Catherine Dupré. Importing the Law in Post-communist Transitions - compte-rendu ; n°3 ; vol.56, pg 734-737

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2004 - Volume 56 - Numéro 3 - Pages 734-737
4 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : jeudi 1 janvier 2004
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Denis ALLAND et Stéphane RIALS (dir.).–Dictionnaire de la culture juridique, « Quadrige-Lamy », Paris, PUF, 2003, 1650 pages.  Avec le changement de siècle, la multiplication des dictionnaires dans les domaines variés de la pensée risque de banaliser certains des ouvrages ainsi publiés. Cette impression serait tout à fait dommageable dans le cas de celui que viennent de diriger les professeurs D. Alland et S. Rials, tant il constitue au sens propre une « somme des connaissances juridiques, destinée à guider la réflexion dans un contexte de mutation des concepts ou d’apparition de nouveaux, en rapport avec l’influence qu’exercent les techniques anglo-saxonnes ». N’a-t-on pas d’ailleurs évoqué à plusieurs reprises l’idée d’une concurrence entre les systèmes juridiques qui accompagne le phénomène de la mondialisation ? A cet égard, l’élargissement des horizons géographiques est tout à fait propice à une telle démarche. Au-delà du fond, ce nouvel instrument de base se signale par des bibliographies souvent très détaillées qui accompagnent les différentes notices et en font un utile complément aux explications données par les différents auteurs. Au nombre de 213, ils ont permis l’établissement de 409 articles, complétés par des index exhaustifs. Les chiffres donnent une première mesure du caractère étendu de l’œuvre ainsi entreprise, correspondant tout à fait au titre retenu par les directeurs de ce dictionnaire. Le lecteur ne peut qu’adhérer à l’opinion émise dès l’introduction quant à la pseudo neutralité de l’approche technique, qui bien souvent ne fait que mettre en œuvre une philosophie implicite, ce qui justifie tout à fait de se référer à la notion de culture juridique. Ainsi, la réflexion théorique apparaît comme particulièrement nécessaire à cette époque qui incite aux remises en cause, donc également aux bilans, ce qui est permis ici par l’existence d’un arrière plan historique particulièrement important. Ces préoccupations alimentent nombre des études regroupées et expliquent la part dévolue à l’histoire des institutions et à celle de la pensée politique, sans omettre l’anthropologie sous-jacente. Au-delà de l’aspect descriptif, la philosophie du droit dans l’explicitation des évolutions trouver une place révélatrice. Cette dimension donne sens à l’analyse technique qui ne saurait se limiter à l’instant. Il existe donc, sous cet angle, une tendance à une symbiose d’autant plus éclairante qu’elle ne se réalise pas au prix d’une distorsion des disciplines sollicitées. Elle nous paraît également illustrative de la tendance à l’unification du droit, au-delà des clivages traditionnels entre ses branches. Cet esprit général explique le nombre des entrées du dictionnaire consacrées aux aspects historiques. Outre les thèmes attendus, comme l’enseignement du droit ou les manuels et traités juridiques, s’ajoutent les aspects de fond qui appellent des précisions particulièrement développées sur le terrain historique, comme la coutume ou le droit naturel. Mais, la même démarche prévaut également dans la prise en compte de systèmes juridiques étrangers, spécialement en Europe, introduisant ainsi la dimension comparative « horizontale », pour reprendre un des termes de la distinction retenue par le professeur R. Drago, qui rappelle ce faisant le rôle de la Société de législation comparée, fondée par E. de Laboulaye. Dans l’article concerné, on retiendra avec profit la leçon qui met en garde quant à une approche trop exclusivement académique du droit comparé.
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Outre les questions de méthode, le Dictionnaire de la culture juridique est l’occasion de synthèses toujours stimulantes qui soulignent les lignes directrices des évolutions sociales contemporaines, tel est le cas par exemple de l’évocation de l’État de droit, comme de la constitution et du droit constitutionnel, ainsi que du constitutionnalisme, si l’on veut bien excuser le caractère unilatéral des exemples ainsi choisis. Dans d’autres domaines de l’activité juridique, des objets particuliers permettent de montrer les limites d’initiatives récentes destinées à faciliter l’accès au droit et donc à garantir une plus grande sécurité juridique, tel est le cas de la relance de la codification, évoquée notamment en matière pénale. A côté d’études historiques qui plongent leurs racines souvent dans la période médiévale, il faut souligner l’intérêt d’articles visant à expliquer l’originalité de systèmes étrangers, comme celui concernant la culture juridique de l’Angleterre ou la Common law, ainsi que l’étude concernant les doctrines allemandes de l’État, qui représentent de très utiles introductions au droit concerné, sans omettre la description des grands courants de la pensée juridique américaine, qui fait apparaître notamment l’influence nuancée de la religion sur le droit des États Unis et l’importance dévolue au juge dans cette société, qui aurait pu d’ailleurs conduire à évoquer une situation aussi paroxystique que celle que connût la Cour Suprême lors des élections présidentielle de 2000. Toutefois, la dispersion de la matière relative à la Common Law peut conduire à estomper les apports de certains courant réformistes, par exemple avec Blackstone, Bentham et Austin, le second étant d’ailleurs davantage étudié. A cet égard, il est particulièrement regrettable que n’apparaissent dans aucune des bibliographies l’ouvrage de Michael Lobban (The Common Law and English Jurisprudence, 1760-1850, OUP 2001). Des discussions récentes comme celles qui ont porté sur la rédaction du préambule du projet de Traité constitutionnel de l’Union européenne, soulignent, s’il en était besoin, tout l’intérêt que présente notamment l’article relatif aux relations Eglises-État. Devant une œuvre si considérable et une telle accumulation de connaissances, la formulation d’éventuelles réserves ne manquerait pas d’apparaître incongrue. Qu’il soit pourtant permis au commentateur de regretter le nombre trop limité des entrées consacrées aux Finances publiques, sans doute une situation qui reflète le statut académique actuel d’une discipline trop délaissée, ce qui est tout à fait paradoxal avec la portée qui s’attache à la mise en œuvre de la loi organique du 1er août 2001, dont les effets se traduiront par une remise en cause profonde de l’organisation administrative de l’État. Il est d’ailleurs étonnant que ce texte ne soit pas cité ou au moins évoqué dans sa phase de préparation, au regard des transformations qu’il apporte au droit budgétaire. Egalement, n’aurait-il pas fallu poser le problème de l’existence d’un droit économique conduisant à réduire les dissociations produites par la séparation entre droit public et droit privé ? A cet égard, nous n’avons pas trouvé d’évocation du concept d’évaluation, pourtant présent dans le cadre du Parlement français depuis 1983. Il est évident que l’universitaire, le praticien, l’étudiant ont tout intérêt à disposer de l’ouvrage à portée de main. Une référence oubliée, une définition incertaine, une filiation conceptuelle perdue de vue : le Dictionnaire de la culture
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Jean-Pierre DUPRAT
juridique apportera rapidement le renseignement nécessaire. Mais, au delà de l’usage pratique, l’ouvrage provoque un débat sur les courants juridiques évoqués. Peut-être manque-t-il alors dans quelques articles, la nécessaire ouverture sur l’avenir, apportant au lecteur la grille d’analyse des évolutions en cours. Il est d’ailleurs révélateur d’observer que la culture historique prédispose à une telle interrogation, comme le montre par exemple l’article consacré à l’État civil, avec l’évocation de l’identité de la personne. Cette dernière remarque nous montre alors toute la pertinence de l’intuition des directeurs de cet ouvrage monumental et le lecteur ne peut que nourrir à leur égard un sentiment de reconnaissance devant la hardiesse de l’entreprise qui a été ainsi conduite.    Peter BIRKS. -Unjust Enrichment Oxford, OUP, », Law Series Clarendon, coll. « 2003, 274 + xxx pages.  La collection des « Clarendon Law Series » est une bénédiction pour l’esprit synthétique. Elle comprend une remarquable série de petits ouvrages aussi concis qu’intelligents. LeConcept of LawLionel Adolphus Hart, l’un des plus de Herbert importants écrits du 20èmedu droit, y fut publié ; lasiècle en théorie Law of Property de Frederic Lawson (2ème et 3ème par Bernard Rudden) fut le premier ouvrage à éd. dépasser l’opposition traditionnelle entre meubles (personal property) et immeubles (land) pour considérer le droit anglais des biens comme un ensemble cohérent, et reste à ce jour sans doute le seul ouvrage sur la matière intelligible par le juriste de tradition romaniste ; la Roman Lawde Barry Nicholas continue d’être levade-mecumde plus d’un étudiant en droit romain ; laTort Lawde Tony Weir est, comme la plupart des écrits de l’auteur, une petite merveille d’intelligence et d’humour ; quant auPrecedent in English Lawde Sir Rupert Cross (4èmeéd. par James Harris), il est tout simplement indispensable à l’intelligence de lacommon law. La liste pourrait sûrement être allongée si l’auteur de la présente recension avait lu davantage de ces volumes. L’objet de ce compte rendu est le dernier ouvrage en date dans la collection, l’Unjust Enrichment de Peter Birks, Regius Professor of Civil Law à l’Université d’Oxford et par ailleurs directeur de la série. Il n’a rien à envier à ses prédécesseurs ; à vrai dire, il compte au nombre de ces très rares livres dont l’on peut dire qu’ils fondent une discipline, et il fait peu de doute qu’il viendra rapidement à être reconnu comme l’acte de naissance du droit anglais de l’enrichissement injuste (ou injustifié). Pour qui s’intéresse, de près ou de loin, au droit anglo-américain de ce qu’on appelle traditionnellement lalaw of restitution, sa lecture est donc obligée. L’un des nombreux mérites de ce petit ouvrage est qu’il peut être lu avec autant d’intérêt par le novice que par l’initié. Le novice y trouvera un condensé d’une logique impeccable du droit anglais de l’enrichissement sans cause dans sa forme mature, le « papillon » succédant à la « chenille » que représentait, pour reprendre la métaphore de l’auteur, l’Introduction to the Law of Restitutionpubliée en 1985.
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L’Introductionla matière comme une discipline universitaire à part avait installé entière en Angleterre ;Unjust Enrichment représente l’aboutissement des vingt années de réflexions et de développements qui s’en sont suivis. L’essentiel du livre est constitué d’une analyse en cinq points, formant la colonne vertébrale de la discipline, des actions en enrichissement injustifié. Cinq points, comme cinq questions : 1) le défendeur a-t-il été enrichi ? ; 2) l’enrichissement a-t-il eu lieu aux dépens («at the expense») du plaignant ? ; 3) l’enrichissement est-il injuste, c’est-à-dire injustifié au regard du droit ? ; 4) si la réponse aux trois questions précédentes est positive, quel type de droit le plaignant acquiert-il en conséquence ? ; 5) le défendeur possède-t-il alors une excuse defencelui permettant de contrer ce droit ? Là où les trois premières questions») visent à établir si le plaignant possède ou non un titre à agir, une «cause of action» pour suivre la terminologie anglaise moderne, la cinquième se demande si le défendeur peut faire échec à ce titre en invoquant une défense. Le juriste français n’aime généralement pas beaucoup cette notion de « défense », arguant que s’il existe une défense à un prétendu droit, à restitution ou quoi que ce soit d’autre, cela signifie que le droit en question n’a en réalité jamais existé. Analytiquement, cela est vrai, mais la rationalité du droit est davantage historique qu’analytique – et historiquement il est indéniable qu’aussi bien le droit romain que le droit anglais se sont développés au moyen d’une combinaison d’actions principales et d’actions en défense. Qui plus est, l’analyse anglaise en termes de droitsprima facie de et défenses, étant plus intuitive que notre vision abstraite, rend à notre sens la matière plus aisément compréhensible, et il n’y a donc aucune raison de ne pas la privilégier. Quant à la quatrième question, elle vise à déterminer si le droit du plaignant, lorsqu’il est établi, est de nature personnelle (in personam) ou réelle (in rem). C’est la troisième de ces cinq questions qui, à l’évidence, constitue le cœur de la matière : qu’est-ce qui fait que le passage d’un bien (au sens de richesses) d’un patrimoine à un autre va être considéré par l’ordre juridique comme étant inapproprié et méritant donc d’être répété, alors qu’aucun consentement à cet effet n’a été donné et aucun tort commis par l’enrichi ? Le livre entérine, avec une détermination que beaucoup jugeront prématurée, un récent changement de direction du droit anglais à cet égard. L’approche traditionnelle de lacommon law en était effet en termes d’«unjust factors» rendant impropre au regard du droit l’enrichissement du défendeur. Ces « facteurs injustes » consistaient tous, selon le mot plaisant de l’auteur, en des « variations autour du thème de jardin d’enfants “je ne voulais pas que ce soit à lui !” ». Puis vint, dans les années 1990, le procès fleuve desinterest swaps, l’une des grandes affaires juridiques de la dernière décennie au Royaume-Uni. Dans ces contrats dits d’« échange d’intérêts », les deux parties s’engageaient à se payer mutuellement des intérêts à intervalles donnés, l’une selon un taux fixe et déterminé à l’avance, l’autre selon un taux variable dépendant de l’évolution ultérieure de certains facteurs. Il s’agissait donc essentiellement d’un pari : selon que les taux variables s’avéraient en fin de compte inférieurs ou supérieurs aux taux fixes, l’une ou l’autre des parties sortait gagnante de l’opération. Beaucoup de collectivités locales anglaises se livrèrent à ce petit jeu, qui leur permettait d’empocher immédiatement une somme importante tout en reportant sur les générations futures de contribuables le fardeau du remboursement ;
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malheureusement pour elles, l’opération ne rentrait pas dans leur prérogatives (en termes anglais, elles étaient «ultra vires»), et en conséquence tous les contrats de swap révélèrent nuls. Certains de ces contrats étaient toujours en cours au se moment où l’affaireHazell v.Hammersmith & Fulham BC ([1992] 2 AC 1 (HL)) fut jugée, mais d’autres étaient déjà achevés. Ce sont eux qui posaient, au regard du droit anglais, le véritable problème : il n’y avait pas, en effet, de « facteur injuste » viciant l’opération dans leur cas, les parties ayant reçu exactement ce qu’elles avaient voulu recevoir, et librement contracté à cette fin. Si le contrat était nul, le consentement était réel et il avait atteint son but. Pourtant, la Chambre des Lords imposa restitution mutuelle des sommes payées, ce qui n’était pas explicable au regard du droit d’alors. Le seul moyen, selon Peter Birks, de comprendre cette décision est de raisonner en termes de défaut de base légale ou, pour parler en langage « civiliste », d’absence de cause : le paiement étant dépourvu de causeab initio fait de l’illégalité du contrat, le transfert de richesses d’un patrimoine à du l’autre n’a pas de justification au regard du droit et doit en conséquence être répété. Jusque là, l’approche suivie avait été inverse : tout enrichissement d’une personne aux dépens d’une autre était considéré comme légitime, et irréversible, à moins qu’un « facteur injuste » ne vienne le délégitimer et le rendre ainsi réversible. Ces facteurs se divisaient en deux groupes, appelés respectivement «defective intent» (intention déficiente) et «qualified intent» (intention conditionnelle), le premier groupe étant lui-même divisé entre «no intent» (intention absente) et «impaired intent» (intention diminuée – par exemple par erreur, par pression illégitime ou par autonomie réduite de l’appauvri). Le second groupe, quant à lui, couvrait les cas où l’auteur du transfert avait effectivement eu l’intention d’enrichir autrui, mais seulement sous certaines conditions qui ne se sont finalement pas réalisées. La réorientation préconisée par Peter Birks, de « juste, sauf si » à « injuste, à moins que » est un pas d’une audace exceptionnelle, non seulement dans sa portée mais aussi dans sa justification. Il s’appuie en effet sur un cas unique pour abandonner la précédente grille d’analyse de la matière, à l’élaboration de laquelle il n’avait pourtant pas peu contribué. La plupart des autres auteurs, suite à l’affaire des interest swaps, se contentèrent de tenter d’amalgamer les deux approches, rajoutant simplement l’« absence de cause » à la liste des « facteurs injustes » déjà reconnus comme viciant le transfert de richesses. Mais le professeur Birks a entièrement raison de souligner le fait qu’il s’agit là de deux approches opposées et incompatibles : soit on raisonne en termes de facteurs rendant l’enrichissement injustifié (les «unjust factors»), soit on raisonne en termes de facteurs rendant l’enrichissement justifié (la cause légale), mais on ne peut pas mélanger l’un et l’autre. Constatant l’existence d’un cas ne rentrant pas dans le cadre explicatif en termes de « facteurs injustes », Birks prend donc la décision radicale de passer sans transition à l’autre modèle qui, en substance, est le modèle romaniste – essentiellement celui du droit allemand, qu’il connaît bien. Sa hantise est, à l’évidence, que la rationalité du droit de l’enrichissement injuste se retrouve rapidement mutilée, si l’on n’y prend garde, par la coexistence d’éléments incompatibles entre eux, comme l’est déjà par exemple le droit destorts, où l’on retrouve côte à côte des actes illicites définis par l’intérêt lésé du plaignant et des
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actes illicites définis par l’intention du défendeur, l’une et l’autre catégorie se recoupant. Quoi que l’on pense de ce revirement, et nous en offrirons plus loin une critique, c’est un pas d’un courage peu commun. Etre un peu logique est facile et accessible à tous ; poursuivre sa logique jusqu’au bout, quel qu’en soit le prix, est chose rare et remarquable. Quand elle implique de détruire en large partie ce qu’on a soi-même mis un quart de siècle à construire, elle ne peut que susciter l’admiration. Si la quintuple analyse des actions en enrichissement injustifié constitue l’essentiel du livre, ce sont en réalité les chapitres introductifs et conclusifs qui sont les plus intéressants, notamment pour le lecteur étranger. La première partie présente en effet une cartographie de la matière à différentes échelles ; quant à la dernière, elle examine les « terminologies rivales » de l’«unjust enrichment», un point essentiel si l’on veut comprendre l’histoire de cette province du droit. Nous commencerons par elle. Parmi les termes rivaux d’« enrichissement injuste » vient au premier rang l’absurde « quasi-contrat », contresens historique et non-sens analytique que le droit français a malheureusement réussi à conserver, par inertie coupable, jusqu’à ce jour. L’origine de l’hérésie quasi-contractuelle remonte au deuxième siècle de l’ère chrétienne, plus précisément auxRes cottidianæ(« choses quotidiennes ») de Gaius, vraisemblablement un ouvrage posthume ayant consisté en une nouvelle version de sesInstitutes. Ayant identifié l’existence d’une troisième classe d’obligations ne naissant ni d’un contrat (ex contractu) ni d’un délit (ex delicto) – contredisant ainsi sasumma divisio du § 3.88 desInstitutes («omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto») – le juriste romain entreprit de couper ce résidu en deux, rattachant chacun de ces « divers cas de figure » («variæ causarum figuræ») à l’une ou l’autre des deux causes nommées d’obligations,contractus etdelictum, affirmant ainsi que les obligations qui ne naissent niex contractuniex delicto naissentquasi ex contractu ouquasi ex delicto si d’un comme, c’est-à-dire « contrat » ou « comme si d’un délit ». Mais une telle affirmation est vide de contenu, dans la mesure où elle nous dit d’où ces obligations ne naissent pas, et non pas d’où elles naissent ; elle est aussi vide de sens puisque la raison pour laquelle les obligations résiduelles sont réputées «quasi» ne nous est pas expliquée. Cette classification quadripartite est donc d’un intérêt nul pour le taxinomiste ; elle est à peu près aussi inintéressante que l’assertion selon laquelle, par exemple, tous les oiseaux sont soit des pigeons soit des merles, et s’ils ne sont pas des pigeons ou des merles, ils doivent être comptés comme s’ils étaient des pigeons ou comme s’ils étaient des merles – en d’autres termes, ilssont des « quasi-pigeons » ou des « quasi-merles ». Des obligationsquasi ex contractu, les glossateurs et post-glossateurs, s’inspirant peut-être de laParaphraseen grec desInstitutesde Justinien, eux-mêmes basés sur l’ouvrage éponyme de Gaius, feront des « quasi-contrats », qui viendront à leur tour à être compris comme des « sortes-de-contrats » auxquels manquerait seulement (!) le consentement des parties. Le vocabulaire de l’hérésie quasi-contractuelle, né et développé dans la tradition romaniste, sera ensuite importé en droit anglais par Lord Mansfield dans la célèbre affaireMosesv.Macferlan(1760), dans laquelle il déclarera, en dépit de tout bon sens, que « [i]f the defendant be under an obligation, from the ties of natural justice, to refund, the law implies a debt, and
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gives this action, founded in the equity of the plaintiff’s case, as it were upon a contract, “quasi ex contractu”, as the Roman law expresses it». Sous la plume de William Blackstone, le premier Vinerian Professor of English Law à Oxford et le père du droit anglais moderne, le quasi-contrat deviendra « contrat implicite » (implied contract), que son nom rejettera bientôt vers les terres contractuelles, un contrat venant alors à être considéré comme étant soit « exprès » soit « tacite ». Le résultat en est que l’essentiel de ce qui constitue aujourd’hui le droit de ème l’enrichissement injuste s’est retrouvé cantonné, jusqu’au milieu du 20 siècle, dans des manuels de droit des contrats où il n’avait à l’évidence rien à faire. Ce n’est qu’au cours de ces dernières décennies qu’il en fut progressivement expurgé. Les «uqsa-iocrantsctpresque morts et enterrés, et l’on ne peut que» sont aujourd’hui s’en réjouir ; leur dernier partisan demeure l’affable Samuel Stoljar, auteur d’une Law of Quasi-Contract (2ème en 1989), et les deux disparaîtront sans doute éd. ensemble. Le second rival, bien plus résistant, d’«unjust enrichment» est «restitution» ; il est à vrai dire tellement résistant qu’il domine toujours la terminologie juridique. «Restitutionest le nom que la discipline a hérité de ses origines américaines, et» notamment duRestatement of the Law of Restitutionpublié en 1937 par les presses de l’American Law Institute à Saint-Louis dans le Missouri. LeRestatement a constitué la première tentative dans le monde anglo-américain de donner naissance à une troisième catégorie, autre que résiduelle, parmi les événements générateurs de droits, à côté des contrats («contracts») et des délits («wrongs» ou, pour reprendre le terme français encore utilisé par lacommon law, «torts»). Pourquoi il s’est appelé «utitniostre» est un mystère qu’il faudra un jour éclaircir : le véritable thème duRestatement en effet l’enrichissement injuste, dont la conséquence est est d’ouvrir un droit à restitution au bénéfice de l’appauvri. Le choix de «restitution» en lieu et place d’«unjust enrichment» est doublement problématique. D’abord, «restitution» ne désigne pas, comme «contract» ou «wrong», un événement générateur de droits ; il désigne une réponse du droit à cet événement. « Restitution », en ce sens, est du même ordre que « compensation » ou « punition », pas que « contrat » ou « délit ». Dans la trilogie «contracts, torts, restitution», bien connue de tous les étudiants en droit anglais, il y a donc un intrus – un coucou dans le nid. Le danger de désigner la matière par sa réponse plutôt que par sa source est lui-même double : d’abord, cela entrave la rationalité du droit ; ensuite, cela expose les esprits peu avertis à croire que «restitution» serait une sous-espèce de ce qu’on appelle en droit anglo-américain les «remedies», c’est-à-dire les droits de nature remédielle. C’est ce qui s’est passé aux États-Unis, où la discipline a manqué de disparaître dans les années 1980 dans un vasteRestatement of Remedies. Ensuite, cette appellation repose sur une prémisse fausse, à savoir que «restitution» et «unjust enrichment» constitueraient les deux faces de la même médaille. Or, cela est tout à fait inexact : si l’enrichissement injuste provoque toujours la même réponse du droit, qui est effectivement un droit à restitution au bénéfice de l’appauvri, un droit à restitution peut naître d’autres événements que d’un enrichissement injuste, par exemple d’un contrat ou d’un délit. En ce sens, «ertstituoin» est plus large qu’«unjust enrichment». Surtout, cela signifie que le droit des restitutions recoupe le droit descontracts et le droit des
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wrongs, rendant de ce fait une division rationnelle entre les trois matières impossible. Ce point (et notamment la difficulté à classer la «restitution for wrongs», à cheval entre les deuxième et troisième catégories) a causé des difficultés considérables de compréhension en Angleterre au cours des vingt dernières années ; la cause de tous ces maux était simplement que l’intitulé de la discipline, «restitution», était, selon les mots du professeur Birks, «a misnomer» – une appellation impropre. Si l’on revient maintenant au début du livre, l’on peut y trouver un passionnant petit chapitre intitulé « trois cartes ». Par carte, il faut entendre une taxinomie du droit, c’est-à-dire une étude de la manière dont les différents éléments d’un système juridique s’articulent entre eux. Birks reprend ici la métaphore de Blackstone dans sa leçon inaugurale à Oxford, pour qui le rôle du professeur était de dresser la carte du droit, avec ses frontières, ses divisions administratives et ses principales villes, non de déterminer avec précision la position de chaque hameau. C’est, avait-il compris, le seul moyen d’avoir une vision – et donc une compréhension – globale du droit, armé de laquelle le juriste pourra ensuite s’aventurer sans danger dans chacune de ses régions et chacun de ses cantons. Bien qu’exposées dans un contexte relatif au droit anglais, ces trois « cartes » (la troisième étant la division, déjà examinée, de la matière en cinq questions) sont en réalité communes à la tradition occidentale ; et comme elles sont d’une rare limpidité, nous ne saurions trop en recommander la lecture à tous les juristes français. La première carte examine, selon les développements esquissés plus haut, la relation entre les séries d’« événements causaux » et de « réponses du droit ». La première série comprend trois éléments et un résidu, ce qui assure sa complétude : «contracts, wrongs, unjust enrichments, others» – ce sont les événements qui peuvent donner naissance à un droit. La seconde de même : «noit ,esrtuti compensation, punishment, others» – ce sont les conséquences que l’ordre juridique tire de ces événements. Le croisement des deux séries constitue donc une grille de 16 cases (dont un certain nombre sont vides), contenant tous les droits possibles classés par cause et par objectif. Cet exercice, aussi simple qu’il paraisse, n’avait jamais été mené en France. Pourtant, il est riche d’enseignements pour le droit français. Parmi les nombreux thèmes que cette carte nous invite à méditer, on peut en effet citer : l’inutile division de nos propres «wrongs» entre « délits » et « quasi-délits » ; la persistance, contre toute raison, de la classe quasi-contractuelle comme cause autonome d’obligations ; le nanisme de notre droit de l’enrichissement injustifié, cantonné en position de simple sous-espèce de la précédente, entravant ainsi tout développement rationnel de la matière ; enfin, et surtout, la quasi-totale indifférence de notre doctrine à la question des différentes réponses que l’on peut apporter aux événements causaux. Le droit français de la responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle se cantonne ainsi à son dogme de la « compensation intégrale » ; la responsabilité contractuelle est analysée à l’aune de la précédente comme en constituant une simple variation ; quant aux autres segments de la responsabilité civile, il leur est dénié toute existence autonome dans la mesure où ils doivent obligatoirement être assimilés soit à la responsabilité contractuelle soit – le plus souvent – à la responsabilité délictuelle (ils sont donc, littéralement, « quasi-contractuels » ou « quasi-délictuels »). Par sa vision mono-responsielle, le droit
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français s’interdit de comprendre qu’il n’existe aucun obstacle de principe empêchant de reconnaître que chaque événement causal peut donner lieu à plusieurs réponses de l’ordre juridique. Pour prendre un exemple très simple, l’existence de dommages symboliques ou de dommages punitifs en matière délictuelle ne peut se justifier au regard du principe de compensation intégrale (et la doctrine a tendance pour cette raison à les passer sous silence), mais elle devient naturelle dès lors que l’on admet, ce qui est l’évidence même, qu’un tort ne déclenche pas nécessairement la réponse compensatoire du droit, mais peut aussi avoir pour sanction, par exemple, la punition du délinquant ou la satisfaction morale de la personne dont le droit a été violé. La seconde carte s’intéresse au droit de l’enrichissement injuste en relation avec les droits des obligations (obligations) et des biens (property). Pour la comprendre, il faut faire un petit peu de théorie du droit. Les droits sont des relations juridiques ; il en existe de deux sortes : certains sont directement réalisables en justice, d’autres (comme le droit à l’honneur, à la vie, etc.) ne le sont pas et constituent de l’infra-droit tant qu’ils n’ont pas été violés. Les droits réalisables en justice lient la personne qui les possède soit à une autre personne soit à une chose ; les premiers s’appellent droitsin personamou personnels, ou encore obligations ; les seconds, droitsin rem ou, pour reprendre une francisation traditionnelle mais assez malheureuse, droit réels. Au sens propre, le droit des obligations est le droit des droitsin personam et le droit des biens le droit des droitsin rem. Mais nos catégories ne correspondent que partiellement à ce schéma : nombre de droits personnels sont traités en dehors des manuels de droit des obligations, sans même qu’un renvoi y soit effectué ; quant aux manuels de droit des biens, ils traitent essentiellement de deux points : les choses, objets des droits réels, qui n’ont rien à y faire, et le droit de propriété, qui n’est que l’un de ces très nombreux droits. Viennent ensuite les événements générateurs de droits. On l’a vu, la série est quaternaire : «contracts, wrongs, unjust enrichments, others». L’équivalent français, à la rationalité inférieure, serait la quintuple liste du Code civil : contrats, quasi-contrats, délits, quasi-délits et loi (c’est-à-dire autres). Ceux-ci génèrent des droits réalisables en justice, qui peuvent donc être de deux sortes, personnels ou réels – même si le Code les présente uniquement comme sources d’obligations, mutilant de ce fait leur nature et introduisant une inutile confusion. Cela veut dire que les événements «contracts, wrongs, unjust enrichments, others» ne sont pas seulement des causes d’obligations, ils sont aussi – en tout cas potentiellement – des causes de droit réels. Dans le cas des contrats, c’est évident. Dans le cas des torts et des enrichissements injustifiés, la situation est plus compliquée. La tradition romaniste n’admet en effet pas qu’il puisse leur être remédié par la création judiciaire d’un droit réel donné à la victime (ou à l’appauvri) sur tout ou partie du patrimoine du délinquant (ou de l’enrichi, voire d’un tiers). Elle n’accepte de donner à ceux-là qu’une créance sur ceux-ci. Mais il importe de comprendre qu’il s’agit là d’un choix, non d’une nécessité. La solution inverse serait tout à fait possible ; à vrai dire, elle serait à notre sens souhaitable. C’est particulièrement vrai dans le cas de l’enrichissement injustifié : on voit mal pourquoi des éléments de richesses qui n’auraient jamais dû se retrouver dans le patrimoine de l’enrichi ne devraient pas être restaurés dans le patrimoine de leur ancien propriétaire par le biais d’un droit
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réel. En cas d’insolvabilité de l’enrichi, il n’est en effet pas normal que l’appauvri se retrouve au rang des créanciers chirographaires, derrière tous ceux munis de sûretés, qui se partageront vraisemblablement l’enrichissement en question. L’analyse précédente mène d’autre part à une conclusion inéluctable, mais qui ne semble jamais devoir être tirée : c’est que le droit des contrats, des quasi-contrats, des délits et quasi-délits, etc., ne sont pas des sous-parties du droit des obligations. Ils sont les segments du droit relatifs à chacun de ces événements causaux dont l’une des conséquences possibles est de générer un lien obligataire. Cela explique pourquoi il n’y a aucun problème logique à traiter dans un manuel de droit des contrats des droits réels que le contrat peut créer, transférer ou éteindre ; ou bien d’éléments qui n’ont rien à voir avec les obligations qu’il génère. Le contrat est une cause possible d’obligations, de même qu’il est une cause possible de droits réels, et autres choses encore ; mais cela ne fait pas du droit des contrats une sous-partie du droit des obligations, pas plus bien sûr que du droit des biens. Même siUnjust Enrichmentest un ouvrage de droit anglais, sa portée dépasse très largement, on le voit, les frontières de l’Angleterre ; et le juriste français y trouvera, non seulement une analyse d’une clarté cristalline de la discipline, mais aussi des réflexions touchant à la structure même du droit dont les conclusions sont (presque) directement transposables dans notre pays. Pourtant, si l’ouvrage réussit à être simple et d’une grande intelligibilité, il n’est nullement simpliste. De fait, le lecteur familier avec la discipline et ses évolutions ne pourra manquer d’y reconnaître une nouvelle étape essentielle de son développement. Nous ne savons pas si, comme le pense l’auteur, ce livre est celui de la maturité d’une province nouvelle du droit ayant enfin défini ses frontières externes et internes, et donc acquis sa stabilité – seul l’avenir pourra le dire – mais il en constitue à l’évidence le fruit le plus accompli à ce jour. Il est passionnant, à cet égard, de le comparer à l’Introduction to the Law of Restitution, de dix-huit ans son aînée. L’Introduction avait pour but de concevoir la structure la plus simple sur laquelle les matériaux de Goff & Jones reposer (la pourraientLaw of Restitution Robert Goff et Gareth de Jones est l’ouvrage qui avait marqué, en 1966, l’acte de naissance de lalaw of restitution Angleterre en rassemblant dans un seul ouvrage, sur le modèle du en Restatementaméricain de 1937 mais de manière exclusivement descriptive, tous les morceaux du droit anglais, jusque là épars, qui répondaient au principe de répétition de l’enrichissement injustement reçu). Du côté des constantes, on retrouve la même logique d’une rigueur implacable, la même certitude (que nous partageons avec l’auteur, mais qui demeure ultra-minoritaire en Angleterre), que les catégories du droit romain ne sont pas « civilistes » dans leur portée, mais bien universelles ; aussi, dans une veine plus critique, la même tendance à faire passer pour descriptives de la réalité des analyses qui sont en réalité au moins légèrement normatives. Mais les évolutions de l’un à l’autre ouvrage du professeur Birks sont tout aussi remarquables. La première, bien sûr, concerne le titre : «unjust enrichment» et non plus «restitution» – il s’agit du premier manuel portant ce nom dans l’histoire du droit anglais. D’aucuns y verront un nouveau signe de l’instabilité congénitale de la discipline, dont les formes changeraient de jour en jour, et de l’incapacité de ses auteurs à s’accorder sur quoi que ce soit. Certains rejetteront sans doute cette nouvelle appellation comme un caprice supplémentaire de l’auteur. Cela est absurde.
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«Unjust enrichment» n’est pas la même chose que «restitution», qui n’est pas la même chose que «quasi-contract». L’Introduction justifiait longuement pourquoi «restitution» était meilleur que «quasi-contract» ; ce nouvel opus explique pourquoi «unjust enrichment» doit être préféré à «restitution». La principale raison, on l’a dit, est que la réponse « restitution » est multi-causale, pouvant être déclenchée par d’autres événements qu’un enrichissement injuste. Les deux noms ne recouvrent donc pas la même réalité ; et s’il n’est en rien illégitime d’étudier le droit des restitutions pour lui-même, c’est bien le droit des enrichissements injustifiés qui trouve sa place à coté des catégories plus anciennes de «contracts» et de «wrongs» comme événements générateurs de droits. Près de deux mille ans après Gaius, le résidu non-contractuel et non-délictuel donne enfin naissance dans la tradition decommon lawà une troisième catégorie cohérente fondée, non plus sur ce qu’elle n’est pas, mais sur ce qu’elle est. Ensuite, et c’est fondamental, l’approche en termes de cause ou de base légale remplace celle en termes de facteurs injustes : de « juste, à moins que », l’analyse des enrichissements devient « injuste, à moins que », selon le modèle romaniste que nous connaissons en France. C’est sans doute la partie la plus problématique du livre. Le professeur Birks explique dans le chapitre 5 («Changing Directions») avoir été convaincu par les analyses de Sonja Meier, qui avait dit et répété que l’approche de lacommon law à une impasse. Le contentieux des menaitinterest swapslui aurait, selon l’auteur, donné raison sans retour. Nous n’en sommes pas si sûrs. D’abord, nous avons une préférence instinctive pour l’approche traditionnelle du droit anglais, qui mérite à notre sens d’être défendue avec davantage d’ardeur. En effet, de même que nos contrats sont valides à moins qu’un vice ne les invalide, que nos actions sont légales à moins qu’une faute ne les rende illégales (d’où la difficulté, au passage, à justifier les cas de responsabilité sans faute), de même il semble de bon sens qu’un transfert de richesses soit irréversible à moins qu’il ne soit entaché d’injustice – dans un sens technique et non moral – et non pas l’inverse. Ensuite, et surtout, il nous semble infondé de réorienter l’ensemble du droit anglais dans une direction nouvelle simplement à cause d’un seul cas inexplicable selon la grille d’analyse traditionnelle. Non seulement il nous paraîtrait sage, si ce n’est nécessaire, d’attendre de voir dans quelle direction les cours anglaises vont s’engager à l’avenir, si elles vont poursuivre dans la voie de l’approche causaliste ou revenir à l’ancien schéma ; surtout, le cas desinterest swapsnous semble révéler un défaut du droit anglais, non pas de l’enrichissement sans cause, mais descontrats. En droit anglais, en effet – comme en droit romain autrefois ou en droit allemand aujourd’hui – le transfert consensuel d’un droit réel s’opère indépendamment du contrat dans lequel ce consensus s’exprime – c’est ce que les Allemands appellent le « principe d’abstraction » (inprnsioktrastAbizp), qui constitue l’une des terreurs de la «Juristerei» Outre-Rhin. Pour une fois, le droit français se révèle intellectuellement plus cohérent : le transfert consenti des droits réels étant pour nous un effet immédiat du contrat, la nullité de ce dernier, lorsqu’elle vient à être déclarée, annuleipso factole transfert de ces droits. La propriété (ou tout autre droit) étant réputé n’avoir jamais passé, il ne reste au propriétaire qu’à revendiquer les biens se trouvant en possession de son co-contractant apparent par le biais d’unerei vindicatio.
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