Comparer - article ; n°2 ; vol.48, pg 279-318

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1996 - Volume 48 - Numéro 2 - Pages 279-318
40 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : lundi 1 janvier 1996
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M. Pierre Legrand
Comparer
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 48 N°2, Avril-juin 1996. pp. 279-318.
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Legrand Pierre. Comparer. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 48 N°2, Avril-juin 1996. pp. 279-318.
doi : 10.3406/ridc.1996.5355
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1996_num_48_2_5355R.I.D.C. 2-1996
COMPARER
Pierre LEGRAND *
« [L]' essentiel est la différence, qu'il
s'agit de comprendre sans céder à la
tentation de la réduire ».
Jean Pouillon '
Le regard rétrospectif nous montre une configuration juridique euro
péenne ayant favorisé l'avènement de deux grands ordres cognitifs ou de
deux formes de la connaissance en droit, chacun, dans sa précarité histori
que, avec ses principes propres de mémorisation, de reproduction et d'ex
tension : d'une part, la tradition romaniste, de facture nomologique, et
d'autre part, la tradition de common law, d'allégeance idiographique. Étant
entendu qu'il convient de réserver, au premier chef, la désignation d'études
« comparatives » à la confrontation de phénomènes qui se déroulent d'un
côté et de l'autre des lignes de démarcation intervenant entre les deux
constitutions langagières de la réalité que sont ces traditions juridiques
(toute tradition juridique est autre), il n'est sans doute pas excessif d'appli
quer à l'Europe, du moins à l'Europe de l'Union européenne, une formule
à laquelle Nietzsche avait eu recours pour rendre compte, en son temps,
d'un « âge de la comparaison » 2. Car, pour la première fois, les deux
traditions juridiques européennes — l'une d'origine romaniste et l'autre
* Professeur titulaire de la Chaire de culture juridique comparée à l'Université de
Tilburg et professeur associé aux Universités de Paris I (Panthéon-Sorbonne) et Paris II
(Panthéon- Assas).
1 Jean POUILLON, « L'œuvre de Claude Lévi-Strauss », Les Temps Modernes, 1956
(n° 126), p. 152.
2 Friedrich NIETZSCHE, « Mensliches, Allzumenschliches », dans Nietzsche Werke,
sous la dir. de Giorgio COLLI et Mazzino MONTINARI, t. IV, vol. 2, Berlin, de Gruyter,
1967, pp. 40-41 [d'abord publié en 1878], où l'auteur emploie l'expression « Zeitalter der
Vergleichung ». V. Erik JAYME, « Das Zeitalter der Vergleichung — Emerico Amari (1810-
1870) und Friedrich Nietzsche (1844-1900) », dans Aldo MAZZACANE et Reiner SCHULZE
(sous la dir. de), Die deutsche und die italienische Rechtskultur im « Zeitalter der
Vergleichung », Berlin, Duncker & Humblot, 1995, pp. 21-29. 280 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1996
de souche anglaise — sont contraintes à une interaction effective dans
le cadre des paramètres juridiques définis par le Traité de Rome 3.
Ce n'est pas dire que le common law n'avait pas déjà subi l'influence
de la tradition juridique romaniste 4. Au contraire, toute archéologie avertie
de la de common law révélera comment celle-ci, en tant que
manifestation coutumière précoce de ce qui allait devenir le droit français,
fait figure de véritable sous-produit de la tradition romaniste. Le common
law qui s'affine au douzième siècle, en effet, n'est pas autre chose qu'une
cristallisation du droit normand de l'époque. Comme le rappelle Peter
Goodrich, la spécificité anglaise de la vieille Angleterre n'était alors
guère affirmée : son peuple, sa langue et son droit étaient tous d'origine
étrangère 5. Par ailleurs, la pensée romaniste marquera pendant plusieurs
siècles, tant sur le fond que du point de vue processuel, certains droits
d'exceptions anglais comme ceux issus des cours ecclésiastiques, de la
cour de Chancery appliquant le droit d' equity et de la cour d'amirauté.
Il reste acquis que l'impact de la tradition romaniste se trouve toutefois
largement circonscrit à ces régimes complémentaires et qu'en tout état
de cause, le mouvement de pensée qu'on a affublé de l'épithète «jus
commune », quoiqu'on se plaise trop souvent à l'oublier6, n'a jamais
conquis le common law anglais 7. Mais, pour le juriste anglais d'au
jourd'hui, l'heure n'est plus aux importations librement consenties de
certains morceaux choisis de la pensée romaniste au vu de ce que le droit
communautaire lui impose dorénavant l'obligation de s'astreindre à un
authentique entendement de la tradition juridique romaniste tant dans
son expression historique que contemporaine. Le juriste anglais doit, par
exemple, apprendre à comprendre le contexte dans lequel une question
3 Ainsi l'article 3 (h) du Traité prévoit « le rapprochement des législations nationales
dans la mesure nécessaire au fonctionnement du marché commun ». Faut-il ajouter que le
terme « législations » est toutefois fort mal choisi ? Il traduit bien, en tout cas, la mécompré-
hension de la tradition de common law qui continue à sévir chez les juristes de la tradition
juridique romaniste.
4 L'emploi du genre masculin et de l'italique eu égard à l'expression « common law »
s'accorde avec un argument que j'ai déjà mis en avant. V. Pierre LEGRAND, «Pour le
common law», [1992] Revue internationale de droit comparé 941. V. toutefois, pour une
réponse law" », dans circonstanciée Français juridique à ma démonstration, et science du Georges droit, Bruxelles, ROUHETTE, Bruylant, « Le genre 1995, de pp. "common 311-25.
5 V. Peter GOODRICH, Oedipus Lex, Berkeley, University of California Press, 1995,
p. 85. V. aussi R. C. van CAENEGEM, The Birth of the English Common Law, 2e éd.,
Cambridge, Cambridge University Press, 1988, pp. 96-97.
6 Des comparatistes américains font état du sentiment de « nostalgie » du juriste de
la tradition juridique romaniste qui le pousse à une « idéalisation » du jus commune : John
Henry MERRYMAN et David S. CLARK, Comparative Law : Western European and Latin
American Legal Systems [:] Cases and Materials, Indianapolis, Bobbs-Merrill, 1978, pp. 104-
105. 7 V. Donald R. KELLEY, The Human Measure [ :] Social Thought in the Western
Legal Tradition, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1990, p. 182 ; A.W.B. SIMP
SON, « The Survival of the Common Law System », dans Legal Theory and Legal History [ :]
Essays on the Common Law, Londres, Hambledon Press, 1987, p. 394 ; David IBBETSON
et Andrew LEWIS, « The Roman Law Tradition », dans A.D.E. LEWIS et DJ.
(sous la dir. de), The Roman Law Tradition, Cambridge, Cambridge University Press, 1994,
p. 9. LE DROIT COMPARE : AUJOURD'HUI ET DEMAIN 281
préjudicielle en provenance des cours allemandes aura été résolue de telle
ou telle autre manière par la Cour européenne de justice puisque la réponse
de cette cour constitue du droit communautaire donc — l'interprétation
judiciaire du Traité de Rome l'a voulu ainsi — du droit anglais 8. Or, si
une problématique allemande doit donner naissance, au terme d'un proces
sus de transmutation par la Cour européenne de justice, à une manifestation
de droit anglais, il devient essentiel au juriste anglais, désireux d'appréhen
der le passage du fait au droit à travers ses différentes étapes, de saisir
le droit allemand même afin de prendre la mesure du contexte dans lequel
celui-ci a jugé pertinent de juridiciser, en la européanisant, une facticité
donnée. Cette compréhension du droit allemand appelle, quant à elle, à
une bonne connaissance de la culture juridique allemande dans son ensemb
le puisque c'est celle-ci qui confine les savoirs juridiques en deçà d'une
gamme finie de possibles. Ce ne devrait plus être qu'un lieu commun,
en effet, d'affirmer qu'un droit s'inscrit inéluctablement dans une culture
juridique dont il est le produit et, par le biais d'un mimétisme apparemment
jamais démenti, qu'il contribue à conforter. Pour vraiment connaître l'état
du droit dans un contexte donné, il est donc impératif d'en analyser les
soubassements culturels. Et il faut aller très loin, puisque cette culture
juridique allemande se trouve elle-même comme étant inscrite dans une
culture tout court dont elle est le produit et, par le biais d'un
mimétisme apparemment jamais démenti, qu'elle contribue à conforter 9.
8 C'est la thèse de l'effet direct du droit communautaire. V., par exemple, Guy ISAAC,
Droit communautaire général, 4e éd., Paris, Masson, 1994, pp. 165-77 ; Jean BOULOUIS, institutionnel de l'Union européenne, 5e éd., Paris, Montchrestien, 1995, nos 416-41,
pp. 246-60.
9 L'interaction entre droit, culture juridique et culture fait notamment l'objet d'une
réflexion par Robert W. GORDON, « Critical Legal Histories », 36 Stanford Law Review 57
(1984) ; Richard L. ABEL, « Comparative Law and Social Theory », 26 American Journal
of Comparative Law 219 (1978); Bernhard GROßFELD, The Strength and Weakness of Law, Oxford, Oxford University Press, 1990 ; Martin KRYGIER, « Law as
Tradition », (1986) 5 Law and Philosophy 237 ; Volkmar GESSNER, « Global Legal Interac
tion and Legal Cultures », (1994) 7 Ratio Juris 132 ; Duncan KENNEDY, Sexy Dressing
Etc., Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1993 ; Clifford GEERTZ, Local
Knowledge, [New York], Basic Books, 1983, pp. 167-234 ; Léontin-Jean CONSTANTI-
NESCO, «Die Kulturkreise als Grundlage der Rechtskreise», (1981) 22 Zeitschrift für
Rechtsvergleichung 161 ; Lawrence M. FRIEDMAN, « Some Thoughts on Comparative
Legal Culture », dans David S. CLARK (sous la dir. de), Comparative and Private Internatio
nal Law : Essays in Honor of John Henry Merryman on His Seventieth Birthday, Berlin,
Duncker & Humblot, 1990, pp. 49-57. V. aussi René DAVID, Traité élémentaire de droit
civil comparé, Paris, L.G.D.J., 1950, p. 17 : « [le droit] ne saurait être compris sans la
connaissance de la société qu'il gouverne, et dans l'ignorance des manières de se conduire,
de penser, et de sentir des membres de cette société ». V. en outre René MARCIC, Rechtsphil
osophie, Fribourg, Rombach, 1969, p. 43, où l'auteur écrit que « toute culture est imprégnée
de droit jusque dans ses assises » [« Alle Kultur vom Grund ist rechtlich durchtkränt »].
V., pour d'excellents exemples de recherches menées à l'aune d'un entendement du droit
comme phénomène culturel, David SUGARMAN et Ronnie WARRINGTON, « Land Law,
Citizenship, and the Invention of "Englishness" [ :] The Strange World of the Equity of
Redemption », dans John BREWER et Susan STAVES (sous la dir. de), Early Modern
Conceptions of Property, Londres, Routledge, 1995, pp. 111-43 ; Esther COHEN, The
Crossroads of Justice [ :] Law and Culture in Late Medieval France, Leyde, E.J. Brill,
1993. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1996 282
Ainsi ce n'est pas un hasard si le droit anglais tel que nous le
connaissons, affranchi du système et de la règle, concret et pragmatique,
tributaire de l'apprentissage comme source de la régularité et de la concor
dance des pratiques, s'est construit au pays de Bentham et de John Stuart
Mill lequel n'est ni le pays de Descartes ni celui de Kant. Et il ne relève
pas, non plus, de la coïncidence que l'on retrouve dans les contrées de
common law non pas le plan paysager des jardins de Le Nôtre, espaces
d'ordre et d'harmonie privilégiant « la symétrie monumentale de la
perspective » 10, mais bien les plates-bandes et les massifs de Gertrude
Jekyll n. La relation de dépendance mutuelle entre droit et culture ne
saurait d'ailleurs étonner puisque les juristes sont eux-mêmes les produits,
culturellement situés, d'une société donnée opérant dans une conjoncture
spatio-temporelle bien précise ce qui entraîne que toute énonciation (y
compris toute énonciation juridique) revendique son lieu et son temps
particuliers. Dès lors, l'on ne saurait éliminer quelque aspect que ce soit
de la culture allemande comme étant d'emblée étranger à une bonne
compréhension du droit allemand. Que l'on songe aux liens entre le droit
et la langue, entre le droit et l'ordre social, économique ou politique,
entre le droit et l'histoire, entre le droit et les traditions philosophiques
et morales qui se sont ancrées sur un territoire donné, tout, dans ce que
nous entendons comme étant regroupé par l'expression « culture all
emande » (dont le contenu lui-même reste, l'on s'en doute, des plus subject
ivement fluides en ce qu'une culture n'attend jamais toute faite son
interprète) 12, demeure parfaitement pertinent à notre entendement de ce
que nous considérons, au sens technique, comme étant du « droit ». Je
pourrais multiplier les illustrations et montrer comment le juriste italien
est également tenu de déchiffrer le common law dans toute sa spécificité
culturelle pour comprendre des problématiques qui, issues d'Angleterre
ou d'Irlande, donnent naissance, au terme d'une escale plus ou moins
prolongée au Luxembourg, à du droit italien.
Il apparaît que le comparatiste, et tout particulièrement le comparatiste
travaillant dans l'un des États membres de l'Union européenne, aurait
d'emblée toutes les raisons de se réjouir de ce phénomène d'interpénétra
tion des droits nationaux européens. L'Europe étant devenue un paradis
pour le comparatiste, celui-ci pourrait (enfin !) jouer un rôle considérable
dans les facultés de droit et parmi les différentes communautés juridiques
10 Noël GRA VELINE, Les plus beaux jardins de France, Genève, Minerva, 1995,
p. 119, où l'auteur fait référence au «classicisme à la française, traduction élégante et
raffinée d'un absolutisme royal prétendant commander même à la nature ».
11 V. Caroline SEEBOHM et Christopher Simon SYKES, La campagne anglaise, trad,
par Christian Martin DIEBOLD, s.L, Chêne, 1988, p. 91, où les auteurs soulignent, ayant
mentionné les premières influences françaises sur le jardin anglais, qu'« au xvme siècle,
[...] on se débarrassa du formalisme français et [...] l'on s'adonna à la nouvelle et grande
cause de la Nature ». C'est sur cette toile de fond qu'ils avancent en outre l'observation
suivante : « L'Anglais ne réalise pas des arrangements floraux : il "fait" des bouquets ; cela
signifie que les fleurs sont arrangées de façon plutôt impulsive et qu'elles se placent comme
elles le peuvent dans le vase » : id., pp. 95-96.
12 V., au premier chef, sur la notion de « culture », Roy Wagner, The Invention oj
Culture, 2e éd., Chicago, University of Chicago Press, 1981. LE DROIT COMPARE : AUJOURD'HUI ET DEMAIN 283
nationales. La recrudescence de l'intérêt témoigné à l'endroit des études
juridiques comparatives, notamment par ceux, nombreux, qui souhaitent
l'avènement d'un droit européen commun à tous les États membres, du
moins en ce qui a trait à certains aspects de ce qu'on appelle en France
le « droit privé » 13, marquerait, pour le comparatiste, la transition d'un
rôle marginal à une position de premier plan. Il lui serait donné de
franchir les limites du petit monde clos des études juridiques comparatives
pratiquées dans des chapelles universitaires à l'air raréfié pour s'adonner
au projet éminemment pratique et beaucoup plus spectaculaire de l'organi
sation d'une cohabitation des traditions juridiques dans le cadre du droit
communautaire européen. Or, c'est un paradoxe que la fascination nouvel
lement suscitée par la recherche comparative a d'abord mis au jour l'inadé
quation de l'analyse comparative du droit telle que l'ont pratiquée avec
complaisance l'ensemble des comparatistes européens depuis plusieurs
décennies déjà. Des études juridiques comparatives, l'on a pu dire, par
exemple, qu'elles étaient « obstinément répétitives et stériles » 14, « superf
icielles » , « décevantes » 16, de nature « précaire » l7, de « médiocre
qualité » 18 et affligées par la « misère théorique » 19. Faut-il se surprendre,
dès lors, que les études juridiques comparatives soient mises au ban de
la réflexion intellectuelle dans les universités ? Ainsi une livraison de la
Revue européenne des sciences sociales entièrement consacrée à « La
comparaison en sciences humaines et » a pu faire état de contribu
tions relatives aux champs de la linguistique, de l'anthropologie, de l'his
toire des religions, de l'histoire, de la science politique, de la psychiatrie,
de l'économie et de la sociologie sans pourtant ne compter aucun texte
abordant la comparaison dans un contexte juridique 20. Comme de juste,
la carence du comparatisme en droit paraît devoir s'expliquer tout particu
lièrement par la carence des comparatistes en droit.
Sans doute parce qu'elles revêtent une forme d'exotisme et laissent
facilement croire à une certaine érudition, les études juridiques comparati
ves ont séduit un nombre toujours croissant de juristes souhaitant se parer
13 V., pour les origines de la catégorisation française en « droit privé » et « droit
public », la recherche fouillée de G. CHEVRIER, « Remarques sur l'introduction et les
vicissitudes de la distinction du "jus privatum" et du "jus publicum" dans les œuvres des
anciens juristes français », Archives de philosophie du droit, 1952, pp. 5-77.
14 Myres S. McDOUGAL, « The Comparative Study of Law for Policy Purposes :
Value Clarification as an Instrument of Democratic World Order », 1 American Journal of
Comparative Law 24 (1952), p. 29.
15 Alan WATSON, Legal Transplants, 2e éd., Athens (Géorgie), University of Georgia
Press, 1617 1993, Martin Jerome p. SHAPIRO, HALL, 10. Comparative Courts, Chicago, Law and University Social Theory, of Chicago Baton Rouge, Press, 1981, Louisiana p. vii. State
University Press, 1963, p. 6.
18 François RIGAUX, « Le droit comparé comme science appliquée », [1978] Revue
de droit international et de droit comparé 65, p. 73.
19 Léontin-Jean CONSTANTINESCO, Traité de droit comparé, t. III, La science des
droits comparés, Paris, Économica, 1983, p. 21.
20 V. « La comparaison en sciences humaines et sociales », sous la dir. de Gérald
BERTHOUD et Giovanni BUSINO, dans Revue européenne des sciences sociales, 1986
(n° 72). 284 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1996
des plumes du paon mais pour lesquels la pratique de la comparaison se
réduit à la pratique, plus ou moins effrénée, de consecutions faciles de
droits positifs et ce, en l'absence de tout balisage théorique que ce soit.
Ainsi le comparatiste ne fait guère que s'adonner à une recherche aliment
aire, cette recherche qui sustente, avec une valeur nutritive d'ailleurs toute
relative, les cabinets d'avocats comme les officines gouvernementales. Il
se transforme en simple répétiteur d'un droit étranger (comme il s'était,
bien souvent, d'abord fait de son droit national) — ce qui, en
toute rigueur, devrait obliger l'ajout des guillemets, car c'est alors d'un
« comparatiste » dont il est question. Les revues spécialisées, comme
maintenant les librairies, regorgent de ces panoramas dits « comparatistes »
qui, en quelques paragraphes ou chapitres, brossent à l'attention du lecteur
pressé des analyses au coup par coup se réduisant immanquablement à
un tableau (parfois au sens littéral du terme !) fragmentaire et impressionn
iste d'une gamme donnée de positivités. Faut-il s'étonner de ce que des
observateurs qui ont à cœur l'intégrité intellectuelle du projet comparatiste
s'élèvent, en la regrettant, contre la tolérance dont la communauté universit
aire continue à se montrer capable vis-à-vis de recherches qui relèvent
de l'étiage de la comparaison et qui, au vrai, ne peuvent prétendre participer
de la comparaison que par le biais d'un titre usurpé ?
Les anthropologues, eux, accepteraient-ils que les études d'autres
droits se pratiquent en l'absence de toute méditation approfondie sur des
catégories de rang supérieur, le Même et l'Autre, qui organisent, qu'on
y soit ou non sensible, le discours des comparatistes (car la comparaison
ne serait pas compréhensible s'il n'y avait pas d'emblée une relation à
l'autre, interlocuteur et protagoniste, de caractère véritablement constitut
if) ? Et comprendraient-ils que l'analyse comparative, nécessairement
sélective et inévitablement biaisée, ne fasse pas l'objet d'investigations
qui mettraient au jour le caractère de second degré de l'entreprise et qui,
par là, éclaireraient les limites de la comparaison en droit que le comparat
iste doit connaître ? Les sociologues, pour leur part, ne jugeraient-ils pas
essentiel qu'il soit bien compris que la comparaison, loin de n'opérer
qu'une ratification d'une expérience donnée qui serait « là » et qu'il n'y
aurait qu'à saisir pour autant qu'on soit familier de la culture et de la
langue dans lesquelles elle s'inscrit, contribue activement, au contraire,
à créer cette expérience, par exemple, en produisant du sens au moyen
de rapprochements inédits ? L'historien qui aurait conclu à l'impossibilité
du caractère objectif de la transcription ne chercherait-il pas, dès lors, à
développer des mécanismes intellectuels qui permettraient de protéger
l'expérience vive dans sa puissance affirmative originaire et aideraient à
atténuer l'impact de l'écart rétrospectif entre l'acte de « décrire » (ou,
mieux, « d'écrire ») un vécu — opération nécessairement réductrice au
sens de fragmentaire — et le déroulement même de ce vécu ? Comment,
en effet, au-delà de l' intersubjectivité dont est tributaire le comparatiste,
conserver au droit étudié sa puissance argumentaire première ? Que peu
vent, à cet égard, nous apprendre les linguistes et leur recherche consacrée
au bilinguisme relativement à l'impact de la langue maternelle sur une
autre langue dont l'apprentissage se trouverait possiblement perturbé en
raison des résistances psycholinguistiques érigées par la langue maternelle LE DROIT COMPARE : AUJOURD'HUI ET DEMAIN 285
même ? Est-il jamais loisible à un juriste français de maîtriser le droit
anglais comme un juriste anglais ? Le tentant de représenter
l'expérience juridique anglaise doit-il essayer de rendre compte de la
manière dont le juriste anglais perçoit le droit anglais en Angleterre, c'est-
à-dire, donner effet à la vision qu'a l'étranger de son droit, ou doit- il
plutôt rechercher à reproduire le droit anglais tel qu'il le perçoit en tant
que juriste français ? Que peut, quant aux contraintes afférentes à la
communication interculturelle, nous enseigner la psychologie cognitive et
la recherche qu'on y pratique en matière de perception ?
Traditionnellement, la comparaison en droit est restée une activité
de simple curiosité, libre et aléatoire. Il n'a pas été jugé pertinent de
penser le propre de la compréhension comparatiste, c'est-à-dire, de définir
le régime théorétique caractéristique de la comparaison. Il a suffi de
croiser les problèmes plutôt que de les creuser. Toute ma réflexion part
de là : comment peut-on s'adonner aux études juridiques comparatives
sans avoir d'abord fait de l'acte de comparaison l'objet d'une réflexion
théorique laquelle est ensuite arrachée à l'ordre du cognitif pour être
restituée à l'ordre pratique et déterminer celui-ci ? Dire que la comparaison
doit être justifiable d'une analyse théorique plutôt que de l'improvisation,
c'est prôner une comparaison reflexive en invitant le comparatiste à opérer
un retour sur soi. C'est se demander, par exemple, à quelles conditions
le comparatiste peut- il s'acquitter de sa tâche qui consiste à produire une
connaissance appropriée et contrôlée de la réalité juridique qu'il a consti
tuée comme son objet. C'est ainsi examiner la manière dont le comparatiste
procède à la délimitation d'un espace de pertinence alors qu'il se livre
à la construction de l'objet de sa comparaison. Et c'est s'interroger à
savoir comment le comparatiste opère son choix d'une matrice rhétorique,
d'une modalité de mise en intrigue, d'une stratégie explicative par le
moyen desquelles l'objet de sa comparaison est pensé. C'est encore explo
rer comment le comparatiste peut s'affranchir de la pesante tutelle des
préoccupations intéressées et quotidiennes des cabinets d'affaires ou des
organismes gouvernementaux (des milieux de la pratique du droit dans
leur ensemble...), étranges accordances auxquelles il s'est lui-même voué
et qui le confinent à des problématisations asséchantes et dévitalisantes
privilégiant à l'envi le quantitativisme et entraînant rien de moins qu'une
crise de la capacité explicative de la comparaison en droit. Comment, en
d'autres termes, aller au-delà d'études qui restent, dans la monotonie de
leur insistance sur des contrastes atones, d'arides versions les unes des
autres ? Comment éradiquer, enfin, la comparaison anodine, reposante ?
Alors que ces défaillances devraient bien retentir sur la corporation
des comparatistes, l'autocritique nécessaire continue à ne pas avoir lieu.
Ce n'est pourtant que lorsqu'il cessera de traiter les questions théoriques
relatives à l'acte de comparaison comme s'il les avait déjà résolues que
le comparatiste se trouvera en mesure d'apprécier l'impact, sur les résultats
bien concrets qui marquent l'aboutissement de la démarche comparative,
du cadre épistémologique contraignant dans lequel s'opère nécessairement
la comparaison. Au vrai, les études juridiques comparatives ne sauront
prétendre à la crédibilité intellectuelle que le jour où elles refléteront une
prise de conscience par le comparatiste de ce qu'il fait quand il compare. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1996 286
Or, cette conscientisation doit passer par une articulation théorique profon
dément ressentie du projet comparatiste. Ainsi il reste légitime d'attendre
de la comparaison, en tout cas lorsque pratiquée par des universitaires,
une prise de position théorique dans des débats aux options reconnaissables
et reconnues. C'est la réalisation de l'importance de cette réflexion théori
que soutenue qui devrait amener le comparatiste soucieux de la qualité
de l'entreprise comparative à souhaiter, plutôt qu'une multiplication
malthusienne des études prétendues comparatives, l'émergence d'analyses
approfondies consacrées à la théorie de la pratique de la comparaison en
droit. Pour autant que l'on veuille bien penser le rapport entre pratique
et théorie de la comparaison plus attentivement qu'on ne l'a fait jusqu'à
présent, il sera alors tout à fait possible de mieux élaborer les problèmes
auxquels fait face encore aujourd'hui la recherche comparative. Voilà, à
mon sens, l'irrésistible priorité pour le comparatiste œuvrant à l'heure de
l'Europe de l'Union européenne, car de la qualité de la recherche comparat
ive en droit doit dépendre, par exemple, la formulation urgente de paramèt
res relatifs aux limites effectives de l'intégration juridique européenne.
Où l'on trouve, pour ceux à qui une poursuite du savoir comme fin en
soi ne suffirait pas, une manifestation des finalités civiques de la comparai
son en droit.
Le ressourcement théorique de la pratique et de l'écriture comparatis-
tes que je préconise, marqué au coin de l'herméneutique et de la réflexion
épistémologique (l'herméneutique est une épistémologie), met notamment
en relief ce fait déterminant, à savoir que le discours comparatiste est un
discours interprétatif en ce qu'il donne à connaître non pas les choses
en elles-mêmes (il n'y a pas de droit en soi ou de droit tel qu'en lui-
même), mais bien la connaissance que le comparatiste en a acquise. Ainsi
le droit étranger vu à travers la lorgnette du n'est pas autre
chose que la réponse à une question par lui posée. La seule manière de
décrire un fait culturel - c'est ce qu'est le droit — reste de l'interpréter.
En effet, l'interprétation est la forme d'exposition idoine lorsque l'objet
de l'exposition est signe ou ensemble de significations. Car l'interprétation
est une re-présentation (ou une lecture) qui se veut fidèle, non seulement
aux aspects directement observables des phénomènes observés, mais
encore à leur signification. Le comparatiste est donc, tout d'abord, un
interprète qui cherche à rendre intelligible une autre façon d'être juriste
aperçue chez autrui, manifestée à travers des propos et des actes et liée
à un arrière-plan informulé incorporant des savoir-faire et significations
implicites, explicables en termes socio-historiques, et modelant, en les
uniformisant, les comportements au sein d'une communauté juridique
donnée. Ainsi le comparatiste se livre-t-il à une opération d'entremise
qui, elle, procède d'une mise au jour de l'énigmaticité que recèle toute
culture juridique — processus qui implique un décryptage passant à la
fois par un déchiffrage du signifiant et par un décodage du signifié. En
ce sens, une interprétation peut être évaluée : il en est de meilleures et
de moins bonnes.
Il faut y insister. La dimension interprétative ressort à toutes les
facettes de la comparaison. Et elle apparaît même là où les béances de
Vathéorie qui afflige les études juridiques comparatives font qu'on ne LE DROIT COMPARE : AUJOURD'HUI ET DEMAIN 287
l'y attend pas. Souvent, par exemple, la présence d'une interprétation
dans l'exposé comparatiste n'est pas visible d'emblée, ainsi lorsque le
discours indirect employé par le comparatiste entend rendre compte d'un
énoncé sans locuteur spécifié. Une expression telle « le droit français
considère généralement que... » offre un bel exemple d'interprétation
conférant du sens, quoique discrètement. La formule se révèle, à l'analyse,
jouer ambigument sur trois registres : la pensée d' autrui, l'interprétation
que se fait le comparatiste de la pensée d' autrui et la pensée du comparatiste
lui-même. A travers ces mots, le comparatiste interprète, certes, mais il
n'interprète pas le droit français. Plutôt, il interprète une re-présentation
du droit français, c'est-à-dire, qu'il interprète, par exemple, la re-présenta
tion du droit français que donnent certains traités ou décisions de jurispru
dence. En d'autres termes, la synthèse que lit le lecteur dans la proposition
subordonnée complétant la phrase déjà mentionnée n'est certainement pas
le droit français, n'est pas davantage une description brute du droit français
et n'est pas même une interprétation du droit français. Tout au plus s'agit-
il d'une interprétation du droit français au second degré, ce qui n'est pas
la même chose. A travers celle-ci, le comparatiste devient un opérateur
de réduction des re-présentations (prétendument) communes en une r
eprésentation strictement individuelle, soit la sienne propre.
Sur toile de fond d'une comparaison comme herméneutique, la ratio
nalisation des pratiques constitutives de la comparaison que je revendique
pour fonder une intelligibilité comparative devrait notamment insister sur
les thèmes suivants.
La notion de droit
Certes, l'analyse comparative du droit a pour objet le droit. Mais
qu'est-ce que le droit ? N'est-il pas légitime de s'attendre à ce que le
comparatiste se consacre à ses recherches muni d'une théorie du droit ?
Où commence le droit et où s'arrête-t-il ? Où, donc, commence le non-
droit ? Où tracer la ligne entre la norme et la déviance, entre le normal
et le pathologique ? Et qu'en est-il de ce qu'on a pu appeler 1'« infra-
droit », c'est-à-dire, des configurations de juridicité non officialisées ? 21
II reste exact d'affirmer que, pour la majorité des universitaires opérant
dans la tradition juridique romaniste, la question se trouve assez vite
résolue. Le droit, c'est les lois et, éventuellement, les décisions judiciaires
suprêmes. D'aucuns, se disant plus rigoureux encore, affirment, à l'instar
de Louis Liard, que « [l]e droit, c'est la loi écrite » 22. Et voici ce qui,
pour la commune doxa, le très grand nombre des comparatistes dont une
paire de solides œillères participe de l'équipement essentiel pour la
recherche comparative, constitue la provende quotidienne. Le phénomène
21 André- Jean ARNAUD, Critique de la raison juridique, 1. 1, Où va la sociologie du
droit ?, Paris, L.G.D.J., 1981, p. 26.
22 Louis LIARD, L'enseignement supérieur en France, t. II, Paris, Armand Colin, 1894,
p. 397. V. aussi, par exemple, ROUHETTE, op. cit., note 4, pp. 318 et 320, où l'auteur,
se refusant expressément à marquer la distinction entre « droit » et « loi », écrit que ces
termes «n'ont pas nécessairement un sens différent» (p. 318).

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