Comparer les droits. A propos de l'ouvrage de Jacques Vanderlinden - article ; n°3 ; vol.48, pg 659-668

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1996 - Volume 48 - Numéro 3 - Pages 659-668
10 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : lundi 1 janvier 1996
Lecture(s) : 13
Nombre de pages : 11
Voir plus Voir moins

M. Rodolfo Sacco
Comparer les droits. A propos de l'ouvrage de Jacques
Vanderlinden
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 48 N°3, Juillet-septembre 1996. pp. 659-668.
Citer ce document / Cite this document :
Sacco Rodolfo. Comparer les droits. A propos de l'ouvrage de Jacques Vanderlinden. In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 48 N°3, Juillet-septembre 1996. pp. 659-668.
doi : 10.3406/ridc.1996.5264
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1996_num_48_3_5264R.I.D.C. 3-1996
COMPARER LES DROITS
A PROPOS DE L'OUVRAGE DE
JACQUES VANDERLINDEN *
1. — En 1989, Jacques Vanderlinden se décrivait lui-même par des demi-
phrases laissant entrevoir sa conception du droit comparé. « Lorsqu'on enseigne,
comme je le fais, que l'apprentissage du comparatiste commence par la constatation
que l'article 1384 du Code civil recouvre des réalités fort différentes selon qu'on
l'applique en Belgique et en France et qu'au départ du mot « domicile » ou ses
équivalents il est possible de révéler une variété importante d'idées fort différentes ;
lorsqu'on est convaincu, comme je le suis, que l'enrichissement intellectuel procuré
par la méthode comparative est précisément de pouvoir essayer de maîtriser des
mondes aussi différents que possible... » ; et ensuite : « il est vrai que je suis un
adepte modeste de la micro-comparaison et que je suis en conséquence peu enclin
à me hisser au niveau du planétaire, si ce n'est avec une extrême prudence... ».
Ceux qui ont lu ces expressions dans cette Revue, 1989, pp. 1063-1064, ont peut-
être pensé que le domicile n'est pas le thème qui permettrait le mieux à un
comparatiste de faire valoir son talent. Ils ont peut-être apprécié, comme thème
pour une comparaison, la diversité dans l'interprétation de textes légaux uniformes.
Ils ont sûrement souhaité que l'auteur de ces lignes autobiographiques se hisse
au niveau du planétaire (sans renoncer à son extrême prudence).
Quelques années plus tard, le personnage nous présente un ouvrage dont le
titre semble promettre une introduction consacrée aux problèmes généraux (et
seulement aux problèmes généraux) qui intéressent le comparatiste.
Dès qu'il ouvre le livre, le lecteur tombe sur le chapitre consacré au seuil
de nubilité, c'est-à-dire à un thème de détail. S'il feuillette l'ouvrage, il croit
avoir dans ses mains le collage de multiples rapports consacrés chacun à un seul
thème très spécialisé ; le coup d'oeil lancé sur la table des matières semble lui
confirmer cette impression, car nulle parenté n'associe les intitulés des divers
chapitres, à savoir le chômeur, la société, la peine de mort, le bicaméralisme, et
d'autres.
Le lecteur constate ensuite que le thème choisi comme premier consiste en
des règles qui sont toutes soit légales, soit appartenant à des coutumes clairement
formulées. Il croit alors que l'auteur a choisi de se mesurer à des règles qui
excluent le jeu de l'interprétation et de la construction des concepts, et ce choix
le laisse rêveur. Un tropisme semble orienter l'auteur vers le simple, au point
qu'il se penche sur l'âge de nubilité sans tenir compte des complications venant :
* Jacques VANDERLINDEN, Comparer les droits (dans la collection A la rencontre
du droit, dir. par J. INGBER), avec le libre propos de A. TUNC, Story-Scientia, Kluwer,
Diegem (Belgique), 1995, XVI-468 pages. 660 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1996
a) d'un pouvoir du juge, ou de la famille, d'autoriser le mariage d'un sujet qui
n'a pas l'âge légal ; b) d'une interdiction, sur le plan du droit pénal, du rapport
sexuel entre les époux (qui déteindrait sur la qualité du « mariage ») ; c) de la
plus ou moins grande tolérance de chaque société et de chaque droit à l'égard
des relations et des naissances extramatrimoniales. Ce tropisme vers le simple
suggère à l'auteur de laisser de côté les droits africains traditionnels, qu'il connaît
si bien : leurs règles pourraient semer le désordre parmi ses statistiques bien
coiffées. Mais il faut lire le chapitre, avant de le juger ; une fois la lecture terminée,
le lecteur constate, en tout cas, qu'il a appris quelque chose. Dans sa simplicité,
le schéma comparatif nous parle. Certains systèmes s'alignent sur le seuil biologi
que, qui offre sa solution aux droits religieux — canonique, charaïtique — et,
au départ de ceux-ci, aux droits romanistes historiques, au common law anglais,
ainsi qu'aux droits de nombreuses ex-colonies. D'autres systèmes suivent des
tendances laïques et rationalistes : l'âge minimum s'élève, l'égalité impose l'unifor
mité du seuil établi pour l'épouse et l'époux.
La société internationale, qui intervient, ici et là, pour mener ses combats
(par ex. contre le mariage des enfants) est vue comme le symptôme d'un modèle
désiré, sans être conçue comme la force qui pourra unifier le droit. Et d'ailleurs
l'auteur refuse de voir l'histoire de l'homme comme un progrès linéaire ininte
rrompu, ou de croire que l'uniformité des solutions juridiques est nécessairement
un bien.
Le premier chapitre — nous l'avons vu — s'adresse à des règles à structure
simple : règles légales, ou dues à des coutumes bien figées. Cependant l'auteur
sait bien discerner toute la multiplicité des phénomènes qui se cachent derrière
la loi, ou qui se nouent à la coutume. L'auteur — le lecteur connaît sûrement
le personnage — est d'abord un spécialiste du droit médiéval, et a consacré la
plupart de son temps à l'étude de tous les aspects des droits africains (droit
traditionnel aussi bien que droit codifié, droit des pays bantou aussi bien que
droit de l'Ethiopie). L'histoire et l'Afrique sont les maîtres idéaux, pour apprendre
à l'analyste à manipuler l'idée de loi, de coutume, de source avec prudence. Et
l'auteur, qui n'a pas passé un jour de sa vie sans observer, sait tirer de sa riche
expérience les enseignements qui en découlent. Nous le trouvons donc en compag
nie des oppositions qu'il évoque : règles religieuse et étatique, règles étatique
et coutume, statut personnel, règle catholique ou anglicane et réseau religieux
luthérien ou génériquement chrétien. Le lecteur se sent dans les mains de quelqu'un
qui sait ; qui sait distinguer le texte et la réalité ; qui sait lire les chiffres et les
données statistiques.
2. — Le discours se fait plus complexe lorsque l'auteur se confronte à la
protection du chômeur. Ici, il ne rencontre ni problèmes de source (apparemment,
la source est toujours la loi), ni problèmes de décalage entre le légal et le réel.
Ici, l'opposition s'établit entre l'unicité de l'intérêt protégé (l'intérêt du chô
meur) et la grande variété des circonstances qui sont mises en jeu pour définir
les conditions (positives ou négatives) et les limites de cette protection. Nous
trouvons évoqués, à ce titre, l'adhésion volontaire du travailleur, le payement des
cotisations pendant une période minimale, une durée minimale du chômage, le
lieu du travail extérieur à la résidence du travailleur, le caractère non autonome
du travail, la nature de l'activité exercée, la qualité d'apprenti ou de stagiaire, la
durée de l'emploi, le niveau du salaire, l'octroi d'indemnités mises à la charge
d'autres débiteurs, l'absence d'autres ressources du demandeur, le caractère invo
lontaire du chômage, l'aptitude au travail, l'inscription comme demandeur d'emp
loi, le fait que le travail n'a pas été effectué en vertu d'une grève, d'un lock
out ou d'un emprisonnement du travailleur. INFORMATIONS 661
Pour chacune de ces conditions potentielles, l'auteur nous décrit les raisons
et les arguments pouvant suggérer au législateur d'en tenir compte, ou, au contraire,
l'en dissuader.
Ce chapitre fait penser à un rapport préliminaire, rédigé à l'intention d'un
législateur qui doit affronter le problème en partant de zéro. Il nous laisse des
enseignements importants. L'uniformité de la protection du chômeur est plus
apparente que réelle. Les solutions s'inspirent de principes qui sont souvent oppos
és. D'ailleurs cette protection est inconnue dans certains pays moins industrialisés
(Afrique, Amérique latine).
3. — Si les deux premiers développements nous font voir l'auteur se pen
chant sur des sources d'un droit strictement positif, nous tombons ensuite sur une
recherche qui a comme objet l'emploi des quatre mots association, compagnie,
corporation et société, et des cinq mots association, company, corporation, society,
partnership. J. Vanderlinden se propose ici d'établir dans quelle mesure les mots
français et les mots qu'utilisent les juristes anglais et américains se recouvrent.
Je rêve d'un grand dictionnaire common law — civil law, où seraient mention
nées toutes les tentatives faites pour traduire les notions romanistes en anglais,
et traduire les notions insulaires en langue continentale (les codes bilingues et
les auteurs de «jurisprudence » anglaise y auraient une place privilégiée). Mais
dans l'attente que quelqu'un rédige mon dictionnaire, les pages 87-1 18 de l'ouvrage
de J. Vanderlinden sont une primeur, qui a une valeur exemplaire.
L'auteur présente sa recherche linguistique comme un deuxième paragraphe
de son chapitre sur Les notions, et met sur le même plan les deux titres « Le
chômeur » et « Association, compagnie, société ». Il est clair que les deux titres
n'ont rien à voir l'un avec l'autre. Là où l'auteur nous parle du chômeur, c'est
pour nous dire quelles sont les conditions à remplir pour obtenir une allocation.
Là où il parle de société, il fait œuvre de linguiste. S'il met dans le même cadre
les deux analyses, c'est qu'il aime nous provoquer par le paradoxe. Mais par son
paradoxe il nous apprend quelque chose. Il nous fait énumérer les dénotations
qui peuvent conditionner la signification du mot chômeur : ce qui revient à mener
une analyse des processus qui définissent en même temps la règle de droit, la
notion, et la valeur du mot en question.
Nous sommes donc en présence d'une enquête concernant le langage juridique
en matière d'organisations collectives. Le tropisme de l'auteur le dirige vers un
choix de documents de base limité : quelques dictionnaires de traduction, quelques
dictionnaires juridiques, une encyclopédie (l'International Encyclopedia of Compar
ative Law).
Sur cette base, l'auteur considère tel mot, il rassemble des données contrôla
bles portant sur la définition, il cherche les éléments qui influent sur la déterminat
ion de l'aire couverte par le mot. Parmi ces éléments, il trouve et met en évidence :
la pluralité des personnes réunies dans le groupe, l'enregistrement, le type d'activité
économique de l'organisation, son caractère civil ou commercial, la qualité de
personne morale, le but de lucre ou de son absence, les dimensions (nombre des
membres, capital minimum, etc.), Yintuitus personae qui joue dans le choix du
partenaire, etc. L'historien n'oublie pas qu'il doit tenir compte de l'évolution de
la langue. Et peut être seul l'anthropologue, familier des « champs sémantiques »
qu'utilise volontiers sa science, pouvait mener la recherche avec l'aisance dont
fait preuve J. Vanderlinden. Il trouve, bien sûr, que certains termes ont une signifi
cation trop vague, que le nombre des éléments qui déterminent la signification
des mots est instable, que la correspondance entre le mot anglais et le mot français
est souvent incertaine (on s'en doutait). Il trouve aussi que toute traduction est
difficile, si elle ne veut pas être fallacieuse. Et il souhaite que le comparatiste
puisse élaborer un langage par diagrammes ou par symboles, où l'unité sémantique 662 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1996
porte les marques de toutes les caractéristiques retenues pour distinguer une notion
de l'autre. Le lecteur qui s'y connaît ne pourra que lui donner raison. Il reste à
voir qui doit commencer l'œuvre !
Le discours sur le chômeur et le discours sur la société sont regroupés sous
l'étiquette de « notions ». A l'intérieur de la catégorie « notions » le lecteur ne
trouve pas bien tracée la distinction entre la règle et le concept (instrument pour
la connaissance de la règle). Il retrouvera cette non-distinction entre le droit, et
les outils élaborés pour la connaissance du droit, plus loin, lorsqu'un chapitre
aura comme étiquette « les structures ».
4. — Un grand nombre de constitutions ne mentionnent point la peine de
mort, ni pour la permettre, ni pour l'interdire. Avec une fréquence grandissante,
les cours constitutionnelles de divers pays s'appliquent à annuler les lois ordinaires
prévoyant — pour tel ou tel crime — la sanction capitale.
Dans son troisième chapitre (consacré aux « Mécanismes »), J. Vanderlinden
traite d'abord un thème inattendu (« les juges face à la peine de mort »). L'auteur
y compare les divers arguments qu'utilisent ou ont utilisé, dans les divers pays,
les cours constitutionnelles, pour rayer la peine capitale, ou pour surmonter les
critiques (formulées au nom de la démocratie) de ceux qui estiment que le législa
teur, élu, représente le peuple souverain mieux que le juge constitutionnel non
élu.
L'attention de l'analyse se concentre ici sur l'argument (et non, comme
d'habitude, sur la règle). L'argument — il faut le reconnaître — est un formant
particulier du droit. Deux droits ne peuvent être considérés comme uniformes
s'ils adoptent deux règles identiques au nom de deux arguments différents. J. Van
derlinden en a tiré les conséquences. On se rappellera de lui — un jour — comme
du premier comparatiste qui ait parcouru cet itinéraire.
Le discours sur la peine capitale offre à l'auteur l'occasion d'une recherche
de haut niveau, dont les objets sont la cohérence et la symétrie des procédés
logiques des cours, les analogies et les différences entre les divers points de
départ, exprimés ou sous-entendus, du raisonnement, ainsi que les circonstances
qui dirigent la conclusion du juge vers un but ou vers l'autre. Les pages en
question (122-153) nous aident à comprendre la nature et les ambitions de la
comparaison, et, plus loin, la nature du droit.
5. — Le paragraphe qui suit est — lui aussi — consacré au droit constitutionn
el, plus précisément au bicaméralisme. L'attention se concentre sur la deuxième
chambre : sur les modes de désignation de ses membres ; sur sa fonction ; sur
l'étendue de ses pouvoirs, sur le nombre, toujours croissant, des pays où le
mécanisme est celui du mono-caméralisme.
L'auteur n'a pas besoin de s'ouvrir un sentier au milieu des ronces. Des
juristes avaient défriché le terrain avant lui. Mais ses observations sont personnelles,
et ses réflexions portent la trace de ses expériences riches et variées.
6. — Un troisième paragraphe du troisième chapitre est réservé à la responsab
ilité du fait des animaux. Pour une fois, l'auteur n'est pas solitaire, et se confronte
à l'article rédigé par F. F. Stone pour Y International Encyclopedia of Comparative
Law. Cela lui permet — et permet au lecteur — de constater les différences qui
transparaissent entre les deux styles, les deux personnalités et les conclusions des
deux comparatistes.
J. Vanderlinden part à la recherche des oppositions que tel ou tel droit peut
établir entre diverses situations. Il peut faire une distinction entre l'animal utile
ou inutile, entre l'animal « au naturel », ou étant « sous l'influence de quelqu'un »,
entre l'animal surveillé ou divaguant, entre l'animal qui est dans son état normal,
ou anormal, entre l'animal inoffensif, ou dangereux, ou sauvage. Il peut également INFORMATIONS 663
considérer à part l'hypothèse du patron indifférent au sort de l'animal, du patron
non fautif, du patron « normalement soigneux », du patron ineffectif dans la garde,
du patron ignorant le danger, du patron dépassé par la force majeure. C'est à
travers toutes ces distinctions, que l'auteur tire ses conclusions sur l'exonération
de responsabilité, avec en contrepoint un savant exposé sur l'histoire (comparée)
de l'abandon noxal de l'animal qui a causé le dommage.
La diversité des solutions évoque dans son esprit des réflexions intéressantes :
ici il souligne une distinction que d'autres auraient difficilement aperçue, là il
énonce une analogie que l'on n'avait pas encore découverte, parfois il rend explicite
une catégorie jusqu'ici latente ; ailleurs il dément un lieu commun (sa joie est
alors à son comble). Ses armes sont d'abord la capacité d'observer et la finesse ;
il peut se permettre d'y ajouter sa connaissance de la charia, du droit indou et
du droit chinois impérial.
Il sait voir les raisons qui ont joué ou jouent en faveur d'une solution, et
notamment — c'est là une qualité importante de son enseignement — les raisons
qui jouent en faveur de solutions non-occidentales. Il ne peut faire allusion à ces
raisons d'être des diverses solutions sans devenir un petit peu le conseil des
législateurs du futur ; mais il ne semble pas cultiver consciemment des ambitions
de ce genre.
Ce troisième chapitre, qui nous parle de la peine de mort, de la deuxième
chambre, et des faits des animaux, est unifié sous l'étiquette des « mécanismes ».
Mais son unité est douteuse, car nous pouvons appeler « mécanisme » aussi bien
l'ensemble des diverses notions utilisées pour composer la règle, que l'ensemble
des divers rouages qui conditionnent le fonctionnement de la règle (élément du
« legal process », à savoir le pouvoir du jury et du juge, le recrutement du juge,
etc.).
7. — Tout étudiant en droit a entendu parler de la bipartition de Gaius et
tout juriste sait que sa systématisation du droit civil a laissé des traces importantes
dans le Code Napoléon et en d'autres codes modernes. Et voilà que J. Vanderlinden
observe de façon systématique quel ordre est suivi par les législateurs, par les
théoriciens, par les maisons d'éditions, dans l'exposition du droit (non seulement
civil) ; il appelle les catégories utilisées pour partager la matière juridique « structu
res », et consacre à celles-ci son septième exercice. Les matériaux utilisés dans
la recherche englobent, bien sûr, jusqu'aux textes légaux chinois (et indochinois),
et aux ouvrages de charia. L'analyse met en évidence nombre d'oppositions.
L'enchaînement des thèmes peut être chronologique, alphabétique, « caténaire »,
hiérarchisé. Il relève soit des faits, soit de la réflexion, soit de l'imitation.
L'on comprend aisément que l'intérêt s'aiguise lorsque le discours tombe
sur l'imitation. L'imitation met en jeu toute la réflexion sur la circulation des
modèles, qui est sans doute un des thèmes les plus passionnants pour un historien
et pour un comparatiste.
Il faut souligner la richesse des remarques et des renseignements que l'auteur
adresse à son lecteur au fil des pages. Mais l'auteur n'a pas utilisé la distinction
entre les sociétés avec juristes professionnels, les sociétés où quelqu'un qui est
théologien ou intellectuel s'accommode des tâches du juriste, et les sociétés où
la fonction du juriste est inconnue.
8. — L'auteur laisse à la dernière place, qui est la place d'honneur, le thème
qui lui offre le plus de possibilités : les systèmes. Quatre-vingt-dix pages sont
consacrées à la classification des systèmes, et aux problèmes que celle-ci ouvre.
Systèmes romanistes, systèmes de common law, systèmes religieux ou tradi
tionnels. Nous avons tous été éduqués sur la base de ce partage en quatre, et
nous connaissons tous les contestations, chaque année plus nombreuses et plus
agressives, qu'un nombre croissant de comparatistes a pu soulever contre lui. 664 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1996
L'auteur consacre au problème une analyse qui se veut logique et exhaustive. Il
se pose la question de savoir quel peut être le critère — quels peuvent être les
critères — pour l'identification du système, quels sont les systèmes possibles,
quelle est la place des systèmes dans la vie des droits.
Cette fois, la matière est élaborée au départ de la pensée ou des propositions
d ' autres comparatistes .
Les critères, que la doctrine a pu proposer jusqu'ici, sont nombreux : ils sont
liés à la nature et au rôle du droit, aux sources, à l'autonomie doctrinale, à la
technique juridique, aux structures juridiques, à la terminologie et aux concepts,
à la professionnalisation du droit, à l'influence de la société, à l'idéologie, à la
dynamique du système, au nombre des sujets de droit, à la culture, à la race, ou
à l'origine du droit. L'exposé des divers critères est suivi de critiques ; et l'auteur
conclut en faveur d'une classification axée sur le mode de production du droit
effectivement dominant (pp. 334 et s.). Il se prépare ainsi a porter son attention
sur cinq modèles, coutumier, doctrinal, jurisprudentiel, législatif, « révélatif ».
Historien, il profite non seulement des systèmes présents sur la planète, mais
également des systèmes historiques, auxquels il est familier : il sait que la qualité
d'un système change sans cesse ; il porte donc l'attention sur des systèmes, où
un droit coutumier devient jurisprudentiel, où un droit législatif ou révélatif devient
jurisprudentiel. Il nous rappelle encore que rarement un système se présente « à
l'état pur », et que grand nombre de systèmes sont « mixtes » (sauf en ce qui
concerne le droit constitutionnel) — cela, parce que le législateur a choisi le
pluralisme, ou qu'il n'a pas la force suffisante pour abattre les autres sources du
droit.
9. — Le livre se termine par des conclusions permettant au lecteur d'établir
s'il a bien reçu le message que lui ont adressé les divers chapitres de l'ouvrage.
Le lecteur y trouve confirmées ses impressions : la simplicité du chapitre
sur le seuil de nubilité est voulue, le choix de l'auteur s 'étant tourné vers une
institution dont le nom n'admet qu'une seule signification ; le deuxième
lui aussi comporte une simplification voulue, car il ne parle que des lois, en sous-
entendant toute la jurisprudence ; la liberté des simplifications est totalement
remise en jeu dans le chapitre sur les sociétés, où l'on voit avec quelle prudence
le mot doit être utilisé et manipulé ; tout l'ouvrage a été conçu comme une
progression, passant du simple au complexe, des « éléments » aux « mécanismes »,
de ceux-ci aux « structures », de celles-ci aux « systèmes ».
Les conclusions offrent à l'auteur l'occasion de définir le legs qu'il veut
transmettre à la communauté des juristes comparatistes.
Il nous dit en premier lieu que la juxtaposition de deux règles de droit n'est
pas comparaison. Puis, il nous met en garde contre l'ethnocentrisme qui nous fait
négliger des droits et des expériences du plus grand intérêt, qui nous pousse à
présupposer partout une supériorité du modèle européen, et qui finit par conduire
les non-européens à la tentation d'adopter sans raison le point de vue occidental.
Enfin, il nous parle du rapport existant entre mot et droit, entre mot et
comparaison. La comparaison entre deux textes, conduite sur la base de traductions,
n'est pas légitime, car rien ne prouve que les deux langues veulent exprimer des
concepts homogènes. Qui plus est, le droit ne s'exprime pas nécessairement —
et ne s'exprime pas entièrement — par les mots (moins que jamais, par les mots
de la loi). La traduction, en tout cas, doit suivre, et non précéder la comparaison.
Et puisque, à ce stade, l'on trouve que la traduction est difficile et insatisfaisante,
il faudrait réélaborer le langage du droit.
L'on pourrait extraire de l'ouvrage de J. Vanderlinden un véritable traité (qui
n'existait pas, jusqu'ici, dans la littérature juridique) sur le rapport entre mot et
droit. L'auteur aurait pu souligner que la réflexion sur ce est la vraie clef INFORMATIONS 665
de voûte de son ouvrage. Il se confronte à des lieux communs que la communauté
des juristes répète par paresse, sans plus y croire ; il formule ses critiques, et il
nous propose ses vérités, qui sont convaincantes et, je crois, incontestables.
10. — En 1995, J. Vanderlinden, auteur de onze volumes (je ne compte pas
les ouvrages de bibliographie) n'avait aucun besoin d'écrire encore un livre. Mais
on comprend bien qu'il ait senti le besoin d'écrire le livre, où il a exposé le
noyau fondamental des conclusions qu'une vie riche et inquiète a pu suggérer à
son esprit, exprimées dans la forme qu'a rendue possible sa capacité de s'isoler,
pendant des périodes, pour méditer en silence.
Dans ce livre, il a considéré des thèmes que personne, à sa place, n'aurait
choisis. On ne saurait imaginer ni l'Académie internationale de droit comparé,
ni l'Association Capitant, mettre à l'ordre du jour de leurs congrès les sujets qu'a
choisis J. Vanderlinden (en passant : pourquoi personne ne consacre une recherche
aux sujets préférés des comparatistes, et aux raisons de ces prédilections ?). C'est
que ne se laisse pas conquérir par le scintillement des secteurs
d'intérêt politique immédiat ou de grande actualité ; il cherche plutôt les thèmes
qui mettent en cause des concepts apparemment sûrs ou des règles apparemment
claires, et qui de ce fait soumettent à de véritables vérifications la méthode du
comparatiste ; tant mieux si cela le force à démolir un lieu commun !
L'auteur se montre concentré dans sa méditation, et s'arrête volontiers pour
nous parler des doutes, des réserves que peut susciter telle ou telle hypothèse,
telle ou telle conclusion. Mais il n'étale pas sans nécessité les fruits copieux de
son expérience, ainsi qu'il ne nous fait jamais peser la quantité de choses qu'il
sait (et que bien souvent nous autres ne savons pas) ; il préfère parcourir tout
droit le sentier qui le mène vers ses conclusions.
Force est de constater qu'il ne salue pas les personnes qu'il rencontre sur
son chemin. Il n'a pas d'interlocuteurs, et il ne désire pas en avoir. Il ne souhaite
être le maître de personne. Il ne parle pas pour tous, il a l'air de s'adresser à
des initiés. Il appelle ses travaux « des regards qu'il a jetés sur son matériau ».
Il se voit comme un modèle alternatif.
Pourtant, il n'a pas été laissé aussi seul que le lecteur pourrait croire.
L'Académie internationale de droit comparé a fait discuter, à Sidney (1990)
les problèmes de traduction. En Italie, U. Scarpelli et De Lucia ont recueilli dans
un ouvrage collectif, // linguaggio del diritto, 1994, des articles de Oppenheim,
Bobbio, Alf Ross, Olivecrona, Benveniste, Orestano et d'autres sur les problèmes
de langue qui intéressent la science du droit.
Une littérature désormais immense nous parle de la variation juridique et de
la circulation des modèles ; Watson a imposé à l'attention des juristes les legal
transplants, et en France des ouvrages de Rodière, Rivero, Agostini, Rouland se
sont penchés sur le même thème.
Dès que René David a intitulé son œuvre « Les systèmes », le mot système
a commencé à signifier « ensemble cohérent de règles, définitions, pratiques, où
font leur apparition les caractères du droit en question, ainsi que les conditions
qui déterminent ceux-ci, les sources, le dosage de l'importance de chacun d'eux,
etc. ». Un néologisme est né pour indiquer les recherches portant sur cet objet :
la systémologie. Des ouvrages ont paru, qui n'ont d'autres ambitions que celle
d'aider à trouver les dénotations « systémologiques » d'un ou plusieurs droits.
Les ouvrages récents de Caenagan (sur les juges, les législateurs et les professeurs)
et d'autres, les volumes du Trattato di diritto comparato, que publie UTET à
Turin, ont précisément cette ambition, et leurs auteurs procèdent dans une des
directions qui attirent J. Vanderlinden.
La loi, la doctrine, la révélation, le juge, l'acte juridique parlent. Le juriste
a souvent le tort d'ignorer le droit qui ne parle pas — la coutume, l'obéissance REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1996 666
implicite à une règle établie que personne n'exprime, et que personne ne sait
exprimer — . J. Vanderlinden a le mérite de réfléchir avec acuité sur le droit qui
ne parle pas ; mais, s'il voulait, il pourrait trouver quelqu'un, dans le monde,
pour échanger quelques mots sur ce sujet.
J. Vanderlinden explique de façon magistrale qu'une loi peut correspondre
à de multiples interprétations, qu'une parole peut correspondre à de multiples
significations, que les structures (dans le sens de « classifications ») peuvent donner
une dimension à part à tel ou tel droit. Avant lui, certains comparatistes ont déjà
souligné que les formations des savants parfois rendent claires, et souvent cachent,
les règles du droit appliqué.
11. — Silencieux et solitaire, Vanderlinden n'a d'autre but que celui de
connaître ; pour connaître il veut comprendre ; pour comprendre il a recours à la
grande étendue de données qu'une vie consacrée à la recherche a mise à sa
disposition. Il ne nous dit pas à quel but pratique immédiat ses recherches pourraient
servir ; il n'a pas un ius condendum à nous offrir. Il ne manipule pas la comparaison
pour des fins d'utilité générale. Il semble nous suggérer que les décisions pratiques
sont éclairées si elles sont précédées de connaissance appropriées, et que, pour
avoir des connaissances adéquates, il faut payer un prix très élevé.
Il n'est donc pas porté à faire des choix ni d'ordre politique, ni dans le
domaine de l'interprétation. Lorsqu'il considère les solutions des problèmes de
responsabilité délictuelle, il n'évoque pas des calculs fondés sur l'analyse économi
que du droit.
Historien, comparatiste, il porte tout naturellement dans son bagage méthodol
ogique l'adage de Vico « verum ipsum factum ». Ce n'est pas pour cela qu'il
demandera aux écoles du réalisme juridique de témoigner en sa faveur.
Pour comprendre, J. Vanderlinden fait de l'histoire, considère les identités
et les différences, et enfin classifie et systématise. S'il est « systématisateur »,
faut-il lui prêter des ancêtres ? Est-il redevable de Post et de Mazzarella, parmi les
juristes ethnologues ? ou des pandectistes allemands, de Puchta, de Windscheid ?
Le savant, s'il veut systématiser, est attiré par des simplifications : en négli
geant le détail ou la nuance, il trouve plus facile d'imprimer la même dénotation
sur une pluralité d'hypothèses. Il faut reconnaître que J. Vanderlinden soumet ses
outils à des analyses sévères où le détail et la nuance garantissent la richesse du
discours et la valeur des conclusions. Mais, malgré cela, ici et là les desseins
sont tracés par grandes lignes. Nous lisons que les sources naturelles sont la
coutume, la doctrine, la jurisprudence et la loi ; que le surnaturel nous offre un
droit révélatif. La situation est peut-être plus compliquée. La révélation proprement
dite a recours elle aussi à la parole. Mais le surnaturel peut créer le droit sans
parler ; J. Vanderlinden le dit lorsqu'il parle du droit naturel de la tradition euro
péenne savante (p. 354) ; mais il aurait pu opposer la charia, droit parlé, au dharma
indou et au li chinois ; ceux-ci sont liés à un ordre surnaturel que l'homme ne
peut changer, doivent leur noblesse à cette qualité, mais ne s'expriment que par
des mots qu'ont trouvés des chercheurs humains non infaillibles ; la réduction de
la règle à la parole a eu lieu en une deuxième phase. La nature différente de
l'ordre cosmique asiatique et africain déteint d'ailleurs sur le droit. Et, quant à
l'Asie, au sein du droit non parlé, nous trouvons une opposition bien marquée
entre la règle garantie par le surnaturel (que le comparatiste n'est pas capable de
considérer comme juridique, s'il s'agit du li chinois) et la règle populaire, vulgaire,
coutumière et villageoise (que le savant a considérée jusqu'ici comme indigne
de toute analyse).
J. Vanderlinden analyse « les systèmes » (pp. 309-389) avec une grande
finesse. Il utilise avec prudence des oppositions conceptuelles (coutumier vs.
législatif, doctrinal vs. jurisprudentiel, etc.) qui lui permettent d'établir les qualités INFORMATIONS 667
des divers droits. Mais chaque droit comporte divers domaines, ayant des traits
différents, sinon opposés : en général, le droit de la responsabilité est plus jurispru-
dentiel que le droit des successions, et l'auteur remarque lui-même que le droit
constitutionnel est plus législatif que la partie générale du droit administratif.
Le système de Justinien est vu comme un droit à dominante législative. Mais
Justinien, vu par lui-même, avait seulement coordonné des opinions de savants
ou des édits qui l'avaient précédé ; et, vu par l'Europe du Moyen Age, il était
le mandataire de Dieu, instrument d'un système puisant dans le surnaturel.
12. — Si J. Vanderlinden a de tout temps sa place parmi les comparatistes,
on doit lui en donner une parmi les épistémologues. Lui, il se rend compte de
cette qualité de sa recherche, et semble en être légèrement troublé (pp. 413-418).
Il nous propose une méthode. Ou mieux, il a une méthode, que, dorénavant,
l'on ne pourra ignorer. Dans son ouvrage, il a sélectionné sept thèmes pour
soumettre l'œuvre du comparatiste à une série de contrôles. Pour donner une
réponse à la question « qu'est-ce que comparer ? », il a parcouru un itinéraire
plus long, et s'est interrogé sur les questions de savoir « qu'est ce que l'on
compare ? » et « comment peut-on comparer ? ». Pour répondre, il a fixé un petit
nombre de grandes vérités.
On compare plusieurs solutions, donc plusieurs cultures. On ne peut comparer,
si l'on est ébloui par l'idée d'une culture supérieure aux autres : on ne peut
comparer par juxtaposition de multiples visions, dont chacune se considère soi-
même comme centrale. On compare une pluralité de cultures, il faut donc faire
cela sans méconnaître la dignité de chacune d'elles.
On ne compare pas des mots. La faillite des tentatives de traduire le droit
nous prouve que la construction du droit, faite à partir de la langue, est illusoire.
Le mot a trop de significations alternatives, et trop de circonstances s'interposent
entre le mot et l'interprétation. L'analyse du droit nous laisse entrevoir la richesse
des sources non-exprimées, et cela nous guérit de toute inclinaison à considérer
le droit comme quelque chose qui est naturellement écrit.
La réduction du droit à la forme écrite appartient quand même au futur. Les
notions seront décomposées, pour faire figurer parmi les composantes tous les
éléments qui ne se correspondent pas dans l'un ou l'autre des droits ; cela, après
avoir soumis à une comparaison, faite sans indulgence, les notions présentes dans
les divers systèmes (peut-être est-ce R. Schlesinger, qui a fait le premier pas de
cette opération, lorsqu'il a dirigé la grande recherche sur la Formation of contract,
publiée en 1968).
L'abondance des critiques faites par l'auteur à la langue comme mode de
formulation du droit est frappante. La langue courante diffère de la langue ésotéri-
que du juriste ; les mots — y compris ceux qui expriment les unités de mesure
— sont polysémiques ; le comparatiste n'a qu'une connaissance partielle de la
langue utilisée pour exprimer le droit qu'il souhaite connaître ; la connaissance
de la loi n'est pas exhaustive si elle n'est pas accompagnée de la
de la doctrine, de la jurisprudence, des raisons qui ont convaincu le juge en faveur
d'une solution. Nous trouvons ici l'embryon de la doctrine de la dissociation des
formants du droit. La mise en fiches des caractères de chacun de ces formants
est faite avec finesse. Nous assistons peut-être à la première tentative faite pour
mesurer le poids du formant écrit dans les systèmes à dominante législative.
En un mot, quelqu'un — qui possède les outils nécessaires pour cette tâche
— a entrepris une tentative, pour mettre par écrit la méthode que doit pratiquer
le comparatiste. La proposition qu'il nous soumet lui mérite de bien cordiales
adhésions. Peut-être, sa aurait-elle pu être plus riche s'il avait profité
des analyses que d'autres avaient ébauchées avant lui.

Soyez le premier à déposer un commentaire !

17/1000 caractères maximum.