Autriche - article ; n°3 ; vol.17, pg 711-726

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Revue internationale de droit comparé - Année 1965 - Volume 17 - Numéro 3 - Pages 711-726
16 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : vendredi 1 janvier 1965
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M. Wolfgang-Rüdiger Mell
Autriche
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 17 N°3, Juillet-septembre 1965. pp. 711-726.
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Mell Wolfgang-Rüdiger. Autriche. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 17 N°3, Juillet-septembre 1965. pp. 711-726.
doi : 10.3406/ridc.1965.14349
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1965_num_17_3_14349AUTRICHE
par
Wolfgang-Rüdiger MELL
Rapporteur à l'Institut de droit comparé de l'Université de Vienne
I. — Le principe de l'égalité. C'est le développement des droits
de l'homme, intervenu après la fin de la seconde guerre mondiale, qui
se trouve à l'origine des réformes du droit de la famille. La tendance
actuelle vise à donner ces droits, garantis par la Constitution, comme
base à des secteurs aussi vastes que possible de notre législation. Le
souvenir d'un passé récent — il suffit de songer aux persécutions
raciales — confère au principe de l'égalité une signification toute
particulière. Cette évolution tend même à limiter au profit de ce
principe la liberté des contrats, l'autonomie des parties. Ce n'est pas
seulement l'Etat mais aussi l'individu qui doit avoir l'obligation de
traiter sur un pied d'égalité son partenaire (1). Le législateur doit
donc aussi rendre conformes au principe de l'égalité les rapports de
droit privé qu'il réglemente lui-même.
Le mariage est l'union de deux personnes de sexe différent.
L'homme et la femme ne sont pas semblables et leur situation juridi
que ne doit pas être rendue identique mais équivalente (2). Le Code
civil autrichien (ABGB) a sans doute, très probablement même, sa
tisfait à cette condition en 1811. Mais, depuis cette date, le rôle de
la femme dans la société s'est transformé dans la pratique (2 a) et
(*) Traduit de l'allemand par Mlle Denyse Chast, assistante au Centre français de
droit comparé.
(1) II en est ainsi pour l'art. 9 du premier projet partiel d'une codification du droit
du travail autrichien. Cf. F. Bydlinski, « Zum arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrund-
satz » in Das Recht der Arbeit, Wien, 1962, pp. 53-Gl.
(2) Du même auteur : « Der Gleichheitsgrundsatz im österreichischen Privatrecht »,
in Verhandlungen des ersten österreichischen Juristentages, Wien, 1901, vol. I/l, p. 74 et s.
(2 a) L. Scheucher, « Der Entwurf eines neuen Ehegüterrechtcs », in Informationen
der Wiener Katholischen Akademie, 8e année, 1963-1964, n° 4, p. G et s. : « La structure
de la famille, de la société et de l'économie au début du xixe siècle était tout à fait diffé
rente de ce qu'elle est de nos jours. Si l'économie reposait à cette époque uniquement sur
le travail de l'homme, et si l'homme, en tant que soutien de famille, était son véritable chef,
tandis que l'activité de la femme se limitait aux travaux ménagers, de nos jours, le cas
de la femme mariée et mère qui exerce une activité professionnelle est fréquent. Les prin
cipes sur lesquels reposait le régime matrimonial traditionnel — inégalité des sexes, entre
tien de la famille assuré par les revenus du mari, manque d'expérience de la plupart des
femmes en ce qui concerne les questions économiques et financières — ont cessé d'exister
De ce fait, la réglementation juridique basée sur l'ordre ancien a été aussi dépassée ». 712 AUTRICHE
de nombreuses différences, qui étaient autrefois justifiées par les
faits, se heurtent de nos jours au principe de l'égalité devant la loi.
II. — Historique du projet autrichien. Le ministère de la Justice
autrichien a entrepris la réforme du droit de la famille dès la fin
de la seconde guerre mondiale. Il existe un projet, remontant à 1951,
qui a été élaboré par d'éminents représentants de la vie juridique
autrichienne. Ce projet visait à donner une réglementation nouvelle
à l'ensemble du droit de la famille, selon des principes qui, encore
à l'heure actuelle, semblent révolutionnaires. A titre d'exemple citons
l'égalité établie entre l'enfant naturel et l'enfant légitime et qui ne
correspond pas encore (3) à notre conception du droit. Ces tentati
ves étaient trop hardies et ne pouvaient donc qu'être vouées à l'échec.
On se propose maintenant de procéder à la réforme du droit de la
famille par étapes (4). Depuis 1960, l'Autriche a un nouveau droit de
l'adoption qui, reléguant au second plan tous les autres intérêts, tend
avant tout à favoriser les possibilités d'éducation qu'offrent les pa
rents adoptifs (5). Le projet d'une « loi fédérale concernant la nou
velle réglementation du droit des successions entre époux et le r
égime matrimonial légal » se trouve depuis 1963 au stade des débats
parlementaires (6). Ces matières faisant l'objet d'une nouvelle régl
ementation resteront dans le cadre de l'ABGB qui sera remanié à cette
fin (7). Cette méthode présente évidemment le risque qu'un esprit
nouveau soit introduit dans le vénérable Code civil (ABGKB) et que
(:}) La disposition du Code de Joseph II de 1786 (Première Partie, Section 4, art. 16),
qui donnait les mêmes droits aux enfants nés hors mariage, de deux personnes célibataires,
qu'aux enfants légitimes, n'est restée dans l'histoire du droit autrichien qu'un épisode.
Sur les dernières tentatives de réformes, v. W. Sperl, « Zum Gesetzentwurf über eine
neue Rechtsstellung des unehelichen Kindes », in Österreichische Juristen-Zeitung, 1964,
p. 141 et s. ; H. Hiltscher, « Betrachtungen zum neuen Entwurf eines Bundesgesetzes
über die Neuordnung der Rechtsstellung des unehelichen Kindes », in Osterreichische
Juristen-Zeitung, 1965, p. 141 et s.
(4) Pour une vue d'ensemble sur la réforme du droit des personnes, v. H. Ent, « Die
Reform des Familienrechts » (les nouvelles dispositions concernant la protection des jeu
nes, l'adoption, le droit successoral des époux et le régime matrimonial, la situation jur
idique de l'enfant né hors mariage), in Juristische Blätter, 1964, p. 29 et s. V. aussi, du
même auteur, « Die geplante Neuordnung des gesetzlichen Erbrechts des Ehegatten und
des gesetzlichen ehelichen Güterstands, ein Schritt zur Reform des Familienrechts », in
Osterreichische Notariats-Zeitung, 1962, pp. 49-58, 05-72.
(5) H.H. Hoyee, « Le nouveau droit de l'adoption en Autriche », in cette Revue,
1961, pp. 572-584 ; V. Steininger, « Kritische Studien zum Adoptionsrecht » in Juristische
Blätter, 1963, pp. 453-462, 511-522, 555-563.
(0) Le ministère de la Justice autrichien a élaboré trois projets. C'est le dernier en
date que nous allons exposer ici ; il a été soumis au Nationalrat en tant que projet gou
vernemental (publié in Stenographische Protokolle des Nationalrates der Republik Osterreich,
X. Gesetzgebungsperiode, Beilagen, vol. I, n° 94). D'importants changements ont été effectués
entre le premier et le deuxième projet. D'après le premier projet la compensation des bénéf
ices ou des pertes devait être faite sur la base d'une quote-part déterminée, et cela, même
en cas de dissolution du mariage par la mort de l'un des conjoints.
(7) Les articles indiqués au début des sections VI-XIII se réfèrent ù la rédaction qui
serait donnée à l'ABGB. 71 o AUTRICHE
la fragmentation formelle du Code ne soit évitée qu'au prix de son
effritement spirituel (8) .
III. — Le modèle allemand. Le législateur allemand s'est trouvé
également dans l'obligation de mettre en œuvre le principe de l'égal
ité par une réforme du droit de la famille. Après une période de
plus de cinq ans sans réglementation législative (9), la loi sur l'égal
ité des droits de l'homme et de la femme en matière de droit privé
est entrée en vigueur en 1958, et elle a servi de modèle à l'Autriche.
Le législateur allemand a choisi comme régime matrimonial légal
un régime appelé Zugewinngemeinschaft (communauté de bénéfices)
qui est en réalité un régime de séparation de biens avec compensation
du bénéfice (9 a) . A de nombreux points de vue, ce régime est analogue
à celui de la communauté d'acquêts. Il évite néanmoins les difficul
tés résultant de la propriété commune et de la liquidation des compt
es. La communauté de bénéfices ne fait pas naître de droits réels,
ni pendant le mariage ni après; chacun des conjoints devient l'uni
que propriétaire de ce qu'il acquiert, et il peut en disposer libre
ment. L'effet final de cette communauté se traduit par une créance
monétaire au profit du conjoint le moins favorisé lors de la dissolu
tion du régime matrimonial.
Dans la zone de l'Est également (République démocratique all
emande), les problèmes du régime matrimonial sont à l'ordre du jour.
Là aussi on reconnaît le principe de l'égalité des époux, mais on se
place à un tout autre point de vue. Cette reconnaissance est déter
minée par la conception soviétique qui considère que l'homme et la
femme ont la même valeur comme main-d'œuvre pour l'Etat (10) :
on reconnaît à la femme les mêmes droits afin qu'elle déploie une
activité qui profite à l'ensemble du peuple et contribue à la consol
idation de l'ordre antifasciste et démocratique (11). Dès 1949, donc
plus tôt même que dans la République fédérale d'Allemagne, la s
ituation a cessé d'être réglementée par la loi, et le droit d'administrat
ion et de jouissance du mari (art. 1363 BGB) s'est trouvé abrogé.
La même année, Mmo Hilde Benjamin, qui devait par la suite deve
nir ministre de la Justice (12), demandait que l'on adoptât la com
munauté de bénéfices. Actuellement le régime légal est celui de la
(8) Cf. K. Staufer, « Das neue Adoptionsgesetz », in Österreichische Notariuls-Zeilung,
19G0, p. 145.
(9) H. Döllk, « Allemagne », in Rotjast, Herzog et Za.ttay, Le régime matrimonial légal
dans les législations contemporaines, Paris, 1957, pp. 29-35.
(9 a) Cf. TJeitzke, « La loi allemande sur l'égalité de l'homme et de la femme », in
cette Revue, 1958, p. 39 et s., surtout p. 47.
(10) H. Conrad, « Grundprobleme einer Reform des Familiciircchtes », in Arbeits
gemeinschaft für Forschung des Landes Nordrhein-Weslfalen, Geisteswissenschaf len, n° lü,
Köln-Opladen, 1954, p. 79.
(11) Gesetzblatt der Deutschen Demokratischen Republik, année 1950, n° 111. Pour un
exposé comparatif du droit de la famille sur une base idéologique v. F. Jansen, Leitfaden
des Familienrechts der Demokratisclien Berlin 1958.
(12) Vorschläge zum neuen deutschen Familienrecht, Bücherei der deutschen Frau,
Berlin, 1949, p. 22 et s. 714 AUTRICHE
séparation de biens ; la jurisprudence a immédiatement déduit du
principe de l'égalité de l'homme et de la femme l'existence d'un droit
a la compensation du bénéfice (13). Le projet de Code de la famille
de 1954 (14) prévoit la communauté d'acquêts comme régime légal.
IV. — Pour et contre la communauté de bénéfices. Le concept
de cette communauté repose sur l'idée que les époux exercent une in
fluence réciproque sur le développement de leurs patrimoines. De plus,
il suppose que cette influence est positive (15), que les époux s'aident
dans l'acquisition de biens et ne l'empêchent pas, et qu'en principe
il existe un accroissement du patrimoine, un « bénéfice » (16). Les
partisans de la compensation des bénéfices estiment par conséquent
qu'il est juste de faire participer chacun des conjoints au bénéfice
réalisé par l'autre. Cette compensation ne prend effet que lors de la
dissolution du mariage.
Les arguments qui sont avancés en Autriche lors des discussions
de principe sur la communauté de bénéfices sont en substance les
mêmes qu'en Allemagne. On a reproché à cette communauté d'être
surtout conçue en vue de la dissolution du mariage. Mais le fait qu'elle
reste à l'arrière -plan pendant la durée du mariage présente précisé
ment un avantage; tant que le mariage existe, il faut se garder de
semer des germes de discussion ou de mécontentement (17). Tant
qu'il existe une communauté correspondant à l'essence du mariage, les
conjoints n'ont besoin ni de loi ni de juge. Lorsque cette communauté
se fissure, la dissolution du mariage se produit de toute façon. Un au
tre argument a plus de poids: le mariage n'est pas un acte juridique
à titre onéreux ; les deux parties y apportent leurs prestations en sa
tisfaisant à l'obligation légale de l'assistance mutuelle (18). Cela cor
respond aussi à notre conception du droit. Les époux, en règle génér
ale, ne songent pas le moins du monde à se faire rembourser leurs
prestations. Le partage des bénéfices ne se justifie qu'à un seul point
(13) Neue Justiz, 1952, p. 489 ; Entscheidungen des Obersien Gerichts der Deutschen
Demokratischen Republik, vol. 3, p. 56 (1953), vol. 5, p. 139 (1957), vol. 6, p. 145 (1958),
vol. 7, p. 222 (1960).
(14) Neue Justiz, 1954, pp. 377-388. Partiellement reproduit par H.A. Dumbois,
« Familienrechtsreform », in Glaube und Forschung, vol. VIII, Witten-Ruhr, 1955, pp. 72-
76. La communauté des acquêts ne comprend que les biens « qui sont utilisés en commun
ou qui de quelque autre manière servent à la vie commune de la famille » (art. 17). Autre
ment, il y aura séparation de biens avec compensation des bénéfices (art. 22).
(15) Ce point est contesté par K. Hübneb, « Gleiche Rechte für Mann und Frau »,
in Deutsche Rechts-Zeitschrift, fasc. suppl. n° 14, Tübingen, 1950 ; du même auteur « Wider
die Zugewinstgemeinschaft », in Archiv für die civilistische Praxis, vol. 151, 1950-1951,
pp. 416-433. De même, J. Nowak, « Zum Gesetzentwurf des Bundesministeriums für
Justiz über die Neuordnung des Erbrechtes des Ehegatten und des gesetzlichen Güter
standes », in Juristische Blätter, 1963, p. 140.
(16) « Accroissement du patrimoine » (Vermögenszuwachs ) et « bénéfice » (ZugewinnJ
ont la même signification. C'est pour des raisons linguistiques que le projet autrichien évite
le terme « Zugewinn » employé par le législateur allemand.
(17) Cf. les notes explicatives du projet gouvernemental précité (note 6), p. 9.
(18) Prise de position de l'Association catholique des familles d'Autriche concernant
le premier projet (note 6). De même Nowak, op. cit. (note 15), p. 142 : « Le mariage n'est
pas une entreprise conçue à des fins lucratives ». 715 AUTRICHE
de vue: le mariage est conçu comme devant durer toute la vie mais,
d'après notre législation actuelle, il peut cependant être dissous pré
maturément. La confiance des époux en une communauté durable doit
être protégée. Le partage des bénéfices n'est nécessaire que lorsque le
mariage se termine autrement que par la mort d'un des conjoints.
V. — Quote-part déterminée ou évaluation judiciaire f Les contro
verses les plus vives ont lieu entre les partisans mêmes de la commun
auté de bénéfices sur le point suivant : les bénéfices doivent-ils être
répartis selon des quotes-parts déterminées ou selon l'évaluation du
juge ? La deuxième solution offre l'avantage de pouvoir être mieux
adaptée aux cas d'espèce, la première en revanche est plus facile à
appliquer. Le législateur allemand a choisi cette dernière. Il fait pro
céder en principe à la répartition par moitié (art. 1378 BGB), mais
les cas d'injustice flagrante sont atténués par une clause spéciale
Cart 1381). Le Code civil suisse, dont le régime matrimonial légal est
analogue à cette communauté, a aussi choisi, contrairement à l'avant-
projet d'Eugen Huber, la quote-part déterminée (19).
Les juristes autrichiens (20) repoussent presque a l'unanimité la
quote-part déterminée. Les arguments invoqués reposent sur des cas
extrêmes : on cite en particulier l'exemple de la femme qui aime le
luxe, qui ne pense qu'à dépenser l'argent de son mari. On part aussi
de l'idée, d'ailleurs parfaitement juste, que le travail de la ménagère
n'augmente pas en fonction du revenu du mari mais qu'au contraire
il tend à diminuer lorsque ce s'accroît (21). En tant que maî
tresse de maison et mère de famille, la femme d'un homme dont le
revenu est élevé n'a pas plus de travail mais moins de travail que la
femme de celui dont le revenu est modeste (22).
En Autriche, on aurait en principe la possibilité de tenir compte
de l'apport effectif de chacun des conjoints à l'accroissement du pa
trimoine de l'autre. Ce principe est néanmoins battu en brèche par
diverses exceptions. La première résulte du fait que cette possibil
ité se trouve limitée à la durée du régime matrimonial. Or les époux
peuvent exercer dans certains cas une influence sur le développement
de leurs patrimoines qui se prolongera au delà du moment de la disso
lution, par exemple si l'un des conjoints fait donner une formation
professionnelle à l'autre; cependant, on ne tient pas compte d'un
tel accroissement de la capacité professionnelle. Deuxième point: la
participation de l'époux aux bénéfices réalisés par l'autre conjoint
peut être réduite mais elle ne peut jamais dépasser 50 % (23). Troi
sièmement : les conjoints peuvent « déduire » certaines charges étran-
(19) Art. 214, al. 1, invoqué par le projet gouvernemental allemand, Verhandlungen
des deutschen Bundestages, 2. Wahlperiode, Doe. n° 224, p. 45.
(20) V. F. Bydlinski, « Der Gleichheitsgrundsatz », op. dt. (note 2), p. 129.
(21) F. Bergek, « Der Gleichberechtigungsgrundsatz der Bundesrepublik Deutsch
land und seine Bedeutung für Osterreich », in Zeitschrift für das gesamte Familienrecht,
1961, p. 93.
(22) Hübneb, « Gleiche Rechte... », op. cit. (note 15), p. 64, note 17 ; du même auteur,
« Wider die Zugewinstgemeinschaft », op. cit. p. 425.
(23) Les arguments du projet gouvernemental (note 6), p. 20, sont confus.
46 716 AUTRICHE
gères au mariage. Il s'agit là des dettes grevant le patrimoine ini
tial, des différentes obligations alimentaires à l'égard de la femme
divorcée, des enfants d'un autre lit, et, dans certains cas, de l'an
cienne maîtresse. Quatrièmement: c'est l'apport positif de l'époux
aux acquêts de l'autre qui est évalué. Pour leurs dépenses les époux
sont libres. Ils peuvent dépenser sans aucune restriction les biens ac
quis et, par là aussi, la quote-part de l'autre conjoint ; l'économie
n'est pas récompensée.
VI. — Conditions de la compensation des 'bénéfices (art. 1238).
D'après le projet autrichien, le droit à compensation existe en cas
de divorce, de déclaration de nullité et d'annulation du mariage. En
cas de décès, on prévoit une solution à caractère successoral. Le pro
jet ne contient aucune disposition concernant le cas de la dissolution
du mariage par déclaration de décès. Des difficultés pourraient sur
gir au cas où les deux épouses d'un bigame font valoir leurs droits
à la compensation des bénéfices; c'est à l'appréciation du juge qu'on
devra avoir recours dans un tel cas.
Pour qu'il y ait droit à compensation, il faut de plus que le pa
trimoine de l'un des conjoints ait subi une augmentation inférieure
à celle du patrimoine de l'autre. Un ancien projet autrichien pré
voyait aussi la compensation des pertes. Les critiques très vives susci
tées par cette disposition, qui allait au delà de la loi allemande, l'ont
fait disparaître ; les auteurs du projet se montrent toujours persua
dés qu'une réglementation qui ne tient pas compte des pertes risque,
dans certains cas d'espèce du moins, d'être injuste.
Si l'on s'en tient à une interprétation rigoureuse deux condi
tions entre autres doivent être réalisées pour qu'il y ait droit à com
pensation : 1° les deux conjoints doivent avoir enregistré une aug
mentation de leurs patrimoines respectifs, 2° ces augmentations des
patrimoines ne doivent pas être d'un montant égal. Il n'y a donc
pas obligation de procéder à une compensation au cas où le patri
moine, même si ce n'est que celui de l'un des conjoints, a diminué,
ou au cas où les deux augmentations sont d'un montant égal.
Une autre condition requise a pour but d'empêcher qu'un ayant
droit ou un cessionnaire fasse valoir une créance que le conjoint lui-
même n'a pas fait valoir : « La créance ne prend naissance que lors
que le conjoint la fait valoir par voie judiciaire ou extra-judiciaire »
(art. 1238 in fine).
En raison des termes employés, cette formulation n'est guère
heureuse — peut-on faire valoir quelque chose qui n'existe pas ? —
et elle soulève d'importants problèmes juridiques. Ainsi la question
se pose de savoir quand commence la prescription (24) ; un droit peut-
il commencer à se prescrire avant d'être né ?
(24) On peut noter les termes prudents des notes explicatives : « D'après les prin
cipes qui s'appliquent à l'art. 1487, il y a lieu d'admettre que le délai de prescription de
trois ans court à partir du moment où le jugement prononçant la nullité du mariage, son
annulation ou le divorce a force de chose jugée ». AUTRICHE 717
II reste enfin cette question : que faut -il entendre exactement par
« faire valoir le droit par voie extra-judiciaire » ? S'agit-il d'une
déclaration qui doit faire l'objet d'une réception ? Ou est-ce la théorie
de l'émission qui s'applique ? La créance est-elle transmise par hé
ritage si le titulaire du droit meurt durant le délai d'expédition ?
Ou la mise en œuvre du peut-elle aussi se faire tacitement, par
le seul fait que le titulaire du droit dispose de la créance, la cède, la
met en gage ou la lègue à un tiers ?
VII. — Facultés de disposition durant le mariage. Dépenses
particulières (art. 1239). — En principe, les conjoints ne sont pas
responsables l'un vis-à-vis de l'autre pour l'administration et l'utilisa
tion de leurs patrimoines. Ce point prête à de nombreuses discussions.
Le risque qu'un des conjoints ne détourne ou n'aliène à titre gratuit
l'accroissement du patrimoine mérite d'être pris en considération
du point de vue de la politique législative ; certains ont réclamé pour
la femme le droit de prendre part aux décisions concernant l'utilisa
tion du revenu familial (25). Le projet autrichien s'efforce aussi sur
ce point d'atténuer la rigidité du principe en prévoyant des except
ions. Au terme du régime matrimonial, on adopte la fiction que cer
taines diminutions du patrimoine ne sont pas intervenues ; c'est dire
que les biens qui existent en fait au terme du régime sont augment
és d'un montant correspondant auxdites diminutions. Trois groupes
de diminutions donnent lieu à l'application de ce procédé :
1) les diminutions qui avaient pour but de porter préjudice à
l'autre conjoint ;
2) les qui peuvent être considérées comme une dila
pidation du patrimoine, c'est-à-dire l'aliénation d'éléments du pa
trimoine à la légère et sans tenir compte de leur valeur réelle ;
3) les diminutions dues à certaines libéralités faites à des
tiers (26). Ces libéralités sont délimitées de fay on négative: « à moins
que l'autre conjoint... n'ait donné son approbation (27) ou qu'il ne
s'agisse de l'accomplissement d'une obligation imposée par la loi,
d'un cadeau d'usage, d'une donation d'utilité publique et d'un mont
ant raisonnable, ou qui correspond à un devoir moral
ou aux conventions sociales ».
Certaines charges étrangères au mariage, en premier lieu les obli
gations alimentaires, doivent être supportées en commun par les
époux (cf. la section V ci-dessus).
(25) Par exemple Mme Lola Solar, député, au cours des débats sur le budget de 1960,
Stenographische Protokolle über die Sitzungen des Nationalrates der Republik Osterreich, IX.
Gesetzgebungsperiode, vol. 1, p. 485.
(26) Cependant le conjoint lésé ne dispose pas de recours contre le tiers enrichi (il
en est autrement selon l'art. 1390 BGB). Les dispositions concernant l'action en nullité
(Anfechtungsordnung) ne peuvent pas être invoquées car le droit à compensation n'existe
pas encore au moment de la diminution du patrimoine, le conjoint lésé n'est pas encore
créancier.
(27) Malgré son consentement, l'autre conjoint ne devient pas donateur et, s'il tombe
dans le besoin par la suite, il ne peut pas exiger que le bénéficiaire contribue à son entret
ien, conformément à l'art. 947 ABGB (sur les intérêts de la donation). 718 AUTRICHE
La Cour Suprême d'Autriche a, dans différentes décisions, estimé
que subvenir à l'entretien d'une maîtresse peut constituer une obl
igation morale pour l'homme (28). Or, l'épouse est-elle obligée de
contribuer à de la maîtresse par le jeu de la compensation
des bénéfices ? En ce qui concerne la maîtresse de la période anté
rieure au mariage, il faut certainement répondre affirmativement à
cette question. Le problème devient plus difficile lorsque la commu
nauté de fait a existé durant le mariage. La Cour Suprême a eu à
s'occuper à plusieurs reprises d'un problème fort semblable: il s'agis
sait du droit à l'entretien d'un conjoint vivant en concubinage. Une
teile prétention a été rejetée comme contraire aux bonnes mœurs (29).
Les mêmes considérations doivent entrer en ligne de compte dans
l'hypothèse précitée, et cela aboutit à un résultat qui peut sembler
absurde : on heurte les bonnes mœurs en invoquant un devoir mor
al (30).
La loi allemande sur l'égalité des droits de l'homme et de la femme
(art. 1375 BGB) comprend parmi les valeurs à ajouter au patrimoine
final les biens dont la perte a été due à la prodigalité. Un projet au
trichien antérieur tenait également compte, quoique de façon diff
érente, des « dépenses excessives et dues à la prodigalité » d'un des
conjoints. Cette disposition a cependant, en raison du caractère peu
clair de sa formulation, été rejetée comme n'étant pas applicable
dans la pratique.
D'après le projet gouvernemental allemand, on devait aussi ajou
ter au patrimoine final les diminutions de patrimoine entraînées par
des délits intentionnels. La Commission juridique du Bundestag all
emand a supprimé cette disposition car elle a estimé que le mariage
était une communauté liée aux aléas du destin (31).
Les peines pécuniaires résultant d'un jugement ne sont pas com
prises dans la liste des valeurs à ajouter. Cette addition peut néan
moins résulter du but de la peine. Prenons, à titre d'exemple, une
amende pour cause d'adultère; dans ce cas il serait paradoxal que le
conjoint adultère parvienne, par le détour de la compensation des
bénéfices, à se faire rembourser une partie de l'amende.
La question se pose de savoir si l'addition des valeurs au patri-
(28) Ehe und Familie, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht, 1954, p. 178 et les
jugements qui y sont cités.
(29) Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivil- und Justizverwal
tungssachen, 1954, n° 134 ; v. les arrêts qui y sont cités.
(30) L'avenir dira quels sont les effets du nouveau régime matrimonial sur le concu-
binat. La jurisprudence autrichienne reconnaît le concubinat comme un rapport inférieur
du droit de la famille et qui, tout comme le mariage, repose sur l'idée du soutien récipro
que. Elle appliquera peut-être au concubinat ayant précédé le mariage la communauté
des bénéfices. Des problèmes intéressants se posent aussi quand le concubinat suit le
mariage, particulièrement en ce qui concerne la prescription. Sur le traitement du concu
binat par la jurisprudence autrichienne, v. F. Schneider, « Die rechtliche Stellung der
Lebensgefährten », in Osterreichische Juristen- Zeitung, 1965, p. 174 et s.
(31) « Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht »,
in Verhandlungen des deutschen Bundestages, 2. Wahlperiode, Doc. n° 3409, p. 10. AUTRICHE 719
moine final aura une portée pratique, car le projet autrichien n'oblige
les époux ni pendant le mariage ni postérieurement à se donner réc
iproquement des renseignements sur le développement de leurs patri
moines (cf. art. 1386 BGB). On s'en remet apparemment à l'intuition
des conjoints car, autrement, comment un des conjoints aurait-il con
naissance des libéralités faites à la dérobée par l'autre époux ?
VIII. — Bénéfices propres (art. 1239 a). Le concept de la « com
munauté de bénéfices » repose sur l'idée que chacun des époux con
tribue d'une façon ou d'une autre aux acquêts de l'autre. Cette idée
ne peut pas être généralisée. C'est la raison pour laquelle on exclut
les accroissements de patrimoine auxquels l'autre conjoint ne peut
pas avoir contribué: « Du patrimoine d'un des conjoints sont à dé
duire sur sa demande les valeurs dont son patrimoine s'est accru par
une donation à titre gratuit entre vifs, à l'exception des donations
faites par l'autre époux, ou pour cause de décès ».
Cette formulation est manifestement trop étroite (32). En com
parant les valeurs à déduire et celles à ajouter, on constatera que la
valeur d'un cadeau d'occasion est à déduire lorsque l'époux en est
le donataire, mais n'est pas à ajouter lorsqu'il en est le donateur.
L'acquisition à cause de mort entraîne en général un accroissement du
patrimoine ; cependant elle peut avoir pour effet une diminution de
celui-ci lorsque la succession est surchargée de dettes. Là aussi,
l'augmentation du patrimoine est prise en considération dans les
valeurs à déduire ; en revanche on ne tient pas compte de la diminut
ion du patrimoine dans les valeurs à ajouter.
Les mots « à sa demande » risquent aussi de soulever des diffi
cultés. L'ABGB utilise cette formule aussi bien pour les demandes
de droit civil que pour les requêtes de procédure. Qui peut demand
er la déduction ? C'est l'époux intéressé lui-même qui doit faire va
loir le droit à la compensation. Une interprétation stricte de ces rè
gles aboutira à la conclusion que ce sont seuls les conjoints eux-mêmes
qui peuvent demander la déduction. Cela porterait une grave at
teinte aux héritiers du débiteur, dans le cas où l'on ne fait valoir
le droit à la compensation qu'après sa mort ; la même chose vaut
d'ailleurs aussi pour les valeurs à ajouter.
IX. — Biens réservés. D'après un projet autrichien antérieur,
les époux avaient la possibilité de prévoir, par voie de convention,
des biens réservés dont les revenus ne reviendraient qu'à l'un des
époux. On répondait ainsi à un besoin qui se fait sentir partout où
les revenus d'un bien sont indépendants de l'activité des époux. Cela
eût suscité de nouveaux problèmes, par exemple la question de savoir
sur quels biens les obligations alimentaires devaient être défrayées :
l'avantage de la communauté de bénéfices, qui consiste à éviter la
distinction de différentes masses de biens, eût été réduit à néant. Le
(32) Par exemple le pretium doîoris obtenu par l'époux entraîne également un
accroissement de son patrimoine auquel le conjoint n'a pas contribué. Dans certains cas,
le pouvoir d'appréciation du juge permet des correctifs; sur ce pouvoir, v. la section XI infra.

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