Conclusion de M. Paul Durand - compte-rendu ; n°3 ; vol.6, pg 548-554

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1954 - Volume 6 - Numéro 3 - Pages 548-554
7 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : vendredi 1 janvier 1954
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3° Conclusion de M. Paul Durand
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 6 N°3, Juillet-septembre 1954. pp. 548-554.
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3° Conclusion de M. Paul Durand. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 6 N°3, Juillet-septembre 1954. pp. 548-554.
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1954_num_6_3_8649548 BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE
mentations ignorent le droit commun alors qu'elles seront appliquées à
des individus qui, cependant, restent soumis au droit civiL
M. Dainow, professeur au Louisiana State Law Institute, pense que
l'évolution du droit de la famille en Louisiane est le résultat d'une évo
lution des mœurs et non la conséquence de la législation sociale, fédérale
ou d'Etat : obligation d'entretien des enfants, capacité de la femme
mariée, divorce, etc. Il se demande si l'absence d'influence du droit social
sur le droit de la famille peut s'expliquer par le fait que le premier est
très récent, mais il constate que la législation du travail, plus ancienne,
n'a eu aucune influence sur le droit civil.
M. Duchatelet, membre du Bureau de coordination du Conseil d'Etat
de Belgique, estime qu'en Belgique le droit social a de la famille une con
ception qui lui est propre et qui est étrangère à celle qu'en a le droit
civil. Pour le droit social, la famille est l'ensemble des personnes dépen
dant du travail d'une ou plusieurs personnes. C'est donc une famille de
fait, au contenu extrêmement fluide. Cette disparité entre les deux notions
de la famille s'explique par la différence des buts poursuivis par le droit
civil et le droit social, celui-ci voulant assurer la protection des personnes
économiquement faibles. De plus, la législation sociale est élaborée selon
les secteurs par les autorités les plus diverses et son interprétation ressort
à la compétence de différentes juridictions ; il en résulte une certaine
incohérence. Par exemple, certains textes protègent la concubine, d'autres
l'ignorent et d'autres, enfin, combattent le concubinage.
L'orateur pense qu'il est donc indispensable de prendre en consi
dération le droit de la famille aussi bien sous l'angle du droit social que
sous celui du droit civil, pour tendre à une certaine unité et éviter, par
exemple, que l'application uniforme de certaines lois sociales, sans aucune
discrimination selon la situation des bénéficiaires à l'égard du droit civil,
ne conduise ceux-ci à ignorer les distinctions établies par ce dernier droit
(nombreux sont, d'après M. Duchatelet, les travailleurs qui sont étonnés
d'apprendre que les enfants naturels ou adultérins, pour lesquels ils béné
ficient d'allocations familiales, n'ont aucun droit successoral). Il appartient
aux civilistes de réagir pour que le droit civil n'apparaisse pas comme
suranné : la famille s'est affaiblie, et le droit doit le constater.
3° Conclusion de M. le Professeur Paul DURAND
Animé d'un égal amour pour le droit civil et le droit du travail, je
voudrais m'ef forcer de répondre à tous ceux qui ont bien voulu intervenir
dans la discussion de ce rapport, faire la synthèse de leurs observations et
marquer, parfois, les réflexions que leurs remarques m'ont inspirées.
Le rapport que la Société de législation comparée m'avait demandé de
présenter devait être bref. J'avais dû sacrifier beaucoup d'idées. J'ai eu
le plaisir, au cours de la discussion, de voir réapparaître celles que j'aurais
voulu y incorporer. Je me trouverai donc souvent en communauté de pen
sée avec les participants au colloque.
Il me semble possible de regrouper les interventions autour de trois
grands thèmes : Les unes ont concerné des problèmes préliminaires, qui
n'en ont pas moins une grande importance. D'autres intéressent la
description du droit positif. Il est enfin des jugements portés sur les orien
tations du droit contemporain. BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 5i9
1. — Envisageons d'abord les problèmes préliminaires. Ils intéressent
essentiellement trois questions ;
— le terme même de droit social, que j'ai dû employer,
— le particularisme des différentes branches du droit,
— enfin les relations entre le droit et les fails, la réalité juridique et
la réalité sociologique.
Sur le premier point : le terme de droit social, je m'associerai aux
observations de M. le Doyen Meijers et de M. Esmein, pour reconnaître
tout ce que ces mots ont d'imprécis. Le terme de « droit social » est em
ployé dans des sens différents, et je ne l'emploie personnellement jamais...
sauf pour la direction d'une revue dont je suis chargé. Je ne suis pas
responsable du terme de « droit social » : il m'a été proposé (je ne dirai
pas imposé, en raison de la grande amabilité du Secrétaire général de la
Société de législation comparée). Comme on m'a demandé de faire un rap
port sur « le droit de la jamille devant le droit social », il a bien fallu que
j'emploie l'expression.
Si le moi peut être discuté, l'accord se fait, au moins en France, pour
déterminer, de façon peut-être un peu confuse, mais par un sentiment
général, ce que peut contenir le terme de droit social. Je l'ai indiqué
hier et je n'y reviens pas : je m'étais contenté de cet accord implicite.
En tout cas, ce droit social existe. M. le Doyen Ripert, avec sa malice
habituelle, nous a dit que le droit social devrai! s'effacer devant le droit de
la famille. J'avoue ne pas voir comment le droit des accidents du travail,
le droit de la sécurité sociale, le droit de l'assistance, pourraient être sup
pléés par la législation civile. C'est même parce que la famille ne pouvait
pas donner à ses membres une assistance nécessaire que la législation
sociale s'est formée. Il s'agit d'ai41eurs d'un tout autre problème : je ne
puis entreprendre ici la défense et l'illustration du droit social.
Je relèverai pourtant que le terme de droit social a provoqué deux
autres remarques. Tout d'abord, M. Esmein, dans une très heureuse obser-
tion, a noté le lien qui peut unir législation sociale et socialisme. Je ne
voudrais pas reprendre son observation. 11 me faut relever cependant
qu'une préoccupation d'ordre politique (et j'entends ici socialisme au
sens de la langue politique) ne me paraît pas avoir été absente de la fo
rmation du droit social. Il s'agit d'ailleurs moins de la formation du droit
social par le législateur que de la formation de ce droit par l'administ
ration. Je partagerai sur ce point un sentiment qui a été exprimé hier.
Les décrets, les arrêtés de l'administration active, contribuent, peut-être
plus encore que les lois, à l'opposition du droit civil et du droit social.
D'autre part, une idée, effleurée hier, et sur laquelle on est revenu
ce matin, me semble extrêmement importante. Notre droit tend à se
déchirer, dans l'ordre des contentieux : qu'il s'agisse du civil et du
droit social, ou même des différentes branches du droit social. Nous avons
souvent à_ l'heure actuelle un contentieux purement judiciaire, un con
tentieux qui est encore de droit privé, mais qui est porté devant les
juridictions de la sécurité sociale, et enfin un contentieux social, porté
devant le Conseil d'Etat.
J'éprouve actuellement l'impression très nette (analogue à celle que
nous avions ressentie avant la guerre de 1939 pour le règlement des conflits
individuels et des conflits collectifs du travail, portés devant deux juri
dictions différentes) d'une dissociation du droit social. Il en est ainsi dans
le domaine de la sécurité sociale. Le problème va se poser dans les mois
36 BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 550
à venir, avec une importance capitale au point de vue juridique, à propos
de la tutelle du Ministre du Travail sur les caisses de sécurité sociale.
INous voyons se former un double contentieux : l'un devant la Cour de
cassation, juge suprême en ce qui concerne la sécurité sociale, du point
de vue individuel, et l'autre devant le Conseil d'Etat, qui connaît des
recours contre les arrêtés d'annulation du ministre. Et le problème qui se
pose (et qui déjà a été posé dans un très remarquable article de M. Pierre
Laroque, dans Etudes et Documents, publication officielle de notre Conseil
d'Etat) est de savoir s'il ne faudra peut-être pas, dans l'avenir, créer une
juridiction suprême en matière sociale, de façon à unifier ces contentieux.
Le jour où cette juridiction serait créée (si elle doit l'être, et person
nellement je le crois), nous serions au moins renseignés par un critère
formel sur le contenu du droit social. Ce droit serait défini par les matières
portées devant cette juridiction suprême.
Deuxième problème : le particularisme du droit social.
Je regrette que M. le Doyen Chauveau, hier, ait pu me croire adver
saire de ce particularisme. U m'est agréable et facile de le rassurer.
Je crains bien d'avoir publié une étude sur le particularisme du droit
du travail.. Comme j'ai affirmé ce particularisme, il me serait vraiment
difficile de le combattre : je m'étais même efforcé de marquer que
des données, propres à chaque droit, expliquaient ce particularisme. Il
y a tout de même là un phénomène préoccupant. La tendance au part
icularisme des différentes branches du droit gagne actuellement en ampleur.
Le droit maritime a affirmé, le premier, son autonomie ; puis ce fut le tour
du fiscal. Actuellement, chacune des branches du droit privé reven
dique son particularisme. La physique moderne démontre qu'il existe une
expansion de l'Univers. J'éprouve dans l'ordre du droit la même im
pression', il se produit une dispersion^des branches du droit privé, qui
s'éloignent progressivement les unes des autres. Le fait est d'une impor
tance capitale, il mériterait d'être étudié un jour dans une grande dis
cussion scientifique. Il faudrait essayer de faire le point de ces différents
particularismes et de discerner les problèmes communs qu'ils posent.
A propos de particularisme, M. Zwahlen, dans une communication
particulièrement intéressante, a mis hier en lumière, à côté des causes qui
sont habituellement discernées, une autre explication possible du phéno
mène : c'est que les différentes branches du droit ne se développent peut-
être pas à la même vitesse. L'évolution du droit se ferait par des poussées
successives dans des domaines différents. M. Lawson a eu la même im
pression.
L'observation me paraît juste. Elle explique, au moins en partie, les
phénomènes actuels. Le particularisme que nous rencontrons dans le
domaine du droit social ne serait ainsi, dans une certaine mesure, qu'un
phénomène provisoire et non un phénomène durable. La jurisprudence
relative aux pensions alimentaires des enfants adultérins, traduit, sur le
plan du droit civil, une évolution analogue à celle que l'on peut observer
sur le terrain du droit social.
Toujours à propos de ces problèmes préliminaires, d'autres inter
ventions nous ont montré la nécessité de bien distinguer entre les règles
juridiques et les faits, c'est-à-dire les données sociologiques.
Ainsi que l'ont établi les observations de M. Rouast, de M. Zwahlen,
de M. Lawson et de M. Jean SavaTier, l'évolution du droit consiste, souvent,
à mettre en accord la règle juridique et les faits. L'observation méritait
d'être faite dans un congrès de droit comparé ; les réalités sociologiques BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 551
dans les différents peuples sont certainement beaucoup plus proches que
les règles juridiques différentes paraissant les séparer ne le laissent sup
poser. Les auditeurs français de M. Lawson, hier, ont pu constater que
les particularismes existant dans le milieu si original qu'est la Grande-
Bretagne se retrouveraient les milieux français, notamment la pra
tique pour l'ouvrier de remettre entièrement son salaire à sa femme. De
même également, les assimilations, faites dans l'ordre juridique, par le
législateur, entre le mariage et l'union libre, ou entre la filiation légitime
et la filiation naturelle, ne correspondent évidemment pas à une fréquence
de fait des situations qu'elles concernent. Ce n'est parce que l'on
place l'enfant légitime sur le même plan que l'enfant naturel que, dans
le milieu social français, la famille naturelle occupe en fait une place
égale à celle de la famille légitime. Des règles juridiques, établies pour
des situations qui demeurent exceptionnelles, ne menacent pas gravement
la structure sociologique de la famille.
Voilà pour les problèmes préliminaires, qui avaient provoqué d'assez
nombreuses interventions.
11. — Un second ordre d'observations concerne la description du droit
positif.
Sur ce point, je m'associerai entièrement à une observation faite ce
matin. Il serait désirable qu'une étude, extrêmement précise et technique,
soit entreprise pour les différents droits, de façon à déterminer exactement
quelle est la législation sociale de la famille dans nos différents pays,
quelles conceptions l'inspirent et quelle influence cette législation a exercée
sur le droit civil. Une analyse minutieuse doit être faite pour que des
conclusions générales puissent en être déduites. Nous ne pouvons actuel
lement retenir que des orientations générales. La situation des différents
pays paraît cependant être sensiblement différente.
Tour à tour, M. Pi Suner pour l'Espagne, M. Lawson pour la Grande-
Bretagne, M. Solus pour les pays de l'Union Française, M. Petren pour la
Suède ont montré l'existence de situations dissemblables en ce qui con
cerne les relations du droit social et du droit civil. Je voudrais d'ailleurs
ajouter qu'en ce qui concerne la France, le droit social n'a pas été un
iquement un destructeur des structures et des relations de la vie familiale.
Je l'avais marqué hier. Peut-être ne l'avais-je pas fait suffisamment. En
effet, il ne s'agissait pas pour moi de montrer qu'il y avait convergence
entre le droit social et le droit civil de la famille. Je devais mettre en l
umière ce qu'il pouvait y avoir de nouveau, d'original, de préoccupant dans
le phénomène, de sorte que j'ai été amené à appuyer plus vigoureusement
sur certains traits, ceux qui traduisent la perturbation du droit familial.
Mais je ne voudrais pas que nos collègues étrangers éprouvent l'impression,
que je n'ai pas voulu donner, d'un bouleversement du droit de la famille
plus profond qu'il n'est en réalité. Il y aurait, en somme, des lumières et
des ombres faudrait répartir habilement dans un rapport plus long
que ne l'était une brève introduction.
Si la situation de certains pays pose des problèmes spéciaux, la ten
dance générale est bien pourtant, je le crois, celle de notre droit français.
M. Zwahlen l'observait hier pour la Suisse. On l'a également remarqué
pour un pays plus proche encore de nous, s'il est possible, la Belgique.
Je pense que, dans la plupart des pays, se retrouvent des phénomènes
communs : l'évolution de la famille légitime, la prise en considération d'une
« famille de fait », la modification des règles de la vie familiale. 552 BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LEGISLATION COMPARÉE
Sur ce point, j'ai été très frappé, comme sans doute la plupart des par
ticipants du Congrès, par une observation faite par notre président, M. le
Doyen Meijers : l'influence que le droit de l'assistance publique tend à
exercer sur l'obligation alimentaire, et notamment sur la règle « Aliments
ne s'arréragent pas », quand les services d'assistance exercent, même pour
le passé, un recours à l'égard des débiteurs de la dette alimentaire. La
même solution prévaudrait certainement en France. Il est d'ailleurs certain
— et M. Esmein l'a montré parfaitement — que le droit de l'obligation
alimentaire est l'une des branches du droit civil de la famille la plus pro
fondément atteinte par l'évolution du social.
Nous ne pouvons en douter : ce que l'on appelle le droit social a exercé
une influence profonde sur le droit familial. Mais cette influence est-elle
appelée à durer ou n'est-elle pas destinée à évoluer en raison des trans
formations mêmes du droit social ?
Je vais prendre ici un exemple précis : le droit de la sécurité sociale
s'est actuellement greffé sur le droit de la famille. Par exemple, quand il
s'agit de l'assurance-maladie, c'est l'assurance du chef de famille, person
nellement assuré, qui permet d'obtenir les prestations médicales et phar
maceutiques pour les membres de la famille. De même, en principe, quand
il s'agit des allocations familiales, le travail du chef de famille fait naître,
au profit des enfants, le droit aux allocations familiales.
Mais cette conception correspond aux formes originaires de l'indem
nisation des risques sociaux. La conception moderne, que Lord Beveridge
a affirmée pour la Grande-Bretagne, est celle d'une protection étendue
à toute la population. Chaque individu est personnellement bénéficiaire
des prestations sociales. Dans ce cas, il devient possible de faire abstraction
de la famille. Au lieu d'admettre une conception de la famille qui déforme
celle du droit civil, on abandonne complètement le cadre familial (dans
lequel l'institution s'était créée) pour prendre en considération des situa
tions individuelles.
C'est ainsi encore qu'en Grande-Bretagne, en vertu de la législation sur
le Service national de santé, chaque citoyen, individuellement, a un droit à
percevoir des prestations du Service. Renonçant alors à la perturbation
du droit familial, on laisse au droit civil ses conceptions, ses structures,
et l'on adopte pour la politique de sécurité sociale un cadre qui n'est plus
celui de la législation familiale et du droit civil. De cette manière peut-
être, le droit social pourrait arriver, selon le vœu de M. le Doyen Ripert,
à s'effacer devant le droit civil de la famille.
III. — II me reste à envisager le dernier ordre d'intervention, c'est-
à-dire : le\s orientations du droit de demain. Sur ce point, un accord général
me paraît s'être fait.
D'abord, sur une constatation : l'évolution de la puissance paternelle
dans le sens d'une plus grande liberté juridique des enfants. Sur le prin
cipe, (qui, naturellement, comporte des limitations nécessaires), un accord
s'est établi. De même, l'accord s'est fait sur les dangers de l'intervention
de l'Etat dans le cercle familial. D'une manière générale, nous n'aimons
pas beaucoup voir la puissance publique et l'administration pénétrer dans
ïa vie de la famille
Mais ce qui est essentiel, c'est que la même communauté de vues
s'est retrouvée pour affirmer sur le terrain moral la défense de la famille.
Le grand civiliste vers lequel se tournent la reconnaissance et l'a
ffection des membres du colloque a écrit un jour que le juriste ne saurait BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE 353
jamais être le simple technicien qui porte ou qui interprète la règle de
droit, mais qu'il est un combattant au service d'un idéal.
Ce sentiment a été celui de tous les participants au colloque, (et notam
ment de M. Rouast, de M. Hamson, de M. Zwahlen). Nous avons tous senti
que notre attitude ne peut pas être passive devant l'évolution du droit, et chacun de nous doit prendre parti.
M. Zwahlen a montré le rôle que la règle juridique peut avoir dans
le droit du mariage, (à propos de l'assurance des militaires dans la légis
lation suisse). Son observation m'a fait penser à une jurisprudence de
notre Cour de cassation, qui a été dépassée par l'évolution législative,
mais qui n'en a pas moins été significative : à propos de la prime « de la
mère au foyer », qui a précédé l'allocation de « salaire unique », la Cour
avait décidé que la concubine n'avait pas droit au paiement de "cette allo
cation, en raison de l'immoralité de la situation : voilà un exemple de la
défense de la famille légitime par le droit social. Le droit doit se montrer
très soucieux de ne pas compromettre la stabilité du mariage et de la
famille légitime. Sur le terrain du droit fiscal, qui vous préoccupait, mon
cher collègue, nous avons, en France — je ne puis y insister ici — avec
l'institution du quotient familial, une institution qui répond très exac
tement à votre désir de ne pas voir le droit fiscal inciter au concubinage
et à traiter avec trop de rigueur la famille légitime.
Ainsi, au terme, de ces débats, deux constatations me paraissent
certaines.
D'abord la nécessité, pour le civiliste, d'être très averti de l'influence
du droit social, de même qu'il lui est nécessaire d'être très informé de l'i
nfluence du droit public et du droit économique. Il serait dangereux que
le droit civil s'isole des autres branches du droit. A propos d'une autre
évolution capitale, l'influence du contrôle des changes sur le droit des
obligations, mon collègue et ami M. René Roblot, écrivait il y a quelques
jours : « Le civiliste no doit plus ignorer que les belles distinctions class
iques qu'il retrouve avec satisfaction dans tous les manuels de droit civil
sont aujourd'hui sous la dépendance d'une réglementation technique com
pliquée dont il ne possède pas toujours tous les mécanismes ». On ne sau
rait mieux dire. Le droit social a, lui aussi, très profondément transforme
nombre de règles du droit civil. M. le Doyen Ripert nous disait, tout à
l'heure, que le droit social n'était encore, pour lui, qu'un adolescent. Il
invoquait le témoignage de M. Georges Scelle. Pourrais-je rappeler que ce
témoignage a été porté il y a une trentaine d'années ? Et l'un de nos collè
gues a précisément écrit, dans un ouvrage collectif que nous connaissons
bien, un article sur le thème que le droit social est parvenu à la maturité.
J'ai personnellement l'impression que le droit social est destiné à une
très longue vie et qu'il est appelé, dans nos sociétés contemporaines, à
jouer, pour une grande partie de la population, un tout autre rôle que
beaucoup d'institutions du droit civil.
La seconde conclusion, qui me paraît beaucoup plus importante, c'est
la communauté d'idéal moral que nous avons rencontrée dans nos diffé
rents pays. Est-il vraiment meilleure conclusion au terme de la discussion
d'un des rapports présentés dans ce colloque de droit comparé, que de
pouvoir affirmer la pérennité de la règle morale ?
f * ' * *
M. Cassin, vice-président du Conseil d'Etat, président de la Société de
législation comparée, clôt la séance en rappelant que lors de la discussion 554 BULLETIN DE LA SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE
de la Déclaration des droits de l'homme à l'Assemblée des Nations Unies,
on a essayé de poser le principe de l'égalité rigoureuse des enfants, quelle
que soit leur origine. Des controverses passionnées s'élevèrent à ce sujet
et il fut décidé qu'il y avait lieu de distinguer le problème humain et le
problème familial, la protection sociale de l'enfant devant être assurée
quelle que soit son origine, alors que l'organisation civile de la famille,
doit être respectée dans tous les pays, suivant la civilisation dont ils
émanent.
B. - DROIT DE L'ENTREPRISE ET DROIT SOCIAL
1° Introduction de M. Joseph HAMEL,
membre de l'Institut, professeur à la Faculté de droit de Paris,
directeur adjoint de l'Institut de droit comparé de l'Université de Paris
Le but de ces réunions est de voir comment certaines nouvelles con
ceptions ou institutions du droit social vont s'insérer dans le droit privé
traditionnel ; nous entendons poursuivre cette étude sous l'angle du droit
comparé en demandant aux éminents représentants des conceptions jur
idiques étrangères de nous dire quelles positions ont été adoptées dans leur
pays, quelles ont été les réalisations tentées et quelles sont aussi les pers
pectives d'avenir.
Quand il s'agit du domaine commercial, le point de friction le plus
intéressant entre les idées nouvelles et les conceptions traditionnelles du
droit privé, c'est certainement l'entreprise. Ce n'est pas que l'entreprise
soit un fait nouveau ou même une conception nouvelle dans l'organisation
de la vie des affaires ; c'est une notion très ancienne et les économistes ont
coutume de nous dire que l'entreprise est la cellule de base pour l'orga
nisation de la production. C'est un phénomène économique qui prend la
forme d'une institution, c'est-à-dire d'un organisme créé par la coutume
ou par la loi, phénomène économique devant lequel le juriste doit se placer
pour l'examiner sous l'angle de ses données juridiques et pour le faire
entrer dans le cadre de la vie juridique.
C'est bien notre rôle de juristes, en face des institutions de la vie éco
nomique, de les démonter, de les décomposer, d'examiner quels sont
leurs éléments essentiels, de voir comment ces éléments essentiels réa
gissent les uns sur les autres.
C'est ce que nous devons faire quand il s'agit de l'entreprise. L'étude
n'est pas nouvelle et, déjà, les caractères modernes de l'entreprise ont fait
l'objet de réflexions et de travaux.
Il suffit d'évoquer ceux de l'Association Henri Capitant, à Luxembourg,
en 1947, qui ont donné lieu à de remarquables rapports dont certains
auteurs sont ici en face de moi, et qui marquent une date dans l'histoire
de la conception et de l'étude juridique de l'entreprise.
D'autres pays sont arrivés avec des études juridiques extrêmement
savantes et sérieuses — et je pense, en particulier, à celles conduites par
les Italiens ou .les Espagnols — à des résultats très intéressants sur ce
point.
Les Italiens ont même été loin dans cette voie puisque le nouveau
Code italien de 1942 renferme un article 2082 qui définit, non pas l'entre-

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