Clause pénale et dommages ultérieurs en droit comparé - article ; n°2 ; vol.22, pg 299-311

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1970 - Volume 22 - Numéro 2 - Pages 299-311
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Publié le : jeudi 1 janvier 1970
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Tullio Segrè
Clause pénale et dommages ultérieurs en droit comparé
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 22 N°2, Avril-juin 1970. pp. 299-311.
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Segrè Tullio. Clause pénale et dommages ultérieurs en droit comparé. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 22 N°2,
Avril-juin 1970. pp. 299-311.
doi : 10.3406/ridc.1970.15702
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1970_num_22_2_15702CLAUSE PÉNALE ET DOMMAGES ULTÉRIEURS
EN DROIT COMPARÉ*
par
Tullio SEGRÉ
Avocat à Milan
1. Cette étude est une recherche de droit comparé sur l'un des pro
blèmes qui se posent à propos des effets juridiques de la clause pénale :
celui de savoir si le débiteur défaillant se libère de sa responsabilité par
le paiement de la peine convenue ou si une somme plus forte peut être
exigée par le créancier à raison des dommages subis.
Ce problème et sa solution en droit comparé présentent un intérêt
pratique considérable pour les entrepreneurs dans le commerce inter
national. Celui qui s'engage à exécuter des fournitures ou des travaux
d'une certaine importance à l'étranger tient à ce que soit précisé le risque
qu'il encourt en cas d'inexécution de ses obligations. Aussi a-t-il coutume
d'insérer dans le contrat une ou plusieurs clauses pénales, spécialement
pour les hypothèses de retard de livraison ou de défaut de caractéristiques
techniques ; et il veut savoir si ces clauses ont la vertu de limiter à la
peine stipulée l'indemnité qu'il devra reconnaître à l'autre partie dans
l'hypothèse envisagée dans la clause ou s'il pourra être contraint de payer
une plus forte somme. Une réponse de caractère général ne peut être
fournie dans le cadre d'un système juridique national particulier, étant
donné que chaque rapport contractuel est régi par les lois d'un Etat dif
férent : généralement, en vertu d'une convention devenue habituelle dans
ces contrats, par les lois de l'Etat auquel appartient l'acheteur ou le
commettant. D'où la nécessité d'étudier les règles en vigueur en la matière
dans les différents lieux.
Le juriste ne tarde pas à se rendre compte de l'intérêt également
théorique de cette étude comparative. Les solutions du problème relatif
à la limite de la responsabilité du débiteur en présence d'une clause
pénale, proposées par les divers systèmes juridiques, reflètent la conception
que chaque pays s'est faite de la clause pénale. Là où existe une même
conception de la clause pénale, les règles en vigueur dans les différents
(*) Traduit de l'italien par Line Guilxois, diplômée d'études supérieures de
droit privé. 300 CLAUSE PÉNALE ET DOMMAGES ULTÉRIEURS EN DROIT COMPARÉ
Etats sur le problème dont il s'agit se renforcent et se complètent réc
iproquement, éclairant ainsi tous les aspects de la question. Lorsque, au
contraire, il existe un conflit entre conceptions différentes de la clause
pénale, l'utilité apparaît de clarifier le conflit dans sa portée et dans ses
causes et d'établir quel est parmi les différents régimes celui qui semble
le plus conforme à l'origine historique et au rôle pratique de la clause
pénale.
2. La peine fixée par convention est la limite de l'indemnisation
dans le droit français et dans les droits qui en dérivent.
L'article 1229 du Code civil français définit la clause pénale comme
« la compensation des dommages et intérêts que le créancier souffre de
l'inexécution de l'obligation principale » ; et l'article 1152 précise que,
« lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera
une certaine somme à titre de domages-intérêts, il ne peut être alloué à
l'autre partie une somme plus forte, ni moindre ».
Commentant ces dispositions, Laurent (1) écrivait que « la clause
pénale et les dommages-intérêts conventionnels sont une seule et même
clause sous des noms différents » ; et il rappelait les paroles de Bigot-
Préameneu, orateur du gouvernement sur le projet de Code civil : « La
peine stipulée par les contractants fait loi entre eux. Le créancier ne doit
pas être admis à dire que cette peine est insuffisante, ni le débiteur à
prétendre qu'elle est excessive ».
Depuis lors, l'interprétation, en France, n'a pas changé. Ripert et
Boulanger (2) enseignent que « la clause pénale fait la loi des parties
grâce à son caractère forfaitaire », et par conséquent, « les juges ne pour
raient pas attribuer une somme moindre ou plus forte » .
L'opinion des juristes belges n'est pas différente. Nous lisons dans
Dekkers (3) que les clauses pénales < permettent aussi (par une évaluation
minime) de limiter la responsabilité du débiteur ».
En Hollande, les articles 1285 et 1343 du Code civil sont la tr
aduction des articles 1152 et 1229 du Code civil français cités plus haut.
Le régime en vigueur en France, en Belgique et en Hollande se
retrouve dans les anciennes colonies qui ont conservé, avec ou sans mod
ifications, la législation des pays colonisateurs. Le Code civil français
est encore en vigueur aujourd'hui dans de nombreux Etats africains de
langue française (par exemple, en Côte d'Ivoire). Et l'Indonésie est régie
les1 par articles un Code cités civil ci-dessus propre qui du reproduit, Code hollandais, dans ses inspirés articles du 1249 Code et 1307, civil
français.
Cette conception, que nous dirons française, de la peine convent
ionnelle comme limite des dommages indemnisables se retrouve dans une
partie de l'Amérique latine. Parmi les pays de l'Amérique latine qui, en
pp. 332-333. (1) Principes de droit civil, vol. XVIII, n° 451, in trad, it., Naples, 1882,
(2) Traité de droit civil, d'après le traité de Planiol, t. II, Paris, 1957
p. 310.
(3) Précis de droit civil belge, t. II, Bruxelles, 1955, p. 201. PÉNALE ET DOMMAGES ULTÉRIEURS EN DROIT COMPARÉ 301 CLAUSE
cette matière, se sont inspirés directement ou indirectement du modèle
français, je mentionnerai l'Argentine, le Guatemala, le Mexique, le Pérou
et le Venezuela.
Dans le Code civil du Venezuela le principe est exprimé sous une
forme limpide dans l'article 1276 : « Cuando en el contrato se hubiere
estipulado que quien deje de ejecutarlo debe pagar una cantidad deter-
minada por razon de dafios y perjuicios, no puede el acreedor pedir una
mayor... Sucede lo mismo cuando la determination de los daîios y per
juicios se hace bajo la formula de clâusula penal... »
La disposition de l'article 655 du Code civil argentin est aussi très
nette : « La pena o multa impuesta en la obligacion entra en lugar de per-
juicics e intereses...; y el acreedor no tendra derecho a otra indemnizaciôn,
aunque pruebe que la pena no es indemnizaciôn suficiente ».
Dans le Code civil du Guatemala, la clause pénale est appelée
« clâusula de indemnizaciôn » ; et l'article 1436 précise que la somme
prévue par la clause « compensa los daiios y perjuicios ».
Le Code civil mexicain affirme dans l'article 2117 que « la respon-
sabilidad civil puede ser regulada por convenio de las partes » ; en confor
mité avec cette affirmation, l'article 1840 déclare que, si les parties st
ipulent « cierta prestation como pena », alors « no podrân reelamarse,
ademâs, dafios y perjuicios ».
Le problème n'est pas résolu directement dans le Code civil du
Pérou : les articles 1223 et suivants de ce code, consacrés à la clause
pénale, ne contiennent pas de disposition indiquant s'il est permis au
créancier de prétendre au plus grand dommage qu'il a subi. Mais, à mon
avis, l'inadmissibilité de cette exigence peut se déduire de l'article 1324
et, dans le domaine des obligations commerciales, de 56 du
Code de commerce. L'article 1324 dispose que les dommages provenant
du retard dans le paiement d'une dette pécuniaire sont indemnisés par
les intérêts conventionnels ou, à défaut de ceux-ci, par les intérêts légaux,
« a no ser que se hubiese pactado otra cosa en cuanto a dafios y per
juicios ■» : de cette réserve, formulée pour un type spécial d'obligations,
il me semble permis d'induire, par analogia juris, l'existence d'un principe
général en vertu duquel la détermination conventionnelle du dommage
indemnisable exclut dans tous les cas l'application des critères légaux
d'évaluation du dommage. Ce raisonnement trouve sa confirmation dans
l'article 56 du Code de commerce où il est écrit que, « en el contrato
mercantil en que se fijare pena de indemnizaciôn contra el que no lo
cumpliere, la parte perjudicada podrâ exigir el cumplimiento del
por los medios de derecho o la pena prescrita » : s'il a choix entre exécu
tion et la peine, il n'y pas place pour une demande de réparation supé
rieure à la peine.
3. La conception française de la clause pénale est adoptée aussi
dans d'autres pays, où, toutefois, la loi apporte certaines restrictions à la
valeur de limite des dommages-intérêts reconnue à la peine stipulée.
L'article 1382 du Code civil italien de 1942 établit que la clause
pénale « ha l'effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa, 302 CLAUSE PÉNALE ET DOMMAGES ULTÉRIEURS EN DROIT COMPARÉ
se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore ». La même
disposition est contenue dans le Code civil portugais de 1966 : « O esta-
belecimento da pena obsta a que o credor exija indemnizaçâo pelo dano
excedente, salvo se outra for a convençào das partes ».
L'exception ainsi introduite, pour l'hypothèse d'une stipulation diffé
rente, est conforme au canon de l'autonomie contractuelle des parties. Je
pense qu'elle doit valoir aussi dans le droit français et dans les autres
droits dérivés de celui-ci, dont j'ai parlé au paragraphe précédent, car le
principe qui limite les dommages et intérêts au montant de la clause
pénale n'est pas un principe d'ordre public mais une règle établie unique
ment pour protéger le débiteur défaillant : rien ne s'oppose donc à ce que
celui-ci y renonce.
4. Le Brésil a accueilli aussi en substance la conception française de
la clause pénale et, par conséquent, en principe on n'accorde pas de
dommages-intérêts excédant la peine convenue. Cela ressort de l'arti
cle 918 du Code civil et surtout de l'article 126 du Code de commerce
ainsi conçu : « Havendo no contrato pena convencional, se um dos
contraentes se arrepender, a parte prejudicada sömente poderâ exigir a
pena ». Clovis Bevilaqua (4) écrit : « Poderâ, sem dûvida, acontecer que
a pena convencionada seja inferior ao prejuizo realmente soffrido pelo
credor. Pensam alguns que, neste cas'o, a lei deve permettir-lhe reclamar,
além da pena, o restante do prejuizo. O systema do codigo nâo admitte,
porém, essa cumulaçâo da pena e de supplemento de perdas e damnos,
que tiraria à clâusula penal uma de suas principaes vantagens, que é a
prévia determinaçao das perdas e damnos... »
Toutefois, la doctrine brésilienne remarque surtout que la volonté
des parties peut déroger à ce principe et admettre ainsi la prétention du
créancier à la réparation du plus grand dommage (5). On ne fait jusqu'ici
que répéter ce qui est écrit dans les codes italien et portugais.
Mais une perplexité tout à fait particulière est née chez les juristes
brésiliens en raison d'une disposition singulière de leur droit positif :
l'article 9 du décret n° 22626 du 7 avril 1933, qui déclare invalide la
clause pénale pour un montant supérieur à 1 0 % de la valeur de la dette.
Dans l'impossibilité d'appliquer cette disposition à la peine pour inexé
cution totale de l'obligation, puisqu'on ne pourrait contraindre le créancier
à se contenter d'une aussi faible partie de la prestation non exécutée, ils
l'ont rapportée à une espèce particulière de peine contractuelle qui en
vertu de l'article 919 du Code civil doit être payée « juntamente com o
desempenho da obrigaçâo principal », c'est-à-dire à la peine fixée pour le
retard ou pour la non observation de telle ou telle autre clause du
contrat ; d'ailleurs, sans doute parce qu'il ne leur paraissait pas conforme
à l'ampleur du texte de loi d'en restreindre l'application à ces seules hypot
hèses, ils ont été amenés à l'étendre à tous les cas dans lesquels les
(4) Càdigo civil dos Estados Unidos do Brazil comentado, Rio de Janeiro
vol. TV, 1938, p. 70.
(5) Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, t. XXVI, Rio de Janeiro,
1959, p. 78. CLAUSE PÉNALE ET DOMMAGES ULTÉRIEURS EN DROIT COMPARÉ 303
parties ont décidé que le paiement de la peine conventionnelle s'ajou
terait aux dommages et intérêts. Ainsi est entré dans le droit brésilien
le concept allemand d'une peine conventionnelle cumulative, ou plutôt
cumulable avec les dommages et intérêts (6) ; et l'on a affirmé qu'en
tout cas les parties, pourvu qu'elles respectent la limite de 10 % ment
ionnée ci-dessus, peuvent stipuler une peine destinée non pas à indemn
iser les dommages mais à s'ajouter aux dommages-intérêts et que c'est
seulement l'interprétation de la volonté des contractants dans chaque cas
qui permet d'établir si la peine se substitue ou s'ajoute aux dommages-
intérêts (7).
Mais, dans la pratique, le risque de cumuler la peine et l'indemnité
n'est pas aussi grand que pourraient le faire apparaître les affirmations
de la doctrine. En réalité, la jurisprudence brésilienne est ferme sur le
principe selon lequel, quand le contraire n'est pas clairement démontré, la
clause pénale a un caractère compensatoire et remplit la fonction de
fixation préventive des pertes et des dommages (8).
5. Une restriction très intéressante est apportée par la législation de
certains pays arabes au principe que la clause pénale limite les dommages-
intérêts. L'article 226 du Code civil syrien, par exemple, est ainsi rédigé :
« Lorsque le préjudice dépasse le montant des dommages-intérêts convent
ionnels, le créancier ne peut réclamer une somme supérieure, à moins
qu'il ne prouve le dol ou la faute lourde du débiteur ».
Le problème que le législateur arabe a voulu résoudre par cette dis
position n'est pas nouveau. Depuis longtemps la doctrine s'est demandé
comment le principe de l'effet limitatif de responsabilité de la clause
pénale peut se concilier avec le principe qui déclare nulle la convention
d'exonération de responsabilité pour dol ainsi que (si l'on accepte l'adage
culpa lata dolo œquiparatur) la convention d'exonération de respons
abilité pour faute lourde.
En France, la thèse que, malgré la clause pénale, le débiteur est
toujours tenu de réparer les dommages dans leur totalité en cas de dol
ou de faute lourde était soutenue au siècle dernier par Bau dry-Lacan tinerie
et Barde (9) et est réaffirmée aujourd'hui par MM. Henri, Léon et
Jean Mazeaud (10).
La doctrine italienne est divisée. D'un côté, certains auteurs estiment
qu'en cas de dol ou de faute lourde la clause pénale ne suffit plus à
limiter la responsabilité du débiteur (11) ; de l'autre, on considère au
(6) Cf. Guhl, Das schweizerische Obligationenrecht, Zurich, 1956, p. 409.
(7) Pontes de Miranda, op. et vol. cit., p. 64 et s.
(8) 5* Câmara Cîvel do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 23 de abril
de 1954.
(9) Des obligations, n° 492 et 1373 en note, in trad, it., Milan, s.d., vol. I,
p. 544 et vol. II, p. 495.
(10) Leçons de droit civil, t. II, Paris, 1956, pp. 601-602.
(11) Ricci, Corso teorico-pratico di diritto civile, vol. VI, Turin, 1880, p. 248,
uniquement pour le cas de dol ; Mirabeixi, Dei contratti in générale, Turin,
1967, p. 300 ; Bianca, Dell'inadempimento délie obbligazioni, Bologne, 1967, p. 406;
Messineo, 11 contralto in génère, vol. I, Milan, 1968, p. 210. 304 CLAUSE PÉNALE ET DOMMAGES ULTÉRIEURS EN DROIT COMPARÉ
contraire que, même dans le cas de dol ou de faute lourde, la limite des
dommages-intérêts fixée par la clause pénale reste inchangée (12).
Il me semble, quant à moi, que cette dernière opinion est fondée et
que, par conséquent, en l'absence d'une disposition expresse comme
celle du Code syrien, la clause pénale produit son effet limitatif même
dans le cas de dol ou de faute lourde. En réalité, l'interdiction du pacte
ne dolus prœstetur frappe les conventions visant à exclure ou à limiter
la responsabilité ; il les frappe parce que leur cause consiste précisément
dans cette exclusion ou limitation de responsabilité. Or, la cause de la
clause pénale ne peut être trouvée dans une limitation de responsabilité
car la peine est due aussi bien si elle est supérieure que si elle est inférieure
au dommage effectif. La cause de la clause pénale consiste simplement,
comme je le développerai plus loin, dans la création d'une sanction. Et
si même, dans un cas particulier, une des parties ou les deux avaient
accepté une certaine limitation de la sanction en prévoyant qu'elle serait
inférieure au dommage, ce serait un simple motif du consentement : et
ce motif ne pouvant se confondre avec la cause, ne pourrait avoir de
répercussion sur les effets juridiques de la clause.
La grande difficulté de distinguer dans les différents cas la faute
lourde de la faute légère me raffermit ma conviction : on ne peut
supposer que le législateur, s'il ne l'a pas déclaré expressément, ait voulu
subordonner la valeur de la clause pénale à une condition aussi malaisée
à établir. Les définitions de la faute lourde données par la doctrine sont
loin d'être satisfaisantes.
Selon un courant doctrinal, la faute lourde consisterait dans la pré
vision de l'événement dommageable, déterminée par la connaissance d'une
situation de fait qui, jointe à l'action du coupable, produira certainement
le dommage (13). D'après cette conception, qui a été accueillie par la
Convention internationale sur les transports aériens internationaux, signée
à La Haye le 28 septembre 1955, une peine stipulée pour le retard de
livraison d'une installation serait sans effet limitatif des dommages-
intérêts s'il était démontré que le fournisseur, au moment où il retardait,
par exemple, l'expédition de certains matériels, était conscient que ce
retard empêcherait irrémédiablement la livraison de l'installation en temps
voulu. Il est évident que la preuve de cette conscience dont on veut faire
découler une conséquence aussi importante sera très problématique dans
la pratique.
Un autre courant doctrinal se rattache plus étroitement à la tradition
romaniste pour laquelle la faute lourde consiste à non intellegere quod
omnes intellegunt (14). C'est pourquoi l'on dit que la faute lourde est
une faute « particulièrement grossière » (15) ou « impardonnable...,
(12) Coviello Leonardo junior, « Clausola pénale e risarcimento del danno »,
in Foro italiano, 1938, I, 1698 ; De Cupis, // danno, Milan, 1966, p. 492.
(13) Maiorca, « Colpa civile », in Enciclopedia del diritto, vol. VII, Milan,
1960, p. 575.
(14) Dig. 50, 16, 213, par. 2. Sur cette ligne la faute lourde est définie par le
Code civil chilien à l'article 44.
(15) Mazeaud, op. et vol. cit., p. 370. CLAUSE PÉNALE ET DOMMAGES ULTÉRIEURS EN DROIT COMPARÉ 305
que non seulement un bon père de famille mais même le premier venu
ne commettrait pas » (16) ; qu'il y a faute lourde quand le débiteur « a
agi avec une telle légèreté et une telle maladresse qu'il a rendu l'exécution
impossible » (17). Ainsi la différence entre faute lourde et faute légère
devient plutôt quantitative que qualitative ; elle se réduit à une question
de degré et je dirais presque à une nuance : ce qui rend encore plus dif
ficile d'admettre qu'on en fasse dépendre ou non la valeur de la clause
pénale quant à la limitation des dommages indemnisables. De la sorte,
en Syrie, pour que le fournisseur qui a livré les installations en retard
soit tenu de rembourser les dommages au-delà de la peine convenue, il
suffira que le commettant parvienne à obtenir du juge un jugement de
nette réprobation pour l'imprudence ou la négligence du fournisseur dont
a dépendu le retard.
Je veux souligner que, en vertu de l'article 226 du Code civil syrien,
celui qui exige une somme supérieure à la pénalité prévue a la charge
de la preuve de la faute lourde ou du dol. Ce qui signifie que la clause
pénale ne perd sa valeur limitative de l'étendue du dommage indemnisable
que si la faute lourde est démontrée ; dans l'incertitude, seule est due
la peine stipulée.
Il est nécessaire de préciser que la règle selon laquelle la clause
pénale ne limite pas les dommages-intérêts en cas de dol ou de faute
lourde est, par sa nature, une norme d'ordre public. Aussi, en Syrie et
dans les autres pays où cette règle est en vigueur, toute stipulation
contraire des parties serait nulle.
6. Dans les pays de common law, c'est-à-dire en Angleterre, dans le
Commonwealth britannique, dans les ex-colonies anglaises et les
Etats-Unis d'Amérique, la clause par laquelle une partie s'engage à une
certaine prestation en cas d'inexécution ou de retard dans l'exécution
produit des effets différents suivant qu'elle est conçue comme penalty ou
comme pre-estimation of damages.
Il y a une penalty lorsque le stipulant veut imposer à celui qui s'en
gage une sanction excessive par rapport à la juste défense de son intérêt,
un véritable pecuniary punishment (18). Une telle intention punitive
a semblé indigne de protection aux juges anglais qui, dans le cadre de
la juridiction d'equity, ont refusé de reconnaître un pacte conçu in terro-
rem, c'est-à-dire dans le but d'intimider le débiteur (19). La penalty stipu
lée est donc nulle : l'événement prévu se réalisant, « the injured party is
entitled to recover from the other party the damages actually sustained,
not the sum stated in the penalty » (20).
Si au contraire la clause pénale a uniquement pour but de déter
miner préventivement le montant des dommages à indemniser {genuine
(16) Dekkers, op. et vol. cit., p. 69.
(17) Ripert et Boulanger, op. et vol. cit., p. 295.
(18) Bouvier, Law Dictionary, mot « Penalty ».
(19) Pollock-Winfield, Principles of Contracts, Londres, 1950, p. 547.
(20) Cohen, Public Construction Contracts and the Law, New York, 1961,
p. 218. •iO6 CLAUSE PÉNALE ET DOMMAGES ULTERIEURS EN DROIT COMPARÉ
pre-estimation of damages, liquidated damages), la clause est valide et
produit par conséquent l'effet juridique de limiter les dommages-intérêts :
il s'ensuit que le débiteur défaillant est seulement tenu de payer la somme
fixée dans la clause. Dans un arrêt rendu dans l'affaire Trans World Lines
Inc. v. Travelers Indemnity Co. (21) la Cour observa que « the great
weight of authority » signifie que « special or unliquidated damages may
not be collected in addition to liquidated damages which are clearly pro
vided for and spelled out in the contract ». En effet, comme l'explique
une autre décision, « there is no sound reason why persons competent and
free to contract may not agree upon this subject as fully as upon any
other, or why their agreement, when fairly and understandably entered
into with a view to just compensation for the anticipated loss, should
not be enforced » (22).
Comment distinguer, dans chaque cas, la penalty des liquidated
damages ? Il ne suffit pas évidemment d'employer les mots pour préserver la clause de nullité, de même que l'emploi du
mot penalty n'est pas suffisant pour condamner la clause (23). En
revanche, le montant excessif de la sanction par rapport au montant du
dommage prévisible au moment du contrat est déterminant dans le sens
de la nullité, comme d'ailleurs la validité de la clause est certaine si les
parties ont fixé une somme plus faible que le probable dommage (24)-
Dans la section 339 du Restatement of the Law of Contracts, il est écrit
que l'accord qui fixe par anticipation les dommages à indemniser en cas
d'inexécution est « enforceable as a contract » quand la somme fixée est
« a reasonable forecast of just compensation for the harm that is caused
by the breach ».
Pratiquement, la nullité de la penalty rend très difficile, sinon imposs
ible, de prétendre en vertu d'une clause pénale à une somme supérieure
au dommage effectif : sur ce point, la common law s'écarte de la loi
française. Quant au problème inverse, celui-là même qui fait l'objet de
cette étude, la jurisprudence anglo-saxonne a abouti, bien que par une
voie différente, à la même solution que le législateur français : la pre-
estimation of damages, comme la clause pénale du code et les
clauses semblables des autres codes étudiés jusqu'ici, interdit au créancier
de demander une somme plus forte alors même que le dommage subi par
lui serait supérieur.
7. Il est vraiment curieux d'observer que, pendant qu'en Angleterre
les juges décidaient de refuser leur protection à la prétention du créancier
d'obtenir au moyen de la clause pénale plus que le dommage effectif, sur
(21) 262 Federal Reporter, 2nd Series 321, Missouri Reports, 1959.
(22) Wise v. United States, in 249 United States Supreme Court Reports 361,
1919.
(23) Gahan, « Damages », in Encyclopaedia Britannica, VI, Londres, 1961,
p. 1004.
(24) Gorla, 11 contralto, Problemi fondamentali trattati con il metodo compa-
rativo e casistico, I, Milan, 1955, p. 440 : Anson, Law of Contract, Oxford, 1969,
p. 524. CLAUSE PÉNALE ET DOMMAGES ULTÉRIEURS EN DROIT COMPARÉ 307
le continent européen faisait son chemin le souci opposé, à savoir celui
d'éviter que la clause pénale puisse obliger le créancier à accepter moins
que le dommage effectif.
La conséquence la plus remarquable (mais non la seule, comme
on le verra) de ce courant de pensée est représentée par les dispositions
du Code civil allemand et du Code suisse des obligations en matière de
clause pénale. Le Code civil allemand, dans le paragraphe 340, 2e alinéa,
établit que, si une peine a été convenue pour le cas d'inexécution, le
créancier, s'il a droit aux dommages-intérêts pour inexécution, peut
exiger la peine stipulée comme montant minimum du dommage, mais
// ne lui est pas interdit de faire valoir un dommage ultérieur. Dans le
paragraphe suivant, 341, 2e alinéa, il est dit que cette disposition s'ap
plique aussi à la peine convenue pour le cas de retard dans l'exécution.
Dans le Code suisse des obligations, l'article 161, 2e alinéa, dispose que,
si le dommage excède le montant de la peine, le créancier peut réclamer
la somme la plus importante s'il prouve la faute du débiteur.
Comment expliquer une divergence aussi profonde entre ces lois et
le Code civil français ?
Je ne pense pas qu'on en puisse trouver une justification dans la
tradition romaniste. La clause pénale tire son origine et son nom même
de la stipulatio poenae du droit romain. Or, il ressort du passage des
Institutions de Justinien, qui en parle, que la stipulatio poenae avait pré
cisément été conçue en vue de déterminer préventivement le dommage
indemnisable : « in hujusmodi stipulationibus optimum erit poenam
subicere, ne quantitas stipulationis in incertum sit ac necesse sit actori
probare, quid ejus intersit » (25). Arangio Ruiz (26) explique que la
commutation de l'obligation d'accomplir un acte déterminé en obligation
de payer une somme d'argent avait lieu de toutes façons par l'effet du
mécanisme juridique de la condemnatio pecuniaria, mais que « la stipulatio
poenae offre l'avantage d'éliminer dès le moment de la formation du
contrat l'incertitude quant à la somme que le juge pourrait fixer comme
litis aestimatio ». Les choses étant ainsi, le problème d'assurer au créanc
ier, en plus de la peine, le plus grand dommage ne pouvait avoir d'im
portance : « poenam enim cum stipulatur quis, non illud ins'picitur, quid
intersit ejus, sed quae sit quantitas in condicione stipulationis » (27).
Il y a bien trois passages du Digeste (28) où on accorde une action
en cas de différence entre dommage et peine. Mais, abstraction faite de
ce que la critique romaniste moderne a établi qu'ils sont l'œuvre des1 comp
ilateurs et ne représentent donc pas la vraie pensée du juriste classi
que (29). il apparaît symptomatique que dans le même système du Corpus
(25) Inst. 3, 15, par. 7.
(26) Istituzioni di diritto romano, Naples, 1937, p. 403.
(27) Inst. 3, 19, par. 19.
(28) Dig. 17, 2, 41 ; 17, 2, 42 ; 19, 1, 28.
(29) Levy, Die Konkurrenz der Aktionen und Personen im klassischen römi
schen Recht, Berlin, 1922 (réimpression 1964), pp. 126-129 ; Guarnieri Citati,
<?. Semel commissa poena non evanescit », in Boll. Ist. Dir. Rom., 1922, pp. 25-26 de
l'extrait.

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