à la dissociation de la maternité génétique
et de la maternité gestationnelle 16. La loi sanctionne pénalement le transfert
à une femme d'ovules provenant d'une autre (art. 1-1, n° 1) et la fécondat
ion artificielle d'un ovocyte à une fin autre qu'une grossesse chez la
femme ayant fourni l'ovocyte (art. 1-1, n° 2). Pour la même raison, elle
interdit le prélèvement d'un embryon sur une femme avant la fin de la
nidation aux fins de le transférer chez une autre femme, et l'insémination
artificielle ou le transfert d'embryon chez une femme prête à céder définit
ivement son enfant à un tiers après la naissance de l'enfant (mère de
substitution). Ces mesures cherchent à éviter que le lien de l'enfant avec
sa mère, qui a toujours été la relation familiale la plus stable («mater
semper certa est »), soit irrémédiablement rompu 17. A titre complémen-
15141617 BROHM, Roberto KELLER, ANDORNO, op. GÜNTHER, cit. (note « Les KAISER, 11), droits p. 204. nationaux op. cit. (note européens 1), p. pp. face 208. 147, à la 153. procréation médicale
ment assistée : primauté de la technique ou primauté de la personne ? », Revue internationale
de droit comparé 1994, p. 146. R. GROTE : BIOÉTHIQUE ET LÉGISLATION ALLEMANDE 91
taire, la loi du 27 novembre 1989 18 relative aux offres d'adoption (A dop-
tionsvermittlungsgesetz) sanctionne pénalement toute activité promotrice
visant à encourager ou faciliter la conclusion des conventions sur une
maternité de substitution. Toutefois, elle n'interdit pas la conclusion du
contrat de substitution en tant que telle. De la même façon, les femmes
qui sont parties à une éventuelle convention de substitution sont exemptes
de sanction pénale par l'article 1-3 de la loi relative à la protection des
embryons.
Une autre disposition qui veut protéger les intérêts de l'enfant à naître
est contenue dans l'article 4-1, n° 3, qui interdit de procéder sciemment à
la fécondation artificielle d'un ovocyte en utilisant le sperme d'un homme
défunt (inseminatio post mortem). Elle empêche qu'un enfant soit déjà
orphelin au moment de sa conception 19.
Un troisième groupe de dispositions protège en premier lieu une
certaine conception de la dignité humaine. Ces dispositions comprennent
l'interdiction du choix du sexe dans l'article 3, c'est-à-dire la sanction
pénale de la fécondation artificielle d'un ovocyte humain avec un spermato
zoïde choisi en fonction du gonosome qu'il contient (sauf dans des cas
exceptionnels où le choix du spermatozoïde sert à protéger l'enfant contre
certaines maladies graves liées au sexe). Cette interdiction vise à conserver
la proportion naturelle entre les sexes et la conception d'une individualité
humaine non soumise à des manipulations génétiques20. L'article 6 de
la loi sanctionne la création et le transfert d'un embryon humain possédant
le même génotype qu'un autre embryon, un fœtus ou une personne vivante
ou décédée (clonage). L'interdiction du clonage est basée sur la conviction
que cette technique de procréation détruit la singularité de la personnalité
humaine et compromet irrémédiablement là dignité de la personne ainsi
conçue, étant donné que leurs caractéristiques génétiques ont été sélection
nées en fonction des préférences d' autrui21. La création des chimères et
des hybrides fait également l'objet d'une interdiction pénale. La loi exclut
la création des êtres vivants porteurs des informations génétiques de plus
de deux parents (de la même espèce ou des différentes espèces mammifèr
es) en interdisant la combinaison d'un embryon humain avec d'autres
embryons possédant des génotypes différents au sein d'un syncytium ainsi
que l'association à l'embryon d'une cellule possédant un génotype autre
que celui des cellules de l'embryon et susceptible de s'en différencier
ultérieurement (art. 7-1, nos 1, 2). Il est également prohibé de créer des
embryons hybrides susceptibles de différenciation par la fécondation d'un
ovocyte humain avec le sperme d'un animal ou d'un ovocyte animal avec
le sperme d'un homme (art. 7-1, n° 3) 22. Un embryon qui a été obtenu
1922202118 BGBI.I, KELLER, II n'est donc 2017. GÜNTHER, pas exclu KAISER, de féconder op. un cit. ovocyte (note 1), animal p. 236. 227. 215. au moyen du sperme d'un
homme si cette fécondation ne conduit pas à la création d'un embryon susceptible de
différenciation. Cette méthode de fécondation s'est parfois avérée nécessaire dans la pratique
parce qu'elle permet dans beaucoup de cas une analyse exacte des causes de l'infertilité REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1999 92
par une manipulation pénalisée dans l' article 7-1 ne doit pas être transféré
chez une femme ou un animal. Au surplus, aucun embryon humain,
quelque soit la manière de sa conception, ne doit être transféré chez un
animal (art. 7-2). Les normes précitées protègent la dignité de l'embryon
contre les expérimentations génétiques particulièrement graves mais aussi,
dans le cas de la création des hybrides possédant à la fois des informations
génétiques humaines et celles d'un animal, la dignité de l'humanité en
tant que telle.
Enfin, la loi s'efforce de garantir la libre décision des donneurs de
nos gamètes 1,2 pénalise quant à la la fécondation conception artificielle des enfants. d'un C'est ovocyte pourquoi sans que l'article la femme 4-1,
dont l' ovocyte est fécondé et l'homme dont le spermatozoïde est utilisé
pour la fécondation aient donné leur consentement. Le transfert d'un
embryon chez une femme sans consentement préalable est également
interdit.
2. Les lacunes de la loi relative à la protection des embryons
La loi relative à la protection des embryons ne contient pas une
réglementation complète de toutes les questions liées à la généralisation
des techniques de procréation médicalement assistée mais se contente de
formuler des sanctions pénales dans le cas de leur application abusive.
Une « grande loi » couvrant tous les aspects du problème, y compris les
aspects civils et médicaux, aurait soulevé des difficultés constitutionnelles
en raison des compétences limitées du législateur fédéral en matière de
santé publique au moment de l'adoption de la loi : la révision constitution
nelle qui ajoutait la législation sur la fécondation artificielle des êtres
humains à la liste des matières de compétences législatives concurrentes
n'avait lieu que quatre ans plus tard23. Néanmoins, jusqu'à maintenant
le législateur fédéral n'a pas utilisé ses nouvelles compétences pour comp
léter la loi relative à la protection des embryons ou remplacer la législation
actuelle par une réglementation plus comprehensive. Il faut donc se référer
aux règles déontologiques et aux décisions de la jurisprudence — notam
ment en matière de filiation — pour gagner une vue d'ensemble sur les
limites et conséquences juridiques du recours à la procréation médicale
ment assistée en droit actuel.
La loi relative à la protection des embryons ne règle pas les différentes
méthodes de la procréation artificielle en tant que telles. Elle présuppose
leur admissibilité, car elle n'interdit que certaines formes abusives de leur
application (cf. art. 1 de la loi). Toutefois, elle confie la responsabilité
pour les mesures de procréation à un médecin et en fait une condition
nécessaire de leur légalité. L'article 9 statue que seul un médecin peut
effectuer une insémination artificielle, transférer un embryon humain chez
une femme et conserver des embryons et des ovocytes fécondés. Le
chez l'homme, v. Adolf LAUFS, « Artifizielle Reproduktion. Embryonenschutzgesetz », in
LAUFS (éd.), Handbuch des Arztrechts, Munich 1992, p. 742.
23 LAUFS, op. cit. (note 22), p. 741.

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