Belgique - article ; n°3 ; vol.37, pg 767-784

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1985 - Volume 37 - Numéro 3 - Pages 767-784
18 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mardi 1 janvier 1985
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A. -F. Gessner
Belgique
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 37 N°3, Juillet-septembre 1985. pp. 767-784.
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Gessner A. -F. Belgique. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 37 N°3, Juillet-septembre 1985. pp. 767-784.
doi : 10.3406/ridc.1985.2954
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1985_num_37_3_2954R.I.D.C. 3-1985
BELGIQUE
par
Anne-Françoise GESSNER
Assistante à l'Université de Besançon
Les problèmes de droit international privé suscités par la matière de
l'adoption ne se sont pas toujours posés avec la même acuité en Belgique,
dans la mesure où, pendant un temps, l'aspect international de l'adoption
restait en fait une hypothèse purement théorique. En effet, jusqu'à l'appari
tion de la Loi du 22 mars 1940, qui autorisait tous les étrangers à adopter
ou à être adoptés en Belgique, une adoption entre Belges et étrangers ou
entre étrangers n'était possible que s'ils avaient, en application de l'article
13 du Code civil, été autorisés par la loi à établir leur domicile en
Belgique (1).
Toutefois, ce fait n'avait pas empêché la doctrine d'élaborer les règles
nécessaires pour résoudre ce genre de conflit de lois qui n'étaient alors que
théoriques. C'est ainsi que Collard de Slovere, Laurent et Weiss, avaient
préconisé les solutions de droit international privé suivantes (2). Le pre
mier principe posé était que la loi applicable aux conditions de forme d'une
telle adoption serait régie par l'adage locus régit actum, ce qui rendait
la loi belge compétente. Le deuxième principe concernait les conditions
nécessaires pour adopter ou être adopté, qui devaient être régies par la loi
de l'adoptant et celle de l'adopté, c'est-à-dire par application distributive
des lois en présence. La troisième solution concernait les effets de l'adop
tion qui devaient être régis par la loi de l'adoptant.
Avec la Loi du 22 mars 1940, qui autorise les étrangers à adopter ou
être adoptés en Belgique, on aurait pu croire que le législateur allait prévoir
(1) Répertoire pratique du droit belge, Complément V, v° « Filiation adoptive » par J.
CANIVET, Bruxelles, Bruylant, 1977, n° 761, p. 817.
(2) Op. cit., n° 762, p. 817. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1985 768
un système de conflit propre à résoudre les problèmes qui allaient se poser.
Mais là encore le législateur ne prit aucune règle propre à résoudre le
conflit entre les lois dont l'application pouvait être envisagée. Cette carence
législative allait être à l'origine de nombreuses propositions doctrinales et
susciter de nombreuses controverses.
Dans le cadre des propositions doctrinales, Auvray (3) fut le premier
à s'intéresser aux problèmes de droit international privé soulevés par
l'adoption quand il publia son traité sur l'adoption et la tutelle. Son système
rejoignait celui qui vient d'être exposé, à ceci près qu'il le complétait sur
un point et s'en démarquait sur un autre. Tout d'abord, Auvray, palliant
une lacune du système, prévoyait que les conditions corrélatives de l'adop
tion seraient régies, en cas de divergences entre les lois nationales en
présence, par la théorie du cumul, ce qui aboutissait à faire prévaloir la loi
la plus sévère. En second lieu, il préconisait, à l'opposé de la solution
précédente, l'application de la loi nationale de l'adopté aux effets de
l'adoption. Il justifiait cette application de la loi nationale de l'adopté en
déclarant que l'adoption était instaurée dans l'intérêt de l'adopté et que ce
même intérêt exigeait précisément que ce soit la loi nationale de l'adopté
qui détermine les effets de l'adoption. Mais la théorie de l'application
distributive des lois en présence suscitait un problème, dans la mesure où
elle aboutissait à n'autoriser l'adoption que si celle-ci était prévue par
chacune des lois en présence. La jurisprudence, quant à elle, ne s'est pas
arrêtée à cette difficulté puisque, dans un arrêt de la Cour d'appel de
Bruxelles du 17 janvier 1949 (4), elle a homologué l'adoption d'un enfant
belge par des époux hollandais dont la loi nationale ne connaissait pas
l'adoption. On peut s'interroger sur les raisons d'une position qui allait
directement à l'encontre des principes de la théorie de l'application distr
ibutive des lois en présence.
Canivet l'expliquait par deux arguments (5). Le premier consistait à
dire que la loi qui ignore l'adoption ne la prohibe pas. Le second découlait
de l'application de la théorie de l'intérêt social qui est en général celui
de l'adopté, lequel exige que l'adoption soit possible. Canivet, tout en
défendant l'utilisation du critère de l'intérêt social, tant pour les conditions
que pour les effets de l'adoption, propose néanmoins une application
nuancée de cette théorie. C'est ainsi que dans l'hypothèse où la loi étrangère
ignore l'adoption, l'auteur propose une application sans restriction de la
théorie de l'intérêt social. Mais, en ce qui concerne les autres conditions
de l'adoption, il préconise au contraire de ne recourir à cette théorie que
dans le seul cas où la condition serait édictée dans l'intérêt exclusif d'une
des parties. A l'opposé, pour les conditions intéressant les deux parties, il
propose une application cumulative des lois en présence.
Au terme de cette évolution, trois théories différentes étaient en
présence, théories plus ou moins largement appliquées par la jurispru-
(3) Cité in op. cit., n° 763.
(4) C.A. Bruxelles 17 janv. 1949, Journal des Tribunaux (J.T.), p. 122, cité in Répertoire
du droit belge, n° 764, p. 818.
(5) J. CANIVET, « De l'application en Belgique de la loi étrangère en matière d'adopt
ion », n° 11 à 15, J.T. 1953, p. 33, cité op. cit., loc. cit. :
-F. GESSNER ADOPTION — BELGIQUE 769 A.
dence. Il convenait donc de mettre fin à une telle controverse. En ce sens,
une proposition de loi fut déposée le 30 octobre 1962 (6) devant la Chambre
des Représentants, proposition aux termes de laquelle les conditions de
fond et les effets de l'adoption seraient régis par la loi nationale de l'adopté.
Cette solution n'allait pas être suivie par le législateur qui a introduit
le 21 mars 1969 dans l'article 344 du Code civil plusieurs règles de droit
international privé. Trois séries de problèmes ont été réglées par le législa
teur dans cet article : la loi applicable aux conditions d'établissement de
l'adoption et de la légitimation par adoption, ainsi qu'à sa révocation ; la
loi applicable aux effets d'une filiation adoptive ; les conditions de la
reconnaissance d'une filiation adoptive acquise à l'étranger ou d'une déci
sion révoquant une adoption. Mais la loi de 1969, comme nous le verrons
au cours de nos développements, constitue en fait une approche fragment
aire des problèmes, qui laisse en suspens un certain nombre de questions.
I. LA FILIATION ADOPTIVE ETABLIE EN BELGIQUE
S'agissant d'une situation de droit international privé présentant un
élément d'extranéité, le problème qui se pose est celui de déterminer la loi
applicable aux conditions, aux effets et à la révocation de l'adoption.
Nous allons par conséquent envisager successivement ces trois séries de
problèmes.
1. — Les conditions de l'adoption
Les conditions de l'adoption doivent être examinées au regard de la
compétence législative et de la compétence juridictionnelle.
A. — Détermination de la compétence législative
La question de la loi applicable aux conditions de fond de l'adoption
soulève deux séries de problèmes, d'une part la détermination de la loi
applicable à ces conditions, et d'autre part les limites à l'application de la
loi normalement compétente.
1° La détermination de la loi compétente
Deux situations différentes peuvent se présenter, situations qui appel
lent chacune des développements différents, à savoir l'adoption entre
étrangers de nationalités identiques, et l'adoption entre personnes de natio
nalités différentes, hypothèse qui recouvre les cas de entre
Belges et étrangers, et l'adoption entre étrangers de nationalités
différentes.
a) L'adoption entre candidats au lien de même nationalité
Du fait de l'existence d'un élément d'extranéité, la nationalité, quelle
va être la loi applicable aux conditions de fond d'une telle adoption ? En
(6) Répertoire du droit belge,n° 772, p. 819. 770 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1985
la matière, il faut rappeler en premier lieu que l'adoption est indiscutable
ment une question de statut personnel. Or s'agissant de la division classique
qui existe entre les systèmes juridiques concernant l'application au statut
personnel de la loi nationale ou de la loi du domicile, le droit positif belge,
quant à lui, reste fermement attaché à la loi nationale, celle-ci présentant
à ses yeux les avantages de certitude, de clarté, et surtout de permanence,
qualité indispensable en la matière (7).
Dans cette perspective, s'agissant de l'adoption à prononcer entre
étrangers de nationalités identiques, l'article 344 du Code civil prévoit que
c'est la loi nationale commune aux intéressés qui détermine les conditions
auxquelles l'adoption et la légitimation par adoption sont soumises. Le
texte dispose en effet : « l'adoption et la légitimation par adoption sont
permises en Belgique, entre étrangers, ou entre Belges et étrangers, dans
les formes prévues par le présent Code si chacune des parties satisfait aux
conditions que lui impose son statut personnel ».
Étant admis que le statut personnel relève de la loi nationale, il en
résulte que c'est la loi nationale commune qui détermine, en cette hypot
hèse, les conditions de la filiation adoptive, les candidats au lien étant de
statut personnel identique.
Cette hypothèse ne soulève donc pas de difficulté particulière du fait
même de l'identité des lois en présence. Il n'en va pas de même dans notre
seconde hypothèse, qui est celle précisément d'étrangers de nationalités
différentes.
b) Entre candidats au lien de nationalités différentes
Le problème naît de ce que, par définition, l'on est ici dans une
hypothèse où les candidats au lien sont de nationalités différentes. A quelle
loi soumettre alors les conditions de fond de l'adoption ? Avant l'entrée
en vigueur de la Loi du 21 mars 1969, trois systèmes avaient été avancés
et appliqués par la jurisprudence (8).
Le premier système, le plus sévère, avait opté pour l'application cumul
ative des deux lois en présence, c'est-à-dire que toutes les conditions
postulées par la loi nationale de l'adoptant et celle de l'adopté étaient
requises du chef des deux parties. Ce système, qui était d'une extrême
rigueur, aboutissait donc en fait à faire prévaloir la loi la plus sévère. Ceci
explique qu'il n'a jamais été consacré par la Cour de cassation, alors même
qu'il avait été appliqué parfois par les juridictions du premier degré. En
effet, une telle solution allait à rencontre du climat de faveur entourant
l'adoption, le législateur voulant au contraire la favoriser et en assouplir
les conditions.
C'est pourquoi un second système fut adopté par les juridictions bel
ges, qui aboutissait à l'opposé du premier à une admission beaucoup plus
(7) Répertoire notarial, t. XV — Matières diverses — Livre XIV — Droit international
lere' partie : « Règles générales des conflits de lois dans les différentes matières de droit privé,
privé », par R. VANDER ELST, Bruxelles, Larder, 1977, n° 8-1, p. 53.
(8) R. ABRAHAMS, « Les conflits de lois en matière d'adoption en droit international
privé belge — A propos de l'article 2 de la Loi du 21 mars 1969 », Clunet 1971, p. 806. GESSNER : ADOPTION — BELGIQUE 771 A.-F.
large de l'adoption, à savoir le système de l'intérêt prépondérant. Cette
thèse postulait l'application exclusive d'une seule des lois en conflit, loi qui
était choisie en fonction du critère de l'intérêt prépondérant qui était
généralement celui de l'adopté. Là encore, et pour des raisons différentes,
un tel système ne pouvait en aucun cas être satisfaisant du fait de son
caractère aléatoire et arbitraire, celui-ci ne donnant en fait aucune véritable
règle de conflit.
C'est pourquoi un troisième système se fit jour, consacré par la Cour
de cassation en 1966 (9), système qui consistait à faire une application
distributive des lois nationales en présence. Aux termes de celui-ci, les
conditions requises du chef de l'adoptant et de l'adopté sont celles prévues
par la loi nationale de chacun des intéressés au lien.
Certes, devant les difficultés suscitées par l'existence de plusieurs lois
différentes en présence, on aurait pu résoudre le problème en estimant
que la loi de résidence commune des intéressés pouvait avoir vocation à
s'appliquer. Toutefois, il n'en fut rien, et il a paru raisonnable de vérifier
si, selon sa loi nationale respective, chaque partie remplissait les conditions
requises, les unes pour adopter, les autres pour être adopté.
Telle a d'ailleurs été la solution choisie par le législateur et inscrite à
l'article 344, paragraphe 1, alinéa 1 du Code civil en vertu duquel « l'adop
tion et la légitimation par adoption ne sont permises en Belgique que
si chacune des parties satisfait aux conditions que lui impose son statut
personnel ». Dans le cadre de ce système, les conditions de l'adoption sont
soumises au statut personnel de chacune des parties, mais encore et surtout,
l'adoption n'est permise que si cette institution est prévue par les lois
nationales de chacun d'eux. En conséquence, l'application distributive des
lois en présence aboutit, en ce qui concerne l'admissibilité de l'adoption,
à un cumul limitatif.
Un tel système se justifie dans la mesure où l'adoption est un contrat
conclu entre l'adoptant et l'adopté. Par conséquent, pour pouvoir conclure
cette convention, chacune des parties contractantes doit être capable. Or,
à cet égard, l'article 3, alinéa 3 du Code civil dispose que les lois régissant
l'état et la capacité des personnes régissent les Belges, même résidant à
l'étranger. Il s'agit là certes d'une règle unilatérale mais qui a été bilatérali-
sée par la jurisprudence et qui justifie que la capacité de contracter l'adop
tion doive être autorisée par chacune des lois étrangères en cause.
Même si cette conception contractuelle a été critiquée par des auteurs
qui se sont prononcés pour la thèse institutionnelle de l'adoption, ces
derniers ne remettent pas pour autant en cause la règle fondamentale
d'admissibilité de l'adoption.
A ce stade du développement, on peut noter que le système de l'appli
cation distributive retenu par le législateur belge ne va pas sans poser un
certain nombre de problèmes, actuellement non résolus par les textes. Le
premier problème concerne les conditions corrélatives ; le second est relatif
à l'admissibilité de l'adoption.
(9) Cass. 3 mars 1966, Pasicrisie (Pas.) 1966, I, 853. 772 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1985
a) Problème relatif aux conditions corrélatives
Ce problème n'a pas été envisagé par le législateur. Il s'est posé dans
la mesure où il n'y a pas que des conditions s'imposant exclusivement d'une
part aux légitimants et adoptants, d'autre part aux légitimés et adoptés,
mais où il en existe dont la réalisation est requise aussi bien des uns que
des autres. Or, dans une telle hypothèse, il faut constater que la théorie
de l'application distributive ne donne aucune solution. Il a donc fallu
admettre que, s'agissant des conditions qui portaient sur une relation
typique entre les deux parties (différence d'âge par exemple), il fallait
abandonner le principe de l'application distributive, pour faire jouer dans
ces hypothèses le de cumulative des lois en présence,
et accorder alors la préférence à la loi la plus sévère.
Mais là encore, la solution n'était pas complète, dans la mesure où un
autre problème est venu se greffer sur celui des conditions corrélatives, à
savoir celui de la qualification de certaines conditions de fond de l'adoption,
qualification qui ressortit plus précisément à l'interprétation des lois étran
gères en cause. En effet, s'il est des conditions corrélatives qui ne font
aucun doute (c'est le cas de la différence d'âge), il en est d'autres dont
on ne sait pas de prime abord si elles sont édictées comme s'imposant
exclusivement à l'adoptant ou à l'adopté. La question s'est posée notam
ment en ce qui concerne la condition fixant l'âge de l'adoptant. Or, ce
problème de qualification est important, car si l'on admet qu'il s'agit d'une
condition imposée exclusivement à celui qui veut adopter, la mise en œuvre
de la théorie de l'application distributive ne soulève aucune difficulté. A
l'opposé, si l'on estime qu'il s'agit d'une condition édictée à la fois dans
l'intérêt de l'adoptant et de l'adopté, on peut se demander si l'application
stricte de la théorie distributive est encore possible.
S'agissant précisément de la question de l'âge de l'adoptant, le raiso
nnement a été fondé sur ce que, de prime abord, cette condition semble
être exclusivement imposée à celui qui veut adopter.
Pourtant, comme le souligne Canivet (10), l'examen des travaux pré
paratoires de la Loi du 22 mars 1940 révèle que, si le législateur a fixé un
âge minimum à l'adoptant, c'est non seulement en considération de l'intérêt
de l'adoptant — qui plus âgé pourrait s'estimer trop vieux pour entrepren
dre l'éducation d'un enfant, mais qui plus jeune pourrait prendre trop à la
légère une décision qu'il regretterait ensuite — , mais aussi dans l'intérêt
de l'adopté qui, d'une part pourrait se sentir un intrus, si l'adoptant venait
à se repentir de sa décision, et qui d'autre part souffrirait des inconvénients
qu'engendre l'éducation donnée par des personnes âgées.
C'est pourquoi les juridictions belges, qui ont tenu compte de ces
travaux préparatoires, ont été amenées, après interprétation de la loi étran
gère en cause et qualification de la condition, à faire en définitive une
application cumulative des lois en présence. En ce sens, on peut citer la
décision du Tribunal de Charleroi (11) qui, le 12 juillet 1957, après avoir
(10) Répertoire du droit belge,n° 801, p. 825.
(11) Tribunal de Charleroi 12 juill. 1957, Revue de droit familial 1957, p. 260. -F. GESSNER : ADOPTION — BELGIQUE 773 A.
fait une application distributive des lois en présence, a constaté que si la
personne de nationalité étrangère était capable d'adopter selon sa propre
loi nationale, elle n'avait néanmoins pas atteint l'âge imposé à l'adoptant
par la loi nationale de l'adopté. Ainsi, par le biais de l'interprétation de la
loi étrangère, on aboutit à écarter l'application distributive, au profit de
l'application cumulative des lois en présence, application cumulative justi
fiée par le fait que, s'il ne s'agit pas à proprement parler d'une condition
corrélative, il s'agit néanmoins d'une condition intéressant les deux parties.
Cette dérogation au principe de l'application distributive tirée de
l'interprétation de la loi étrangère a suscité une importante controverse
dans la doctrine. En effet, s' agissant de la décision précédemment citée,
les professeurs Van Hecke et Rigaux (12) ont reproché au Tribunal de
Charleroi d'avoir recherché si les législateurs des pays en cause avaient
fixé l'âge de l'adoptant dans l'intérêt exclusif de celui-ci, ou au contraire,
comme le législateur belge, dans l'intérêt de l'adoptant et de l'adopté ; ils
ont estimé que de telles interprétations avaient un caractère divinatoire, et
qu'il paraissait dangereux d'y trouver une solution de conflit de lois.
Dans un sens contraire, Canivet (13), partisan de l'interprétation de
la loi étrangère comme élément d'appréciation de la loi à appliquer à la
condition, a répliqué : « II est certes difficile d'interpréter une loi étran
gère, mais est-ce vraiment l'appliquer que de ne pas tenir compte du sens
qui découle de ses travaux préparatoires, ou que lui ont donné la doctrine
et la jurisprudence du pays qui l'a édictée ».
A l'heure actuelle, la controverse concernant l'interprétation de la loi
étrangère a été tranchée par la Cour de cassation, qui est revenue sur sa
position. En effet, au départ, la jurisprudence considérait la loi étrangère
comme un fait, et en conséquence la Cour de cassation déclarait irrecevable
tout pourvoi fondé sur sa violation. Mais le 29 mai 1961 (14), la Cour,
opérant un revirement, a admis qu'elle devait connaître de la violation de
la loi étrangère, solution approuvée par le procureur général Hayoit de
Termicourt (15), qui a réaffirmé que la loi étrangère était un élément de
droit et que la Cour de cassation ne sortait pas de sa mission en en
contrôlant l'interprétation faite par les juges du fond, et a souligné que, si
la connaissance des lois étrangères présentait des difficultés, en tout cas un
contrôle minimum était nécessaire.
Cette solution a été confirmée par la doctrine la plus récente, qui
enseigne que le juge peut soulever d'office le conflit de lois et même faire
état de ses connaissances personnelles de la loi étrangère.
ß) Problème relatif à l'admissibilité de l'adoption
Le second problème soulevé par l'application distributive des lois
nationales en présence aux conditions de l'adoption concerne la question
(12) Cités in Répertoire de droit belge, n° 803, p. 825.
(13) Op. cit., n° 804, p. 825.
(14) Cass. 29 mai 1961, Pas. 1961, I, 1037.
(15) HAYOIT de TERMICOURT, « La Cour de cassation et la loi étrangère », J.T.
1962, p. 469, cité in Répertoire du droit belge, n° 804, p. 825. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1985 774
de l'admissibilité de l'adoption. En effet, l'admissibilité de principe de
l'établissement d'un lien de filiation adoptive étant acquise, une question
d'admissibilité à un second degré peut se présenter, à savoir celle du choix
entre tel ou tel type d'adoption.
Un tel problème s'est posé du fait que, depuis la Loi du 21 mars 1969,
le Code civil belge connaît deux formes de filiation adoptive, qui sont
l'adoption proprement dite et la légitimation par adoption, qui est en fait
une forme d'adoption plénière introduisant l'enfant dans la famille légitime
des époux qui l'adoptent.
Les données du problème sont alors les suivantes : d'une part, les
candidats au lien auront-ils le choix entre l'adoption et la légitimation par
adoption, d'autre part, dans l'hypothèse où l'une des lois nationales en
présence ne connaîtrait que l'institution de l'adoption et non celle de
la légitimation par adoption, seule l'adoption au sens strict sera-t-elle
possible ?
Ces deux cas de figure ressortissent plus généralement au problème
de la détermination du concept préjudiciel, puisqu'il s'agit d'institutions
appartenant à des systèmes juridiques différents, ayant une appellation
distincte de la terminologie belge, et obéissant à des réglementations
différentes.
S'agissant de la question du choix entre les deux formes d'adoption,
les solutions seront différentes suivant que les législations étrangères
connaissent deux types d'adoption ou au contraire un seul.
La plupart des législations étrangères connaissent une adoption à
plusieurs degrés, mais d'une terminologie différente de celle connue en
Belgique. Dans ce cas, il n'y a pas de véritables difficultés. En effet, on
admet que si la loi personnelle applicable aux conditions de l'adoption
connaît, comme la loi belge, une adoption à plusieurs degrés, il suffit de
faire jouer l'équivalence des institutions et de recourir au type d'adoption
du droit étranger compétent qui se rapproche le plus de celle des deux
filiations adoptives que les parties veulent faire homologuer en Belgique.
Ici, par conséquent, le problème d'équivalence des institutions se résout
assez facilement par un raisonnement analogique. Il s'agit en définitive
d'appliquer les conditions du type de filiation adoptive prévue par le droit
étranger, qui se rapprochent le plus du type d'adoption sollicité en Belgi
que. Dès lors qu'il existe les deux formes majeure et mineure d'adoptions
à l'étranger, celles-ci sont équivalentes à l'adoption à deux degrés en
vigueur en Belgique, à savoir l'adoption proprement dite et la légitimation
par adoption. Cette solution est confirmée par la jurisprudence
actuelle (16).
Là où le problème d'équivalence des institutions va se poser avec le
plus d'acuité, c'est précisément dans l'hypothèse où le législateur étranger
ne connaît qu'une seule forme de filiation adoptive. En effet, tantôt la
filiation adoptive prévue par la loi étrangère correspondra plus ou moins
à la forme majeure instituée par la loi belge, c'est-à-dire à la légitimation
(16) Mons (ch. jeun.), 5 oct 1981, J.T. 1981, p. 759. :
-F. GESSNER ADOPTION — BELGIQUE 775 A.
par adoption ; tantôt, au contraire, la forme d'adoption prévue par la loi
étrangère correspondra davantage à la mineure prévue en Belgique,
c'est-à-dire à l'adoption proprement dite.
Le problème est alors le suivant : les parties dont la loi nationale ne
prévoit qu'une forme majeure d'adoption pourront-elles procéder à une
adoption simple, ou inversement, des parties dont la loi ne
prévoit qu'une forme mineure pourront-elles, en Belgique,
légitimer par adoption ? La question s'est notamment posée en jurispru
dence à l'occasion de l'adoption d'enfants sud-vietnamiens immigrés en
Belgique en vue de l'adoption.
Dans une première phase, les juridictions belges (17) appliquant la
théorie de l'équivalence des institutions de façon très stricte se sont refusées
à passer outre et à autoriser la légitimation par adoption quand seule une
adoption simple était prévue par la loi nationale de l'adopté.
Toutefois, dans une seconde phase, les juridictions se sont évertuées
à démontrer qu'il existait bel et bien une équivalence des institutions entre
la légitimation par adoption et l'adoption instaurée au Sud- Vietnam (18).
Ce changement de position s'est fait en harmonie avec les arguments
défendus par la doctrine et, à cet égard, on peut citer le raisonnement
poursuivi par Rigaux (19). Celui-ci pose le problème en affirmant qu'il
concerne la détermination du concept préjudiciel, et que face à des institu
tions appartenant à des systèmes juridiques différents, et obéissant à des
réglementations diversifiées, il faut en fait retrouver le noyau institutionnel
commun aux différents pays et ne pas s'arrêter à l'identité de nom des
institutions, pas plus qu'à la comparaison de leurs effets respectifs qui ne
sont pas, à ses yeux, des critères d'équivalence des institutions. L'auteur
déclare au regard de sa théorie « que si les lois belges ne devaient homolog
uer l'adoption d'un enfant étranger qu'au cas où sa loi nationale connaît
rait un type de filiation identique au nôtre, la plupart des adoptions
internationales deviendraient impossibles ». Dans cette perspective, il faut
selon lui se borner à retrouver le noyau institutionnel commun aux diffé
rents pays. Ce noyau institutionnel, quel est-il ? « Dans le cas de la filiation
adoptive, l'élément fondamental est la possibilité d'établir volontairement
un lien de filiation qui ne s'appuie pas sur un rapport biologique de procréat
ion » (20). Par conséquent, il résulte des arguments défendus par Rigaux
qu'il faut en fait limiter le problème à une simple question d'admissibilité
de l'adoption en général, et laisser de côté la question du degré du lien de
filiation adoptive.
Dans la pratique, il suffira donc d'emprunter à la loi étrangère compét
ente qui détermine les conditions auxquelles une personne peut adopter
ou être adoptée, les dispositions qui régissent la filiation adoptive, sans
(17) Jeun. Bruxelles 15 déc. 1969 et 12 janv. 1970, Rev. dr. jam. 1970, p. 67 ; trib.
Namur 12 févr. 1971, Jurisprudence de Liège, 1971-1972, p. 52, cités in Répertoire du droit
belge, n° 811, p. 827.
(18) V. la jurisprudence citée in Répertoire du droit belge, n° 811, p. 828.
(19) F. RIGAUX, « Tendances actuelles du droit international privé belge », Revue
belge de droit international 1975, n° 27, p. 11.
(20) Ibid., n° 27, p. 12.

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