Changer d'avis : le droit des décisions regrettées - article ; n°2 ; vol.52, pg 315-344

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2000 - Volume 52 - Numéro 2 - Pages 315-344
L'auteur fait appel à ce qu'il dénomme le principe de reliance (confiance/dépendance) et au principe d'intention pour analyser des situations dans lesquelles un individu prend une décision, puis change d'avis et veut revenir sur cette décision. Pourquoi ne serait-on pas libre d'agir ainsi ? Pourquoi une promesse ne permettrait-elle pas de ne pas s'obliger ? Après avoir exposé ces questions, l'auteur souligne les circonstances dans lesquelles un engagement est obligatoire selon le droit américain. Il s'interroge sur le problème de savoir si un simple échange de promesses est obligatoire bien qu'aucun des protagonistes n'ait agi en fonction de la promesse de l'autre personne. Enfin, il examine l'effet juridique de la promesse de faire des dons et celui des dons accordés. L'auteur conclut en insistant sur l'accroissement du principe de reliance, l'abandon du principe d'intention, et l'impact du paternalisme, au moins en ce qui concerne le common law américain.
The author invokes what he calls the « reliance principle » and the « intention principle » to analyze situations in which one makes a decision and then changes one's mind and wants to disregard thai decision. Why would one not want to be free to do so ? Why sould a promise be effective to commit oneself not to do so ? After discussing these questions, the author outlines the circumstances in which a commitment is binding under American common law. He addres-ses the enigma of why a simple exchange of promises should be enforce able although neither party has done anything in reliance on the other's promise. Finally, he turns to the legal effect of promises to rnake gifts and of completed gifts. The author concludes by noting the ascendancy of the reliance principle, the neglect of the intention principle, and the impact of paternalism, at least as far as American common law is concerned.
30 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : samedi 1 janvier 2000
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M. E. Allan Farnsworth
Changer d'avis : le droit des décisions regrettées
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 52 N°2, Avril-juin 2000. pp. 315-344.
Abstract
The author invokes what he calls the « reliance principle » and the « intention principle » to analyze situations in which one
makes a decision and then changes one's mind and wants to disregard thai decision. Why would one not want to be free to do so
? Why sould a promise be effective to commit oneself not to do so ?
After discussing these questions, the author outlines the circumstances in which a commitment is binding under American
common law. He addres-ses the enigma of why a simple exchange of promises should be enforce able although neither party
has done anything in reliance on the other's promise. Finally, he turns to the legal effect of promises to rnake gifts and of
completed gifts. The author concludes by noting the ascendancy of the reliance principle, the neglect of the intention principle,
and the impact of paternalism, at least as far as American common law is concerned.
Résumé
L'auteur fait appel à ce qu'il dénomme le principe de reliance (confiance/dépendance) et au principe d'intention pour analyser des
situations dans lesquelles un individu prend une décision, puis change d'avis et veut revenir sur cette décision. Pourquoi ne
serait-on pas libre d'agir ainsi ? Pourquoi une promesse ne permettrait-elle pas de ne pas s'obliger ?
Après avoir exposé ces questions, l'auteur souligne les circonstances dans lesquelles un engagement est obligatoire selon le
droit américain. Il s'interroge sur le problème de savoir si un simple échange de promesses est obligatoire bien qu'aucun des
protagonistes n'ait agi en fonction de la promesse de l'autre personne. Enfin, il examine l'effet juridique de la promesse de faire
des dons et celui des dons accordés.
L'auteur conclut en insistant sur l'accroissement du principe de reliance, l'abandon du principe d'intention, et l'impact du
paternalisme, au moins en ce qui concerne le common law américain.
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Allan Farnsworth E. Changer d'avis : le droit des décisions regrettées. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 52 N°2,
Avril-juin 2000. pp. 315-344.
doi : 10.3406/ridc.2000.18098
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2000_num_52_2_18098R.I.D.C. 2-2000
CHANGER D'AVIS :
LE DROIT DES DÉCISIONS REGRETTÉES
E. ALLAN FARNSWORTH *
L'auteur fait appel à ce qu'il dénomme le principe de reliance (confia
nce/dépendance) et au principe d'intention pour analyser des situations dans
lesquelles un individu prend une décision, puis change d'avis et veut revenir
sur cette décision. Pourquoi ne serait-on pas libre d'agir ainsi ? Pourquoi
une promesse ne permettrait-elle pas de ne pas s'obliger ?
Après avoir exposé ces questions, l'auteur souligne les circonstances
dans lesquelles un engagement est obligatoire selon le droit américain. Il
s'interroge sur le problème de savoir si un simple échange de promesses
est obligatoire bien qu'aucun des protagonistes n'ait agi en fonction de la
promesse de l'autre personne. Enfin, il examine l'effet juridique de la de faire des dons et celui des dons accordés.
L'auteur conclut en insistant sur l'accroissement du principe de
reliance, l'abandon du principe d'intention, et l'impact du paternalisme, au
moins en ce qui concerne le common law américain.
The author invokes what he calls the « reliance principle » and the
« intention principle » to analyze situations in which one makes a decision
and then changes one's mind and wants to disregard that decision. Why
would one not want to be free to do so ? Why sould a promise be effective
to commit oneself not to do so ?
After discussing these questions, the author outlines the circumstances
in which a commitment is binding under American common law. He addres
ses the enigma of why a simple exchange of promises should be enforceable
although neither party has done anything in reliance on the other's promise.
Finally, he turns to the legal effect of to make gifts and of
completed gifts.
* Professeur de droit, Columbia University. Cet article se base sur des parties du livre
de l'auteur, Changing Your Mind : The Law of Regretted Decisions (Yale University Press
1998). Remerciements à Alexia BREUVART pour avoir traduit cet article en français. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-2000 316
The author concludes by noting the ascendancy of the reliance princi
ple, the neglect of the intention principle, and the impact of paternalism,
at least as far as American common law is concerned.
« Tous les jours », proclame la publicité d'un film, « vous prenez
un million de décisions ». Dans quelle mesure un individu est-il libre de
revenir sur une décision s'il change d'avis ?
Il est certes fait grand cas de la liberté de changer d'avis. Jean
Jacques Rousseau, il y a deux siècles, déclarait dans Du Contrat Social :
« II est absurde que la volonté se donne des chaînes pour l'avenir ». Bien
entendu, changer d'avis et revenir sur une décision devraient être permis,
si l'on n'a rien fait d'autre que de prendre une décision. Bien que nous
ayons commencé la journée en décidant de sortir du lit, libre à nous de
changer d'avis et de faire la grasse matinée, si notre emploi du temps le
permet. Avoir l'intention de sortir du lit n'est rien de plus qu'une première
étape et il est ensuite tout aussi possible d'avoir l'intention contraire.
Cependant, le droit impose des limites à cette liberté de changer
d'avis. Considérons les situations suivantes : prendre la résolution d'arrêter
de fumer, promettre de vendre une ferme à un acheteur, léguer un héritage
à un parent, donner une collection de manuscrits à une université, ou
déclarer tenir une peinture par fidéicommis à l'intention d'un ami. Décider,
promettre, léguer, donner, ou déclarer, représentent une seconde étape.
La loi devrait-elle imposer des contraintes à celui qui change d'avis,
regrettant d'avoir franchi cette seconde étape ? La loi devrait-elle sanction
ner celui qui revient sur sa décision alors qu'il a franchi la seconde étape ?
Considérons le procès d' Enricho Navarolli, inculpé par l'État d' Ill
inois de trafic de drogue. L'État, par l'intermédiaire de ses avocats, avait
décidé d'être clément envers Enricho, s'il aidait à démanteler le réseau
de drogue. Ainsi l'État avait fait un deuxième pas en promettant à Enricho
de réduire les chefs d'accusation et d'accepter de réduire la gravité des
charges, s'il promettait, en échange, de coopérer en tant qu'agent secret
et de plaider coupable. Enricho non seulement donna sa promesse, mais
il effectua aussi sa part du marché en servant d'agent secret, ce qui
constituait un risque considérable pour sa famille et pour lui-même. Avant
qu'il ne plaide coupable, cependant, l'État changea d'avis et lui refusa
sa clémence, en soutenant qu'il n'était pas tenu de respecter sa décision
première.
Mais l'État avait fait d'avantage que de prendre une décision. Il avait
fait un deuxième pas en faisant une promesse, et Enricho avait non
seulement donné sa propre promesse en retour, mais l'avait également
tenue en partie, en comptant sur celle de l'État. L'État aurait-il dû être
libre de changer d'avis et de renier sa promesse ? Le juge de première
instance décida gue non. Il conclut que la avait force obligatoire
et ordonna à l'Etat de la tenir.
Par cette décision, le juge appliqua l'un des principes généraux du
droit des contrats les plus contraignants. Il y a de cela près de deux mille
ans, le juriste romain Papinien l'avait formulé en ces termes : « Nul ne E.-A. FARNSWORTH : CHANGER D'AVIS 317
peut changer d'avis si c'est au préjudice d'un autre ». J'appellerai ceci
le principe de reliance ], selon lequel la confiance/dépendance — reliance
— de celui à qui la promesse est faite a pour résultat de lier le prometteur.
L'État d'Illinois avait changé d'avis au préjudice d'Enricho. Celui-ci,
confiant dans la promesse de l'État, s'était déjà pratiquement acquitté de
sa part du marché. Si de telles promesses n'étaient pas exécutoires, comme
le formula plus tard un juge de la Cour suprême de l' Illinois, « le procureur
pourrait persuader un inculpé de traverser la Manche à la nage... et ensuite,
sans aucune raison, rompre le marché et forcer l'inculpé à passer en
jugement. ... Nous faisons respecter les contrats commerciaux pour mieux
servir l'intérêt public qui réside dans la libre circulation des échanges ;
de la même façon, faire les négociations conduisant à réduire
la gravité des charges, que ces négociations aient été exécutées totalement
ou en partie, sert l'intérêt public qui réside dans le bon fonctionnement
du système judiciaire ».
Toutefois, l'État fit appel et la Cour suprême de l' Illinois annula la
décision du tribunal qui avait jugé en première instance, en refusant
d'appliquer le principe de reliance, jugeant que l'État ne s'était pas engagé,
et privant Enricho de toute assistance '. Peu importait qu'Enricho ait donné
sa promesse en échange, ou même qu'il l'ait tenue en partie. Parce que
le « refus du procureur de mener à bien le marché ne privait pas l'inculpé
de son droit à bénéficier d'une procédure conforme à la loi... l'accusé
n'était pas en droit de faire appliquer l'accord ». Enricho n'avait que les
droits garantis par la Constitution ; les notions d'équité empruntées aux
principes généraux du droit des contrats — en particulier le principe de
reliance — n'ajoutaient rien. Je trouve cette conclusion consternante.
Dans les pages qui suivent, deux des principes généraux qui s'appli
quent quand on change d'avis et que l'on regrette une décision seront
examinés. Le premier est le principe de reliance — accompagné de son
corollaire, la règle du consentement. Le second est le principe de l'inten
tion, selon lequel l'intention de s'engager constitue une base de com
mitment. Je commencerai par ce que j'appelle les commitments et m'inté
resserai ensuite à ce que j'appelle les relinquishments. Par commitment,
j'entends l'entreprise volontaire d'une action dans le futur, un projet sur
lequel il est impossible de revenir, ce que la loi reconnaît d'une façon
ou d'une autre. Promettre et léguer en sont des exemples. Le terme de
relinquishment est utilisé pour désigner la cession volontaire d'une chose
dans le présent, une cession que la loi reconnaît comme irréversible d'une
façon ou d'une autre. Donner et déclarer en sont des exemples.
On peut en tirer, entre autres, la conclusion suivante :un intérêt tout
particulier pour le principe de reliance aux États-Unis, d'abord parmi les
1 L'importance du concept de reliance dans le droit américain des contrats est apparu
avec un article de Lon Fuller. Cf. Lon FULLER & William PERDUE, «The Reliance
Interest in Contract Damages » (pt. 1), 46 Yale LJ. 52 (1936).
2 People v. Navarroli, 521 N.E.2d 891 (III. 1988). L'argument que les accords de ce
type ne devraient jamais avoir force obligatoire car ils vont à l'encontre de l'intérêt général,
n'a pas été retenu par les tribunaux et sort du cadre de notre propos. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-2000 318
spécialistes et plus tard dans les tribunaux, a contribué à négliger, parfois
même à ignorer, le principe d'intention, encourageant par là une tendance
à un paternalisme latent. Pourquoi, par exemple, le droit coutumier interdir
ait-il de s'engager même dans les cas où revenir sur son engagement
« ne nuit à personne » ?
Puisque la liberté de changer d'avis est pour nous si importante, il
n'est pas difficile de trouver des raisons de ne pas vouloir s'engager à
mener à bien une décision si on venait à la regretter. Comme le suggérait
Rousseau, il est plus difficile de trouver des raisons de vouloir
à mener à bien une décision, même si on la regrette.
LA VOLONTE DE S'ENGAGER
Pourquoi voudrait-on se donner des chaînes pour l'avenir ? La littéra
ture n'offre pas d'exemple plus pittoresque que la légende d'Ulysse, qui
cherchait à s'en tenir à sa décision de maintenir son cap et d'éviter d'aller
faire naufrage sur les rochers, bien qu'attiré par le chant des sirènes. Il
fit alors un deuxième pas. Ayant bouché les oreilles des membres de son
équipage avec de la cire pour les rendre sourds à la musique, il suivit
les conseils que lui avait donnés Circé la magicienne :
« Écoute si tu veux, mais, pieds et mains liés, debout sur l'emplature,
Fais-toi fixer au mât pour goûter au plaisir d'entendre la chanson
Et si tu priais tes hommes, si tu leur commandais de dessérer les
nœuds,
Que tes gens aussitôt donnent un tour de plus ! »
De sorte que lorsque les sirènes
« Entonnèrent un cantique de leurs fraîches voix
Je fronçais les sourcils pour donner à mes gens l'ordre de me défaire
Mais, tandis que courbés sur la rame, ils tiraient,
Euryloche venait, aidé de Périmède,
Ressérer mes liens et mettre un tour de plus ».
Fort de cette seconde étape, Ulysse parvint à mener à bien sa décision
de continuer son chemin.
Bien qu'on puisse, au premier abord, aspirer à un monde où l'on
serait libre de suivre chaque caprice ou chaque lubie sans contrainte, un
tel monde se révélerait sans doute loin d'être idéal. La légende d'Ulysse
et des sirènes en donne une raison — qui n'est cependant pas la raison
principale, comme nous le verrons bientôt. Comme Ulysse, on peut craindre
de perdre le contrôle de soi et vouloir maintenir son cap malgré un
changement d'avis.
Tentés par nos sirènes, nous avons tous un jour ou l'autre souhaité
qu'on nous aide à respecter sans faillir la décision prise. Notre préoccupat
ion est souvent moins dramatique que la peur du naufrage contre les
rochers. Il se peut que nous voulions simplement éviter les inconvénients
et l'inefficacité qu'entraîne la remise en question d'une décision. Prendre
une décision nécessite tout d'abord du temps et de l'énergie, et reconsidérer E.-A. FARNSWORTH : CHANGER D'AVIS 319
une décision en nécessite encore davantage, que ceci mène à changer
d'avis ou non. Il est souvent préférable d'enterrer une décision — de
passer à autre chose plutôt que de la reconsidérer.
Plusieurs stratégies peuvent aider à maintenir son cap. L'on peut,
comme le légendaire Ulysse, tenter de s'attacher au mât. L'actrice Shirley
MacLaine aurait, paraît-il, reconnu être restée mariée à Steve Parker durant
presque trente ans, en partie pour s'empêcher elle-même de se remarier.
Une stratégie préférable et moins draconienne consiste à renforcer
une décision initiale en en faisant une résolution, une manifestation de
l'intention de mener à bien la décision initiale. En ce qui concerne la
loi, cependant, les résolutions d'un individu ne concernent que lui. Elles
ne l'engagent pas à mener à bien ses décisions. Si Ulysse n'avait fait
que décider de maintenir son cap, sa résolution ne l'aurait pas attaché
au mât si les sirènes l'avaient fait changer d'avis. Sans doute est-ce bien
ainsi, car la vie serait peut-être trop difficile s'il nous fallait assumer
toutes ou même la plupart de nos résolutions. Quoi qu'il en soit, la loi
n'oblige pas à mener à bien les
La raison en est d'ordre pratique. Comme la réglementation en vigueur
est communément employée dans une procédure de débat contradictoire,
les cours se soucient peu des faiblesses de la volonté tant que personne
ne vient s'en plaindre à elles. Les résolutions d'un individu n'ont pas
force obligatoire car personne ne se plaint lorsqu'elles ne sont pas menées
à bien. La résolution d'Ulysse de maintenir son cap n'aurait rien signifié
pour son équipage, et bien qu'il leur aurait été profitable qu'ils mènent
à bien sa résolution, ils n'auraient pas pu se plaindre s'il avait succombé
aux sirènes. Aucun tribunal n'interviendra pour empêcher quelqu'un de
revenir sur une telle décision, même s'il l'a fait par caprice ou par lubie.
De la même façon, un testament est compris comme s' adressant au
monde entier et donc à personne en particulier (« Ceci est ma dernière
volonté... »). Comme il est entendu qu'« un homme peut changer son
testament aussi souvent qu'il lui plaira, jusqu'à son dernier souffle », au
dire d'un écrivain du seizième siècle, il est possible de révoquer son toute sa vie.
Il ne servira à rien d'embellir une résolution dans l'espoir de lui
donner force obligatoire. Il ne servira à rien de dire « je le jure » au Tout-
Puissant, «j'en fais le serment» devant quelque personnage vénérable,
ou «j'en fais la promesse» à quelque autorité abstraite, car il y aura
toujours personne pour se plaindre. Comme l'a dit une cour anglaise il
y a quelques trois cents ans, « quand bien même j'aurais voulu rendre
mon testament et ma dernière volonté irrévocables, rien ne m'empêche
de les révoquer malgré tout, car mon acte ou mes paroles ne peuvent
donner à la loi le pouvoir de rendre irrévocable ce qui par nature est
révocable ».
La distinction entre promesses et résolutions est essentielle parce
que, sur le plan juridique, les décisions qui se traduisent par des promesses
sont une tout autre affaire que celles qui se par des résolutions 3.
3 Je ne traiterai pas les situations, analysées par la philosophie, dans lesquelles il n'y
a personne pour se plaindre de celui qui manque à sa promesse. C'est le cas, par exemple, REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-2000 320
Promesse et résolution se ressemblent en ce que toutes deux nécessitent
une deuxième étape pour aider un individu à mener à bien sa décision
initiale, mais elles diffèrent en ce qu'une promesse implique nécessaire
ment deux personnes. Une promesse nécessite toujours une personne qui
promet et une deuxième personne à qui on promet — une autre personne
envers qui celui qui promet s'engage, et qui sera susceptible de se plaindre
si la promesse n'est pas menée à bien. Comme le dit le philosophe romain
Sénèque, « le mot "dû" est hors de propos tant que deux personnes ne
sont pas concernées ». De la même façon, une Cour d'appel californienne
a décidé qu'un candidat battu lors d'une élection ne pouvait pas faire
appliquer le serment signé par le gagnant de respecter un « Code de
stratégie électorale honnête ». Le serment n'engageait en rien le gagnant
car il était seul à être concerné. Le n'était « fait à personne » 4.
Si un Ulysse déterminé avait promis à son équipage — en tant que
personne à qui promesse est faite — de maintenir le cap, il ne se serait
pas agi là d'une simple résolution.
Qui plus est, comme les promesses sont rarement faites pour se lier
au mât, la fonction mais aussi la forme des promesses diffèrent d'ordinaire
beaucoup de celles des résolutions. Le plus souvent, une promesse est
faite dans l'optique d'un intérêt personnel, tandis qu'une résolution est
prise contrôle de soi. L'on fait une avec
pour objectif d'obtenir ce que l'on veut d'un autre, dont l'intérêt personnel
est d'obtenir en échange l'engagement du premier. Il s'agit là d'un échange
au cours duquel on troque (« swap ») l'engagement de l'un contre ce que
veut l'autre . Et le pouvoir de s'engager de cette façon est une deuxième
raison, et une raison bien plus importante, pour laquelle un monde où
chacun serait libre de suivre son caprice ou ses lubies n'est sans doute
pas un monde souhaitable — une raison pour laquelle il est important
d'avoir le pouvoir de se lier soi-même. De fait, c'est une raison si import
ante que, comme nous le verrons, elle est devenue le point central, voire
même exclusif, du droit coutumier des contrats.
Ainsi, l'emprunteur échange sa promesse de rembourser contre le
prêt de la banque ; et la banque, en retour, veut l'engagement de l'emprunt
eur qu'il remboursera le prêt. Comme cet emprunteur, nous échangeons
donc nos promesses contre autre chose — souvent contre d'autres promess
es, tout comme l'État d'Illinois qui avait échangé sa promesse de clémence
envers Enricho contre la promesse de ce dernier de coopérer et de plaider
coupable.
des promesses faites « sur son lit de mort », où la promesse est faite en confiance au mourant
à son chevet ; celui-ci meurt en laissant celui à qui il avait promis seul à connaître l'existence
de cette promesse.
4 Schaefer v. Williams, 19 Cal. Rptr. 2d 212, 214 (Ct. App. 1993), citant le Restatement
(Second) of Contracts § 9 (1981), qui exige « au minimum deux personnes pour former un
contrat. » 5 Bizarrement, le mot swap n'est pas utilisé dans ce contexte en langage juridique,
bien que son origine remonte au son produit par le claquement des mains lorsqu'une affaire
est conclue (en français, « topez là ! »). E.-A. FARNSWORTH : CHANGER D'AVIS 321
Une totale liberté de manquer (renege) à ses promesses rendrait
difficile le commerce avec d'autres, car cela diminuerait à leur yeux la
valeur de celui qui promet 6. Il importe sans doute peu aux autres qu'un
individu s'en tienne à ses résolutions, mais s'en tenir à ses promesses
est une toute autre affaire. Qui serait prêt à s'engager dans un échange
de promesses s'il est possible d'y manquer (renege) ? Comment ferait-
on pour emprunter de l'argent ou acheter à crédit ? Comme l'a indiqué
dans un avis minoritaire l'un des juges en appel du procès d'Enricho,
« peu nombreux seront les accusés bien informés qui aideront l'accusation
en échange d'une promesse, lorsqu'ils sauront que celle-ci n'a pas force
exécutoire ».
Serait-il nécessaire de passer par une tierce personne pour garantir
une exécution, de même qu'un adolescent peut avoir à passer par un
adulte ? Faudrait-il payer par avance pour obtenir la réparation d'une
toiture non étanche ? Suffirait-il d'avoir la réputation d'être toujours fidèle
à ses promesses ? La valeur que l'on donne soi-même à ses propres
promesses dépend du degré d'assurance qu'ont les autres que ces promesses
seront tenues. Les promesses auxquelles il est permis de manquer en toute
liberté auront aussi peu de valeur pour celui qui les donne que pour ceux
qui les reçoivent. Notons que tout ceci suggère une attention particulière
portée à celui à qui la promesse est faite — celui qui est susceptible de
se plaindre au cas où la ne serait pas tenue.
Mais ce n'est pas tout. Il faut se garder d'oublier que la liberté de
manquer à sa promesse diminuerait la valeur de celui qui promet à ses
propres yeux, ainsi que son respect de soi. Sans aucun doute, la liberté
d'ignorer ses résolutions affecte elle aussi le respect de soi. (Il paraît que
le besoin d'aide psychiatrique s'accroît au tout début de chaque nouvelle
année). Mais comme nos promesses impliquent d'autres personnes, nous
voyons en elles une dimension qui manque à nos résolutions. Dans une
société où la plupart des gens peuvent échanger (swap) des promesses
ayant force exécutoire, un individu se sentirait certainement dévalorisé
s'il ne pouvait en faire autant.
Quel regard une femme moderne porterait-elle sur elle-même si elle
devait retourner à l'Amérique du dix-neuvième siècle, où un commentateur
de premier plan a pu écrire qu'une femme mariée, étant « sous l'autorité
de son époux,... ne peut avoir de volonté propre, et en raison de ce manque
de liberté de la volonté elle ne peut passer de contrat » ? Nous n'aspirons
pas à un système juridique paternaliste qui, « dans notre propre intérêt »,
nous interdise de nous engager 7. Ces arguments mettent l'accent sur celui
qui promet.
6 J'utilise le terme « renege » (manquer à [sa promesse]) assez librement, dans son
sens courant. Au jeux de cartes, « renege », à l'origine un terme de belote, signifie jouer
une carte d'une autre couleur quand on pourrait suivre la couleur.
7 J'utilise le terme « paternalisme » dans son sens large, en référence aux limites que
la loi impose à la liberté d'un individu pour son propre bien. D'ordinaire, ce terme est
utilisé pour définir le degré de liberté accordé à un individu de s'engager (commitment) ou
de céder un bien (relinquishment) de façon irrévocable. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-2000 322
La discussion qui va suivre se concentre sur les contraintes que la
loi impose à la liberté de manquer à sa promesse. Sans aucun doute,
même si la loi n'imposait aucune contrainte, nous pourrions être conduits
à respecter nos promesses par des contraintes non juridiques. Certaines
de ces contraintes sont d'ordre externe : l'on peut craindre de perdre le
respect de ses collègues, de ternir sa réputation, de détériorer ses relations,
ou de perdre des opportunités dans le futur. Qui est insensible à la honte,
au ridicule ou à la défiance ? Comme le remarquait la Cour suprême du
Minnesota, en analysant combien il est important pour un journal de
respecter un accord de confidentialité conclu entre un de ses journalistes
et sa nouvelle source d'information, « tenir sa promesse est important au
plan professionnel » parce que « s'il commençait à se savoir que les
promesses de ce genre ne sont pas tenues, les sources d'information
pourraient se tarir » 8. Il y a également des contraintes d'ordre interne :
l'on peut être poussé par le sens de l'honnêteté, acquis par l'éducation,
l'instruction ou l'introspection. La notion d'« honneur» a ici sa place
toute trouvée. La Cour suprême du Minnesota continue sa discussion en
soulignant que « rompre une promesse de confidentialité qui a amené la
source à fournir l'information est déshonorant ».
Mais mon propos est ici le regret et le droit, ainsi que les contraintes
juridiques — une préoccupation partagée par Faust dans son pacte avec
Méphistophélès :
« Ainsi donc, même l'enfer a ses lois. Fort bien ; en ce cas
L'on peut conclure un pacte avec vous
Messieurs, et qui soit garanti ? »
La question suivante est alors : pourquoi, sur le plan juridique, une
promesse devrait-elle obliger celui qui la fait ?
POURQUOI UNE PROMESSE DEVRAIT OBLIGER
Pourquoi serait-on obligé par une promesse ? Pour répondre à cette
question, on évoque quelquefois la métaphore d'un jeu. De même que
les règles d'un jeu sont faites pour encourager les joueurs à jouer selon
des valables pour tous, le droit des contrats a pour objectif d'encoura
ger les futures parties contractantes à adopter une conduite socialement
acceptable. Les joueurs sont liés par les conventions ou les règles établies
afin de maintenir l'intégrité du jeu, et de la même façon les parties
contractantes sont liées par des règles juridiques créées pour maintenir
la pratique de l'échange de promesses. Tout comme la pratique du jeu
prend forme par ses règles, la pratique de l'échange de promesses prend
forme par le droit des contrats. Sans ses règles, le jeu ne se déroulerait
pas de la même façon, et sans droit des contrats, la pratique de l'échange
de promesses serait différente. Ainsi, ce qui justifie le droit des contrats
8 Cohen v. Cowles Media Co., 457 N.W.2d 199 (Minn. 1990), rev'd on other grounds,
111 S.Ct. 2513 (1991). E.-A. FARNSWORTH : CHANGER D'AVIS 323
n'est pas l'avantage tiré du respect individuel de sa promesse, mais plutôt
l'avantage tiré de la pratique de l'échange de promesses.
Le pouvoir de se lier par une promesse n'est cependant pas élucidé
grâce à cette métaphore. Certaines explications mettent l'accent sur celui
qui promet, d'autres sur celui à qui la promesse est faite. Mon opinion
personnelle est qu'aucune de ces ne suffit à elle seule et que
la réponse est un mélange complexe des deux approches, mettant l'accent
à la fois sur celui qui promet et sur celui à qui la promesse est faite.
Les explications les plus anciennes se concentrent sur celui qui pro
met. On a soutenu à une certaine époque que, du fait de son caractère
sacré inhérent, une promesse impose une obligation morale d'honorer
l'engagement qu'elle exprime. Mais aucun système juridique ne donne
force obligatoire à toutes les promesses, et le concept de caractère sacré
des promesses ne nous aide pas à déterminer quelles promesses justifient
le coût de leur exécution forcée. A une autre époque on a soutenu qu'une
promesse est un exercice de la volonté, et que la volonté est elle-même
digne de respect. Mais le même exercice de la est en jeu dans
le cas d'une simple résolution, et une résolution n'oblige personne.
Des explications plus récentes se concentrent non pas sur l'importance
du pouvoir de celui qui promet, mais sur son importance pour celui à
qui la promesse est faite — sur ce que Papinien appelait « le désavantage
d'un autre ». Les explications généralement avancées reposent sur des
désavantages de deux ordres. Le premier est l'attente (expectations) raison
nable mais déçue de celui à qui la promesse était faite. Le second est la
confiance/dépendance (reliance) raisonnablement induite par la promesse.
Aucune de ces explications ne rend compte de l'importance que peut
avoir le pouvoir de s'engager pour celui qui promet, indépendamment de
son importance pour celui à qui la promesse est faite.
D'après la première explication, comme la promesse induit une attente
(expectation) qu'on la tienne, le droit devrait protéger cette attente. D'après
la seconde explication, comme une promesse peut aussi induire une
confiance (reliance) raisonnable en ce que la promesse sera tenue, le
droit devrait protéger cette confiance/dépendance (reliance). Les deux
explications sont mises à mal car elles constituent un raisonnement circul
aire. Comment Enricho pourrait- il attendre de l'État que celui-ci tienne
sa promesse, sauf à savoir à l'origine que la loi protège cette attente
(expectation) en donnant aux promesses force exécutoire ? Comment
Enricho pourrait-il s'en remettre (rely) à la promesse de l'État, sauf à
savoir à l'origine que la loi protège cette confiance (reliance) en donnant
force exécutoire aux promesses ? Comme le caractère raisonnable des
attentes (expectations) d'un individu repose sur ce qu'il est en droit d'atten
dre sur un plan juridique, et que le caractère raisonnable de la confiance
(reliance) d'un individu dépend de ce que cette confiance se traduit par
un droit que la loi reconnaît, les deux arguments utilisent comme hypothèse
ce qu'ils tentent de prouver.
Ces objections n'ont pas trouvé beaucoup de soutien aux États-Unis
en dehors du milieu académique. L'argument du raisonnement circulaire
oublie la possibilité que, toutes conséquences juridiques mises à part, une

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