Bonne foi et exercice du droit dans la tradition du civil law - article ; n°4 ; vol.50, pg 1055-1092

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1998 - Volume 50 - Numéro 4 - Pages 1055-1092
L'institution juridique de l'exceptio doli est originaire de la procédure du droit romain. Malgré la disparition de son fondement processuel, cette figure juridique a pu subsister dans les sources justiniennes ainsi que dans \tjus commune. Notamment la pratique allemande du droit romain commun connaissait cette idée. Cette ancienne tradition subsiste encore aujourd'hui dans l'interprétation apportée aux §§ 826 et notamment 242 BGB par la jurisprudence allemande. Les solutions trouvées par les cours allemandes — et l'idée que le juge puisse corriger et limiter l'exercice de positions juridiques formelles — ont fait leur entrée dans le droit suisse et récemment aussi dans le droit autrichien et néerlandais. La pratique judiciaire dans les pays latins, notamment en France, ignore toujours cet usage du principe de bonne foi. Une analyse comparative et fonctionnelle de la jurisprudence démontre par contre que les solutions sont en réalité semblables, non pas dans leur motivation mais du moins dans leurs résultats concrets.
Romanic Courts still ignore — and this is particularly true for the French juridical practice — such a use of the principle of bonne foi (good faith). A comparative and functional analysis demonstrates though a similarity of the solutions obtained, if not in view of the motivation, but regarding the concrete results.
Das Römische Recht kannte das Institut der exceptio doli. Diese Rechtsfigur lebte trotz Verlustes des prozefirechtlichen Hintergrunds in den Justinianischen Rechtsquellen und im Jus commune fort. Insbesondere kennt die deutsche Rechtspraxis zum Röàmischen Gemeinen Recht diesen Rechtsge-danken. Dièse alte Tradition lebt heute noch in der Auslegung durch die deutsche Rechtsprechung zu den §§ 826 und vor allem 242 BGB fort. Die Lösungen der deutschen Gerichte und der Gedanke, dafi der Richter unter Berufung aufdie Regel von Treu und Glauben die Ausubung von Rechtsposi-tionnen korrigieren und einschranken kann, hat Eingang auch in das schwei-zerische und neuerdings auch in das österreichische und das holländische Recht gefunden. Die Gerichtspraxis in den romanischen Ländern, vor allem die französische, kennt bis heute eine solche Heranziehung des Gedankens der bonne foi nicht. Eine funktional vergleichende Analyse der Judikatur zeigt jedoch, dafi, wenn nicht in der Begrundung, so doch im konkreten Ergebnis, dhnliche Losungen erreicht werden.
38 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : jeudi 1 janvier 1998
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M. Filippo Ranieri
Bonne foi et exercice du droit dans la tradition du civil law
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 50 N°4, Octobre-décembre 1998. pp. 1055-1092.
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Ranieri Filippo. Bonne foi et exercice du droit dans la tradition du civil law. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 50
N°4, Octobre-décembre 1998. pp. 1055-1092.
doi : 10.3406/ridc.1998.1044
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1998_num_50_4_1044Abstract
Romanic Courts still ignore — and this is particularly true for the French juridical practice — such a use
of the principle of bonne foi (good faith). A comparative and functional analysis demonstrates though a
similarity of the solutions obtained, if not in view of the motivation, but regarding the concrete results.
Zusammenfassung
Das Römische Recht kannte das Institut der exceptio doli. Diese Rechtsfigur lebte trotz Verlustes des
prozefirechtlichen Hintergrunds in den Justinianischen Rechtsquellen und im Jus commune fort.
Insbesondere kennt die deutsche Rechtspraxis zum Röàmischen Gemeinen Recht diesen Rechtsge-
danken. Dièse alte Tradition lebt heute noch in der Auslegung durch die deutsche Rechtsprechung zu
den §§ 826 und vor allem 242 BGB fort. Die Lösungen der deutschen Gerichte und der Gedanke, dafi
der Richter unter Berufung aufdie Regel von Treu und Glauben die Ausubung von Rechtsposi-tionnen
korrigieren und einschranken kann, hat Eingang auch in das schwei-zerische und neuerdings auch in
das österreichische und das holländische Recht gefunden. Die Gerichtspraxis in den romanischen
Ländern, vor allem die französische, kennt bis heute eine solche Heranziehung des Gedankens der
bonne foi nicht. Eine funktional vergleichende Analyse der Judikatur zeigt jedoch, dafi, wenn nicht in der
Begrundung, so doch im konkreten Ergebnis, dhnliche Losungen erreicht werden.
Résumé
L'institution juridique de l'exceptio doli est originaire de la procédure du droit romain. Malgré la
disparition de son fondement processuel, cette figure juridique a pu subsister dans les sources
justiniennes ainsi que dans \tjus commune. Notamment la pratique allemande du droit romain commun
connaissait cette idée. Cette ancienne tradition subsiste encore aujourd'hui dans l'interprétation
apportée aux §§ 826 et notamment 242 BGB par la jurisprudence allemande. Les solutions trouvées
par les cours allemandes — et l'idée que le juge puisse corriger et limiter l'exercice de positions
juridiques formelles — ont fait leur entrée dans le droit suisse et récemment aussi dans le droit
autrichien et néerlandais. La pratique judiciaire dans les pays latins, notamment en France, ignore
toujours cet usage du principe de bonne foi. Une analyse comparative et fonctionnelle de la
jurisprudence démontre par contre que les solutions sont en réalité semblables, non pas dans leur
motivation mais du moins dans leurs résultats concrets.R.I.D.C. 4-1998
BONNE FOI ET EXERCICE
DU DROIT DANS LA TRADITION
DU CIVIL LAW
Filippo RANIERI *
L'institution juridique de Yexceptio doli est originaire de la procédure
du droit romain. Malgré la disparition de son fondement processuel, cette
figure juridique a pu subsister dans les sources justiniennes ainsi que dans
\tjus commune. Notamment la pratique allemande du droit romain commun
connaissait cette idée. Cette ancienne tradition subsiste encore aujourd'hui
dans l'interprétation apportée aux §§ 826 et notamment 242 BGB par la
jurisprudence allemande. Les solutions trouvées par les cours allemandes
— et l'idée que le juge puisse corriger et limiter l'exercice de positions
juridiques formelles — ont fait leur entrée dans le droit suisse et récemment
aussi dans le droit autrichien et néerlandais. La pratique judiciaire dans les
pays latins, notamment en France, ignore toujours cet usage du principe
de bonne foi. Une analyse comparative et fonctionnelle de la jurisprudence
démontre par contre que les solutions sont en réalité semblables, non pas
dans leur motivation mais du moins dans leurs résultats concrets.
The rule of the exceptio doli has originally been developed in Roman
law. Although its processual background had disappeared, this principle
was preserved as part of the Justinian sources and the jus commune. It above all incorporated in the German practice of Roman law. This
ancient tradition lives on the interpretation of the §§ 826 and in particular
242 BGB by the German Courts. The German solutions — including the
idea that the judge may refer to the principle of Treu und Glauben to
correct or to limit the exercise of a formal legal title — have been received
also in Swiss law, and recently in Austrian and Dutch law as well. The
* Professeur à l'Université de la Sarre à Sarrebruck. L'auteur remercie son ami et
collègue Claude WITZ qui a bien voulu lire le manuscrit de cet article et en discuter avec
lui. 1056 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1998
Romanic Courts still ignore — and this is particularly true for the French
juridical practice — such a use of the principle of bonne foi (good faith).
A comparative and functional analysis demonstrates though a similarity of
the solutions obtained, if not in view of the motivation, but regarding the
concrete results.
Das Römische Recht kannte das Institut der exceptio doli. Diese
Rechtsfigur lebte trotz Verlustes des prozeßrechtlichen Hintergrunds in den
Justinianischen Rechtsquellen und im Jus commune fort. Insbesondere kennt
die deutsche Rechtspraxis zum Römischen Gemeinen Recht diesen Rechtsge
danken. Diese alte Tradition lebt heute noch in der Auslegung durch die
deutsche Rechtsprechung zu den §§ 826 und vor allem 242 BGB fort. Die
Lösungen der deutschen Gerichte und der Gedanke, daß der Richter unter
Berufung auf die Regel von Treu und Glauben die Ausübung von Rechtsposi-
tionnen korrigieren und einschränken kann, hat Eingang auch in das schwei
zerische und neuerdings auch in das österreichische und das holländische
Recht gefunden. Die Gerichtspraxis in den romanischen Ländern, vor allem
die französische, kennt bis heute eine solche Heranziehung des Gedankens
der bonne foi nicht. Eine funktional vergleichende Analyse der Judikatur
zeigt jedoch, daß, wenn nicht in der Begründung, so doch im konkreten
Ergebnis, ähnliche Lösungen erreicht werden.
1. Introduction
Afin d'introduire le lecteur à cette recherche, nous évoquerons tout
d'abord la figure juridique de l'exception de dol, en particulier ses origines
dans la tradition historique du droit romain et du droit romain commun.
Il est connu qu'en droit romain, générale de dol ne se réfère
pas à un véritable dol qui serait déjà commis par le défendeur (ex. doli
praeteriti) au moment de la naissance de l'acte juridique sur lequel l'action
en justice s'appuie. Au contraire, il s'agit là d'un dol improprement dit,
qui ne peut être imputé à son auteur que s'il intente une action en justice
en vue d'obtenir une condamnation de la partie adverse. Bien que cette
procédure soit tout à fait conforme au droit strict, le juge tient compte
du fait qu'elle aboutirait toutefois à des injustices, en raison des divers
rapports et relations de confiance entre les parties. Pour éviter de telles
injustices, on admettra alors l'exception de dol (ex. doli praesenti).
Dans la doctrine du Civil law actuel, la question a souvent été soulevée
de savoir si cette figure juridique existe encore dans le droit moderne
Abréviations
ABGB = (Österreichisches) Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch ; Banca, borsa e tit.
cred. = Banca, borsa e titoli di credito ; BGB = ; BGBL. = Bundesges
etzblatt ; BGE = Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts ; BGH = Bundesger
ichtshof ; C. civ. = Code civil ; cod. civ. it. = codice civile ; Enc. Dir. = Enciclopedia del
diritto ; Foro it. = II Foro italiano ; Giur. it. = Giurisprudenza italiana ; JBL. = Juristische
Blätter ; JZ = Juristenzeitung ; NJW = Neue Juristische Wochenschrift ; Noviss. Dig. it. =
Novissimo Digesto italiano ; RabelsZ = Rabeis Zeitschrift für ausländisches und international
es Privatrecht ; Riv. dir. civ. = Rivista di diritto civile ; Riv. dir. comm. = Rivista di diritto
commerciale e del diritto delle obbligazioni ; Rev. trim. civ. = Revue trimestrielle de droit
civil ; RGZ = Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen ; Riv. trim. dir. proc. civ. =
Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. F. RANIERI : BONNE FOI ET EXERCICE DU DROIT EN CIVIL LAW 1057
codifié. En effet, un regard porté au droit allemand au-delà de la codifica
tion de 1900 révèle une continuité exacte et une interdépendance entre
les cas d'application originaires de l'exception de dol dans la jurisprudence
allemande du droit romain commun et les orientations juridiques alleman
des actuelles au sujet de l'abus de droit et du principe général de bonne
foi (§ 242 BGB).
Le modèle proposé par la jurisprudence allemande a été adopté par
la pratique judiciaire de quelques systèmes juridiques européens. Il semble,
par contre, que les juges français et italiens — mis à part quelques
exceptions récentes — aient des réticences à recourir explicitement à ce
remède. On pourrait penser qu'il s'agit là seulement d'un détail sans
importance. Néanmoins de telles divergences témoignent d'un problème
beaucoup plus vaste. Au travers d'une analyse historique et comparative
nous allons en effet démontrer que non seulement en France mais égale
ment dans les autres systèmes juridiques latins le principe de la bonne
foi l n'a jamais acquis d'un point de vue formel une portée normative
1 La littérature de droit comparé en matière de bonne foi contractuelle est innombrable.
V. en ordre chronologique BÜRGI, Ursprung und Bedeutung der Begriffe « Treu und
Glauben » und « Billigkeit » im schweizerischen Zivilrecht, Berne 1939, en part. p. 108 et s. ;
NATOLI, « Note preliminari ad una teoria dell'abuso del diritto nell'ordinamento giuridico
italiano », dans Riv. trim. dir. proc. civ., 1958, p. 18 et s. ; TRABUCCHI, « II nuovo diritto
onorario », Riv. dir. civ., 1959, I, p. 495 et s. ; DI MAJO GIAQUINTO, L'esecuzione
del contratto, Milan 1967, p. 365 et s. ; BRECCIA, Diligenza e buona fede neu' attuazione
del rapporto obbligatorio, Milan 1968, p. 125 et s. ; F. RANIERI, « Norma scritta e prassi
giudiziale nell'evoluzione délia dottrina tedesca del Rechtsmißbrauch », dans M. ROTONDI,
Inchieste di diritto comparato, vol. VII, Padoue 1979, pp. 363-384 ; ZELLER, Treu und
Glauben und Rechtsmißbrauchverbot, Zürich 1981 ; BIANCA, « La nozione di buona fede
quäle regola di comportamento contrattuale », dans Riv. dir. civ., 1983, I, p. 205 et s. ;
A. MENEZES CORDEIRO, Da boafé no direito civil, I-II, Coimbra 1984 ; 2e éd. Coimbra
1997 ; G. KEGEL, Verwirkung, Vertrag und Vertrauen, dans Festschrift für Pleyer, 1986,
p. 515 ets. ; GIRSBERGER, Verjährung und Verwirkung im internationalen Obligatio
nenrecht, Zürich 1989 ; H. COING, Europäisches Privatrecht, I, Älteres Gemeines Recht,
Munich 1985, II, 19. Jahrhundert, Munich 1989 ; // principio di buona fede (Collana
Quaderni Scuola Superiore Studi universitari e di perfezionamento in scienze giuridiche, 3)
(Giornate di studio, Pisa, 14-6-1985), Milan 1987, en part, la contribution de P. RESCIGNO,
« Notazioni generali sul principio di buona fede », pp. 31-42 ; L. NANNI, La buona fede
contrattuale (I grandi orientamenti délia giurisprudenza civile e commerciale 4), Padoue
1988, en part. chap. VI ; F. RANIERI, « Eccezione di dolo générale », dans Digesto délie
discipline privatistiche, sez. civ., VII, Turin 1991, pp. 311-331 (avec des renvois à de
nombreuses autres études de l'auteur) ; M. E. STORME, De invloed van de goede trouw
op de kontraktuele schuldvorderingen, Bruxelles, 1990, n° 115 et s. ; La bonne foi, « Travaux
doli" de l'Association en el derecho H. romano Capitant clâsico », t. XLIII y la (1992), « Verwirkung Paris 1994 » en ; el A. derecho WACKE, alemàn « La modem "exceptio »,
dans Derecho romano de obligaciones. Homenaje J. L. Murga Gêner, Madrid 1994, p. 977
et s. ; P. M ADER, Rechtsmißbrauch und unzulässige Rechtsausübung, Vienne 1994 ;
G. BROGGINI, « L'abus de droit et le principe de la bonne foi. Aspects historiques et
comparatifs», dans Abus de et bonne foi, Fribourg 1994, p. 3 ets. ; en part. pp. 11-
12 ; A. CIMINO, « La clausola générale di buona fede nell'esperienza francese », dans Riv.
dir. comm. 1995, I, p. 785 et s. ; P. SCHLECHTRIEM, Good Faith in German Law and
International Uniform Law (Blue Book of the Centre for Comparative and Foreign Law
Studies in Rome), Rome 1996 ; A. MENEZES CORDEIRO, « La bonne foi à la fin du
vingtième siècle », dans Revue de Droit. Université de Sherbrooke, vol. 26, n° 2, 1996,
pp. 225-245. 1058 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1998
autonome. Dans ces systèmes juridiques le juge refusera donc de recourir
au principe de la bonne foi afin de corriger les résultats peu équitables
obtenus lors de l'application d'une disposition légale ou d'une clause
contractuelle. Ce principe ne pourra donc pas servir aux juges d'instrument
formel d'adaptation constant du jus strictum codifié aux exigences de la
justice matérielle. Le rejet de la portée normative du principe de la bonne
foi dans ces systèmes juridiques doit être perçu comme la conséquence
directe de l'inspiration de droit naturel du Code Napoléon. Il en est de
même pour la tradition de l'ABGB autrichien.
En conséquence, dans les systèmes juridiques latins — et notamment
en France — la figure juridique de « Yexceptio doli generalis » du droit
commun semble avoir disparu du vocabulaire utilisé dans le droit appliqué.
Une analyse comparative de la casuistique jurisprudentielle démontrera
par contre que les solutions équitables obtenues par les juges allemands
en appliquant les principes de l'exception de dol et de l'abus de droit,
ne sont qu'en apparence inconnues dans les ordres juridiques latins. L'an
cienne fonction corrective et équitable de l'exception de dol en droit
romain commun a en fait survécu en tant que ratio decidendi implicite.
C'est ce qui ressort de l'analyse de la pratique jurisprudentielle que nous
avons réalisée dans plusieurs études dans les années passées, dont les
résultats seront présentés ici. Il sera ainsi démontré comment, en utilisant
d'autres techniques argumentaires, les interprètes latins se sont forgé des
instruments appropriés, aptes à paralyser l'exercice d'un droit de façon
déloyale et en mépris de la confiance apportée par l'autre partie.
2. Le fondement historique du problème. L'exceptio doli generalis dans
le droit romain jusqu 'au droit commun
Le terme exceptio doli generalis seu praesentis fait référence à une
figure juridique émergeant de la procédure dans la tradition de droit romain.
Dans le procès formulaire on « l'accordait chaque fois que l'exercice d'un
droit par son titulaire apparaissait évidemment contraire à l'équité compte
tenu des différents accords et relations entre les parties » 2. C'est ainsi
que l'on admettait l'exception par exemple à rencontre de celui qui faisait
valoir une créance malgré la présence d'un pacte informel de non petendo
ou à l'encontre de celui qui revendiquait une chose antérieurement vendue
sans avoir respecté la forme prescrite par le jus civile. Dans sa signification
originaire, cette institution juridique est par conséquent strictement liée « à
la structure non seulement processuelle mais également constitutionnelle de
l'ordre juridique romain, donc au dualisme — aujourd'hui en première
ligne dépassé — entre le jus civile et le jus honorarium » 3. Avec l'insertion
dans la formule de Yexceptio doli, « si in ea re nihil dolo malo Auli
Agerii factum sit neque fiat » on peut démontrer la fonction créatrice qui
incombait au juge. Lors du procès il pouvait alors concrétiser les principes
32 Cf. V. A. ARANGIO PELLIZZI, RUIZ, sous « Istituzioni Exceptio doli di diritto (diritto romano, civile) 14e » dans éd., Naples Noviss. 1978, Dig. p. it., 104. Ill,
Turin 1960, p. 1075. F. RANIERI : BONNE FOI ET EXERCICE DU DROIT EN CIVIL LAW 1059
de la bona fides et de Y aequitas afin de corriger les résultats obtenus par
l'application formelle des règles du jus civile. Sans entrer dans les détails
du procès formulaire classique il sera seulement rappelé, qu'en principe,
c'était au défendeur de soulever expressément Vexceptio doli pendant le
procès et que dans le cadre du jus honorarium elle était concrétisée par
une série d'exceptions typiques comme par exemple Yexceptio pacti ou
Vexceptio rei venditae et traditae. Cela n'était par contre pas le cas pour
les bonaefidei iudicia, pour lesquelles l'exception était considérée comme
étant naturellement inhérente4. Par conséquent, en matière de contrats
consensuels, il n'était pas nécessaire que Vexceptio pacti ou Vexceptio
doli soient soulevées expressément. Au fur et à mesure que le procès
formulaire classique disparaissait, le caractère de duplicité du droit romain
entre le jus civile et le jus honorarium s'estompait. L'exception se réduit
alors à un instrument de défense en procédure mis à la disposition du
défendeur. On finit par oublier l'antithèse typique du droit classique entre
les solutions substantielles et les solutions basées sur la procédure. Ce
qui subsiste du droit prétorien, c'est le vocabulaire dans lequel les solutions
substantielles continuent à être présentes comme solutions « ope exceptio-
nis ». C'est dans le cadre de la codification de Justinien que s'impose
définitivement le principe général « dolofacit, quicumque id, quod quaqua
exceptione elidi potest petit» (D. 44.4.2.5). Toutes les exceptions de
l'époque classique étaient alors ramenées à Vexceptio doli.
Sa qualification de « generalis » remonte en fait à l'époque justi-
nienne 5. La situation décrite influence également l'histoire de notre institu
tion durant la deuxième grande époque où les sources romaines étaient
en vigueur. La figure de Vexceptio doli finit par faire partie, comme les
nombreuses formules cristallisées dans les textes du Corpus juris, de
l'équipement conceptuel et du langage technique des juristes en droit
commun. En réalité, vu l'attitude anti-historique avec laquelle les interprèt
es juridiques du Moyen Age abordaient les textes du Corpus juris, il
54 Au Cf. sujet V. ARANGIO des développements RUIZ (n. 2), à l'époque p. 299. justinienne v. F. RANIERI, « Dolo petit qui
contra pactum petat. Bona fides und stillschweigende Willenserklärung in der Judikatur des
19. Jahrhunderts», dans lus Commune, 1972, pp. 158-187, pp. 160-161 avec de nombreux
renvois. Sur Yexceptio doli dans le droit romain classique cf. BURDESE, sous « Exceptio
doli (dir. rom.) », dans Noviss. Dig. it., VI, Turin 1960, p. 1072 et s. ; LUZZATTO, sous
« Dolo (dir. rom.) », dans Enc. dir., XIII, Milan 1964, 715 ; KÄSER, Das römische Privatr
echt, I Abschnitt, 2e éd., Munich 1971, p. 642 et s. ; II. Abschnitt, Munich 1959, p. 202
et s. ; D. LIEBS, Römisches Recht, 2e éd., Göttingen 1982, pp. 224-258 ; de la littérature
plus antique v. MILONE, La exceptio doli (generalis), Naples 1882, en part. p. 151 et s. ;
L' exceptio doli, Bologne 1897, en part. p. 146 et s. ; PALERMO, Studi sull 'exceptio COSTA,
nel diritto classico, Milan 1956, p. 131 et s. ; COLLINET, La nature des actions, des interdits
et des exceptions dans l'œuvre de Justinien, Paris 1947, p. 504 et s. ; S. RICCOBONO, Dal
diritto romano classico al diritto moderno (Annali Palermo 1917), p. 591 et s. ; A. BECK,
« Zu den Grundprinzipien der bona fides im römischen Vertragsrecht », in Aequitas und
bona fides. Festgabe für Simonius, Bale 1955, p. 9 et s., p. 24 ; dernièrement P. D. SENN,
sous « Buona fede nel diritto romano », dans Digesto délie discipline privatistiche, set. civ.,
II, Turin, 1988, pp. 129-133 ; A. MENEZES CORDEIRO, Da boa fé (n. 1), vol. I, pp. 71-
106 ; R. ZIMMERMANN, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian
Tradition, Le Cap 1990, pp. 662-670. 1060 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1998
allait de soi que la signification purement historique des solutions ope
exceptionis, prévues dans les sources romaines 6, devait leur demeurer
incompréhensible. h' exceptio doli generalis restait donc en vigueur dans
la tradition doctrinale et juridique du droit romain commun en tant que
moyen de défense mis à la disposition du défendeur. Elle lui permettait
de se protéger contre l'exercice dolosif d'un droit, allant à rencontre de
la bonne foi. Il mérite d'être mentionné que ce moyen a non seulement
trouvé application dans la pratique du droit romain commun dans les
hypothèses prévues par la casuistique du Corpus juris (p. ex. sous la
forme de Y ex. rei venditae et traditae, de Y ex. pacti, de Y ex. retentionis
etc.), mais également dans des cas nouveaux (p. ex. en matière de
reconnaissance de dette, d'obligation d'effet). Ceci est en particulier vala
ble pour la tradition allemande de Yusus modernus pandectarum et pour la
pratique judiciaire au XIXe siècle du droit romain commun en Allemagne 7.
3. Le silence des codifications du XVIIIe siècle sur Z 'exceptio doli generalis
et son apparente disparition en droit français et autrichien
Déjà avant que les premières codifications voient le jour, la tradition
européenne du droit romain commun en la matière ne fut pas homogène.
Dans Yusus modernus pandectarum allemand on continuait à faire,
en parfaite harmonie avec les sources romaines, la distinction entre les
contrats bonae fidei et les contrats stricti juris, notion à laquelle était
rattachée la figure juridique de Yexceptio doli generalis. Cela reste valable
jusqu'à la période de l'Ecole des pandectes 8. Par contre, dans l'Ancien
XVIe droit français, et XVIIe la siècles situation s'impose se présentait en France de la façon maxime bien que différente. tous les Déjà contrats aux
6 Sur l'utilisation de l'exceptio doli gen. chez les juristes du Moyen Age cf. F. RANIERI,
Alienatio convalescit. Contributo alla storia ed alla dottrina délia convalida nel diritto
dell'Europa continentale, Milan 1974, pp. 11-17 (aussi dans Studi Senesi 86 (1974), pp. 70-
153, ici p. 81 s.).
7 Les passages dans la littérature du droit romain commun qui traitent notre sujet sont
innombrables ; pour n'en donner ici qu'un seul exemple v. D. GOTHOFREDUS, Dissertatio
de exceptionibus, Argentorati 1603, 11 n° 63 avec la définition formulée sur les traces des
sources romaines (D. 44.4.2.5) « doli exceptionem proposuit praetor, ne cui dolus suus per
occasionem juris civilis prodesset contra aequitatem naturalem ; doli exceptio generalis est
competens si qui petit id quod qualibet exceptione elidi potest : sic debitor créditons sui
creditori solvens, adversus creditorem doli mali exceptione munitus est ». Au sujet de
l'utilisation de la figure dans la littérature du droit romain commun cf. F. RANIERI, Dolo
petit, (n. 5), p. 162-168 avec d'amples citations des sources ; en particulier au sujet de la
pratique de Yusus modernus pandectarum en Allemagne, v. ici, p. 168, n° 20-22. V. aussi
G. BROGGINI, « L'abus de droit » (n. 1), en part. pp. 11-12 ; A. MENEZES CORDEIRO,
Da boafé (n. 1), I, p. 314 et s. ; R. ZIMMERMANN, The Law of Obligations (n. 5), p. 668.
Sur le caractère créateur de la pratique du droit commun ici nous ne rappellerons que le
recours à V exceptio doli pour donner signification au manque de cause d'une obligation ;
cf. l'ample recherche historique de P. SPADA, « Cautio quae indiscrete loquitur. Lineamenti
funzionali e strutturali délia promessa di pagamento », in Riv. dir. civ., 1978, I, pp. 673-
757.
8 Cf. HOETINK, « De beperkende werking van de goede trouw bij overeenkomsten »,
in Tijdschrifi voor rechtsgeschiedenis (1928), pp. 417-438, et notamment p. 430 ;
F. RANIERI, Dolo petit (n. 5), p. 165, n° 16 avec amples références. F. RANIERI : BONNE FOI ET EXERCICE DU DROIT EN CIVIL LAW 1061
soient conclus de bonne foi 9. La bonne foi était, pour ainsi dire, reçue à
l'intérieur de l'ordre juridique. En conséquence logique de cette évolution,
Yexceptio doli generalis devenait incompréhensible aux yeux des juristes
de l'Ancien droit. Cela s'explique par le fait qu'elle se présentait, du
moins formellement dans les textes des sources romaines, en tant que
remède processuel qui maintenait actuelle dans le droit commun l'idée
de la réalisation de Yaequitas à l'extérieur du jus strictum 10.
C'est dans ce contexte que l'idée de la fonction et de la nécessité
de Yexceptio doli a été perdue dans l'Ancien droit français. De nombreuses
solutions équitables que la pratique romaine justifiait par l'application
d'une exceptio doli generalis avaient d'ailleurs déjà été codifiées en France
par la législation royale du XVIe et XVIIe siècle. Le fait que les sources
romaines furent reçues dans l'Ancien droit français qu'en tant que ratio
scripta apparaît donc fondamental : en particulier, la casuistique des sour
ces et leur vocabulaire furent perçues comme de seules « subtilitates ».
V« aktionsrechtliches Denken » du droit romain, duquel la figure de Yex
ceptio doli constituait une expression typique, disparaît du langage de
l'Ancien droit des XVIIe et XVIIIe siècles, au cours desquels on observe, à
la différence de Y usus modernus allemand, le passage à une reconstruction
substantielle des règles romaines n.
Dans ce cadre s'insèrent l'expérience de la codification et l'influence
qu'exerce l'école du droit naturel. La philosophie des Lumières, avec sa
dévaluation du juge et l'exaltation de la certitude du droit, réalisée dans
l'idéal d'un code écrit qu'elle préconisait, rejette les instruments de l'équité
présents dans la pratique jurisprudentielle du droit romain commun. Ensemb
le avec de nombreuses autres maximes équitables traditionnelles de l'épo-
9 Cf. HOETINK, « De beperkende werking... » (n. 8), p. 417 et s. ; v. seulement, avec
d'amples références à la littérature de l'Ancien droit F. RANIERI, Dolo petit (n. 5), pp. 164-
165 ; enfin G. P. MASSETTO, sous « Buona fede nel diritto médiévale e moderno », dans
Digesto délie discipline privatistiche, sez. civ., II, Turin 1988, pp. 147-151.
10 Cf. J. ESSER, « Wandlungen von Billigkeit und Billigkeitsrechtsprechung im moder
nen Privatrecht », dans Summum jus summa iniuria, Tübingen 1963, p. 22 et s., en particulier
p. 28 et s. ; LOS MOZOS, « El tratamiento de la equidad en los diversos sistemas juridicos.
La equidad en el derecho civil espanol », dans Relazioni spagnole all'VIII Congresso intern,
di diritto comparato, Pescara 1970, p. 26 extrait. Cf. uniquement les observations brillantes
de S. PUGLIATTI, sous « Eccezione (teoria générale) », dans Enc. dir., XIV, Milan 1965,
en part. pp. 170-171 : «... le eccezioni ex fide bona, dunque, hanno la loro fonte, almeno
mediata, nello stesso ordinamento giuridico, ehe ha recepito il principio di buona fede ».
Déjà dans le droit romain, Yexceptio doli fut considéré comme étant naturellement inhérente
aux bonae fidei judicia.
11 Cf. F. RANIERI, Dolo petit (n. 5), pp. 166-167, n° 9 ; F. RANIERI, dans Tijdschrift
voor rechts geschiedenis 40 (1972), p. 322, n° 5. V. aussi J. P. BEGUET, « Étude critique
de la notion de fin de non recevoir en droit privé », Rev. trim, civ., 1947, p. 133 et s., en
part. pp. 136-139. Notons que ce point de vue peut encore être retrouvé dans les commentaires
du C. civ. datant du XIXe siècle : cf. TOULLIER, Le droit civil français suivant l'ordre
du Code, 5e éd., Bruxelles 1824, III, § 89, p. 57 «... cette raison subtile était imaginée pour
procurer au défendeur l'exception de dolo, sans laquelle il n'eut pas repoussée la demande ;
mais, dans notre jurisprudence, toutes les actions sont de bonne foi, et nous n'avons pas
besoin de cette subtilité » ; dans ce sens aussi J. C. F. DEMOLOMBE, Cours de Code
Napoleon, XXXI, Traité des engagements qui se forment sans convention, 3e ed., Paris
1882, p. 75. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1998 1062
que (comme par ex. la règle, « contra non valentem agere non currit
praescriptio »), la figure de Yexceptio doli generalis et de la bona fides
ont également disparu avec la rédaction des premières codifications moder
nes . Le fait que, ni dans Y Allgemeines Landrecht prussien (ALR) de
1794, ni dans Y Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch autrichien (ABGB),
dans sa version originale de 181 1, la bonne foi contractuelle est mentionnée
en témoigne de manière exemplaire. La critique extrêmement radicale de
Zeiller et de ses contemporains, formulée à rencontre de 1'« équité des
juges romains », mérite d'être mentionnée en guise d'exemple à cet
égard 13. Il n'est donc guère surprenant dans ce contexte qu'au XIXe siècle,
les commentateurs de l'ABGB ignoraient complètement l'institution de
Yexceptio doli generalis. Comme nous le verrons, elle n'a fait son entrée
dans la doctrine et la jurisprudence autrichiennes que dans ces dernières
décennies, sur les traces du modèle proposé par la jurisprudence all
emande 14.
Même la conception de la bonne foi contractuelle subit une transfo
rmation profonde sous l'influence du volontarisme de l'école jusnaturaliste.
Dans la conception systématique du droit privé qui fut celle de l'époque
du droit naturel, tous les rapports juridiques tournent autour de la volonté
d'un sujet : actes juridiques ou délits 15. Dans une telle vision volontariste,
12 CORRADINI, // criterio délia buona fede e la scienza del diritto privato, Milan
1970, soutient (p. 12 et s. ; p. 27), que bonne foi et équité ont été d'une énorme importance
pour la pensée des juristes de l'école du droit naturel. A mon opinion il s'agit là d'une
évaluation inacceptable, qui ne reflète pas ou déforme la pensée juridique de l'époque. La
bonne foi en tant que « loi naturelle » diffère nettement de la bona fides des sources romaines,
et il ne faut pas se laisser induire en erreur par ces quelques affirmations de principe,
souvent formulées par les auteurs du XVIIIe siècle. La pensée jusnaturaliste rejette en réalité
avec véhémence l'idée qu'il puisse exister, au-delà du Code, un système normatif alternatif
(bonne foi, équité) auquel le juge pourra recourir pour corriger les effets inéquitables des
dispositions légales ou contractuelles. Cf. à ce sujet mon compte rendu très critique dans
Tijdschrift voor rechts geschiedenis 40 (1972), pp. 318-326, notamment p. 323, et Dolo petit
(n. 5), p. 170, n. 26 au sujet de la bona fides dans les codifications prussiennes et autrichiennes.
Le problème ne semble pas avoir été saisi par G. P. MASSETTO, sous « Buona fede »
(n. 9), p. 151 et s.
13 Cf. ZEILLER, Kommentar über das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch, Vienne-
Trieste, 1811, I, p. 72 ; ZEILLER, Das natürliche Privatrecht, Vienne 1808, § 117, p. 150.
Comme SCHUSTER observe dans Theoretisch-praktischer Kommentar über das ABGB für
die gesamten deutschen Erbländer der österreichischen Monarchie, Prague 1818, p. 158,
le législateur autrichien n'a «... gleich dem römischen Rechte, den Richter auf die natürliche
Billigkeit, sondern auf das Naturrecht angewiesen » ; v. en effet le renvoi contenu dans le
§ 7 ABGB.
14 Le § 914 ABGB ne dispose dans sa version originale (1811) uniquement que « ...
ein zweifelhafter Vertrag so erklärt werden (soll), daß es keinen Widerspruch enthalte und
von Wirkung sei » ; au sujet de sa nouvelle formulation datant de 1916 cf. infra. Le droit
autrichien du XIXe siècle ne connaît pas du tout la figure de Yexceptio doli : H. COING,
« Form und Billigkeit im modernen Privatrecht », in Deutscher Notartag, Munich 1965,
p. 42 ; Cf. J. UNGER, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, 5e éd., Leipzig
1892, II, § 125, p. 509, n° 37, qui nie la recevabilité de l'institution malgré sa réception
massive de la littérature allemande de l'époque ; en ce sens v. aussi KRAINZ, System des
österreichischen allgemeinen Privatrechts, 2e éd. von PFAFF, Vienne 1894, § 157, pp. 405-
406. 15Au Cf. sujet H. COING, des développements « Bemerkungen dans zum le droit überkommenen autrichien de Zivilrechtssystem notre siècle, cf. », infra. dans Vom
deutschen zum europäischen Recht. Festschrift für H. Dölle, Tübingen 1963, I, p. 25 ;

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