Conseil constitutionnel français - article ; n°2 ; vol.33, pg 285-334

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1981 - Volume 33 - Numéro 2 - Pages 285-334
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Publié le : jeudi 1 janvier 1981
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François Luchaire
Conseil constitutionnel français
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 33 N°2, Avril-juin 1981. pp. 285-334.
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Luchaire François. Conseil constitutionnel français. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 33 N°2, Avril-juin 1981. pp.
285-334.
doi : 10.3406/ridc.1981.3272
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1981_num_33_2_3272PROCEDURES ET TECHNIQUES
DE PROTECTION
DES DROITS FONDAMENTAUX
CONSEIL CONSTITUTIONNEL FRANÇAIS
par
François LUCHAIRE
Professeur à l'Université de Paris I,
Ancien membre du Conseil constitutionnel,
Président honoraire de l'Université de Paris
La protection constitutionnelle des droits et des libertés de l'individu
est en France relativement nouvelle : elle date de 1971 ; cette constatation
peut paraître surprenante, car, après les États-Unis, la France a été la
première nation à proclamer les droits et les libertés de l'homme et du
citoyen ; elle s'explique cependant à la fois par les influences doctrinales
qui ont marqué le droit constitutionnel de la France, et à la fois par son
histoire, surtout de ces dernières années.
La pensée constitutionnelle française résulte d'une combinaison des
idées de J.-J. Rousseau et de celles de Montesquieu.
Jean-Jacques donnait à la liberté le sens que ce mot avait
dans l'antiquité ; pour lui, l'homme est libre dans la mesure où il participe
à l'élaboration de la loi ; la liberté se confond avec la démocratie ; il suffit
donc d'une constitution démocratique pour établir la liberté.
Pour Montesquieu, la liberté est assurée par la séparation des
pouvoirs ; dans un tel régime en effet, le pouvoir freine le pouvoir et le
despotisme n'est plus à craindre ; de plus les députés qui font la loi en
subissent les conséquences comme les autres citoyens et ils ne voteront
donc pas des lois qui porteraient atteinte à leur liberté qui est la même que
celle des autres citoyens.
Ajoutons à cela, que les juristes français, dont la pensée a été fort
bien résumée par Carré de Malberg, dans sa contribution à une théorie
générale de l'État, affirmaient volontiers que la loi, étant l'expression de la
volonté générale et de la souveraineté nationale, n'est limitée par rien,
même pas par les droits et libertés de l'individu. 286 PROCÉDURES ET TECHNIQUES DE PROTECTION
Voilà pourquoi les Constitutions françaises, même lorsqu'elles
réaffirmaient leur fidélité à la Déclaration des droits de l'homme et du
citoyen de 1789, ne prévoyaient aucun mécanisme juridictionnel pour en
assurer la protection ; un tel mécanisme serait en effet, pour cette
doctrine d'abord inutile et ensuite contraire à la souveraineté nationale,
puisqu'il permettrait de s'opposer à la loi. Certes, cela ne veut pas dire
que le citoyen ne disposait d'aucune protection ; bien souvent le juge
administratif (Conseil d'État ou tribunal administratif) ou le
judiciaire (sous le contrôle de la Cour de cassation) ont censuré des
décrets contraires à certaines libertés ; mais cette protection était
doublement limitée ; d'abord elle ne jouait qu'à rencontre des actes de
l'Exécutif (décrets, règlements, arrêtés ou mesures matérielles attenta
toires à la liberté) et jamais contre les lois, actes du législatif ; ensuite
puisque la loi pouvait tout faire, elle pouvait autoriser l'Exécutif à porter
atteinte à la liberté ; un décret (ou une mesure matérielle) violant les
droits de l'individu, même consacrés par la Déclaration de 1789, n'était
pas censuré par le juge lorsque l'exécution d'une loi pouvait le justifier.
Cette conception était très dangereuse pour la liberté ; n'oublions pas
qu'en Allemagne le régime hitlérien s'est d'abord installé selon un
processus parfaitement conforme à la Constitution et que c'est le
Parlement lui-même qui a suspendu les libertés ; sans doute disait-on que
cela n'arriverait pas en France qui se proclamait terre de la liberté ; les
Français faisaient confiance à la tradition et n'éprouvaient pas le besoin
d'une meilleure protection juridictionnelle.
C'était une grave erreur, d'abord, car aucun pays n'est à l'abri du
fascisme, la France pas plus qu'une autre nation ; ensuite, parce que,
même dans un pays qui se prétend libéral, la liberté peut être
insidieusement menacée par une série de lois dont chacune n'est pas
tellement grave par elle-même, mais dont l'addition oblige, un beau jour,
à constater que la liberté n'est plus qu'un vain mot.
Au lendemain de la Seconde guerre mondiale, beaucoup l'avaient
bien compris ; pourtant la Constitution de 1946 est restée fidèle à la
tradition française ; certes, elle réaffirme des droits et libertés proclamés
en 1789, elle en ajoute même d'autres dans son Préambule, mais elle
écarte cette fois formellement, toute protection juridictionnelle nouvelle ;
le problème fut en effet posé ; mais une majorité de gauche craignait
qu'une juridiction, quel que soit son nom ou sa structure, ne vienne, au
nom des droits et libertés de l'homme, s'opposer à des mesures
interventionnistes tout comme l'avait fait la Cour suprême des États-Unis
à rencontre du New-Deal de Roosevelt ; or la Constitution de 1946 avait
créé un Comité constitutionnel qui (d'ailleurs dans des conditions difficiles
à réunir) pouvait s'opposer à la promulgation d'une loi contraire à la
Constitution, mais il fut bien précisé dans l'article 90 de la Constitution de
1946 que ce Comité n'aurait pas compétence pour appliquer le
Préambule, c'est-à-dire pour apprécier la conformité des lois aux droits et
libertés consacrés par ce Préambule et la Déclaration de 1789.
La Constitution de 1958 n'a sur ce point réalisé aucun progrès, car à
cette époque la France était rongée par un chancre qui s'appelle la guerre
d'Algérie ; cette guerre durait déjà depuis quatre ans ; elle devait, avec le DROITS FONDAMENTAUX 287 DES
Général de Gaulle se prolonger encore quatre ans ; elle avait conduit le
législateur à permettre des mesures manifestement contraires à la liberté ;
les auteurs de la Constitution ont alors craint qu'une protection
constitutionnelle de la liberté ne vienne entraver l'effort de guerre.
On s'explique alors deux faits particulièrement 'significatifs.
En premier lieu, l'un des membres du Comité consultatif constitu
tionnel, organisme chargé de donner un avis au Gouvernement sur son
projet de Constitution, proposa d'insérer dans la Constitution une
formule « d'habeas corpus » ; c'était le professeur Waline ; il constatait en
effet que la nouvelle Constitution, « en renforçant l'Exécutif pour assurer
la stabilité gouvernementale, allait donner au régime un aspect plus
autoritaire » ; en contrepartie, il lui paraissait donc nécessaire d'accentuer
la protection de l'individu, de ses droits et de sa liberté.
La proposition du professeur Waline fut acceptée par le Comité
consultatif constitutionnel ; mais celui-ci se garda bien de lui donner une
rédaction précise sous forme d'amendement ; il déclara simplement que
l'idée devrait être retenue ; non rédigée, la proposition tomba aussitôt
dans les oubliettes.
En second lieu, la Constitution créait un Conseil constitutionnel
pouvant statuer dans des conditions plus faciles à réunir que celles
permettant l'intervention de son prédécesseur le Comité
de 1946 ; mais le Commissaire du Gouvernement Janot qui représentait le
Général de Gaulle devant le Comité consultatif constitutionnel, précisa
que le nouveau Conseil constitutionnel, pas plus que son prédécesseur,
n'aurait compétence pour censurer des lois contraires aux droits et libertés
consacrés par la Déclaration de 1789 et le Préambule de 1946, bien qu'ils
aient été solennellement réaffirmés par le de 1958.
Heureusement ce n'était qu'une affirmation d'un des rédacteurs de la
Constitution et contrairement au précédent de 1946 l'incompétence du
nouveau conseil ne fut pas précisée par la Constitution.
C'est ce qui a permis l'évolution que nous constatons aujourd'hui.
** *
Cette évolution s'est produite en deux temps dont l'un est dû à la
jurisprudence du Conseil constitutionnel, et le second à une révision
constitutionnelle .
1. Contrairement à la déclaration de Raymond Janot, le Conseil
constitutionnel s'est déclaré parfaitement compétent pour censurer une loi
contraire aux droits et libertés ; sa première décision à cet égard est
intervenue le 16 juillet 1971 lorsque, sur la demande du Président du
Sénat, le Conseil s'est opposé à une loi qui paraissait contraire à la liberté
d'association ; deux ans plus tard, le 27 décembre 1973, toujours sur la
demande du Président du Sénat, le Conseil s'opposa à une loi qui parut
contraire à la Déclaration de 1789, dans la mesure où elle portait atteinte à
l'égalité des citoyens devant la loi et devant la justice.
Mais les interventions du Conseil ne pouvaient être que fort limitées ;
en effet, le Conseil ne pouvait à l'époque être saisi que par le Président de
la République, le Premier Ministre, le Président de l'Assemblée Nationale PROCÉDURES ET TECHNIQUES DE PROTECTION 288
ou le Président du Sénat ; or les lois sont le plus souvent dues à l'initiative
de l'Exécutif ; on voit donc mal ce même Exécutif protester contre une loi
dont il est à l'origine ; on voit mal aussi une protestation du Président de
l'Assemblée Nationale contre une loi votée par son Assemblée ; seul le
Président du Sénat paraissait capable d'agir puisque la loi peut être
adoptée sans l'accord de l'Assemblée qu'il préside. Mais son intervention
ne pouvait pas être systématique car très souvent le Sénat donne son
accord aux projets de loi qui lui sont soumis ; de plus, lorsqu'il appartient
à la même majorité que celle qui, à l'Assemblée Nationale, soutient le
Gouvernement, il ne peut se faire constamment le censeur de cette
majorité.
C'est alors qu'est intervenue une révision de la Constitution.
2. Élu Président de la République en 1974 par une très faible
majorité, Valéry Giscard d'Estaing a d'abord voulu « décrisper » la vie
politique et pour cela il a reconnu certains droits à l'opposition. Il fit donc
voter par le Parlement une réforme constitutionnelle (loi du 29 octobre
1974) qui, modifiant l'article 61 de la Constitution, permet à soixante
députés ou à soixante sénateurs de déférer pour inconstitutionnalité une
loi devant le Conseil constitutionnel. Cette nouvelle possibilité fut aussitôt
utilisée : depuis 1974 jusqu'à aujourd'hui soixante requêtes ont été ainsi
adressées par des parlementaires au Conseil qui leur a donné raison
(totalement ou partiellement) à douze reprises.
Très souvent ces recours reposent sur une violation des droits de
l'homme et du citoyen tels qu'ils ont été rappelés par le Préambule de la
Constitution de 1958 ; c'est-à-dire qu'ils figurent, soit dans la Déclaration
de 1789, soit dans le Préambule de 1946, soit enfin en raison d'un
renvoi contenu dans ce dernier tels qu'ils ont été consacrés par « les
principes fondamentaux reconnus par les lois » de la République.
Le Conseil constitutionnel a donc été amené à l'occasion de chaque
recours, d'abord à définir le droit ou la liberté invoqué par les requérants,
puis ensuite à examiner si la loi attaquée est contraire à ce droit ou à cette
liberté de l'individu. Ainsi ces droits et libertés constitutionnellement
protégés sont rappelés non seulement par les décisions qui censurent des
lois, mais aussi par celles qui constatent que la loi attaquée ne leur est pas
contraire ; nous disposons donc dans ce domaine de 26 décisions du
Conseil qui forment un corps de jurisprudence important et qui s'enrichit
d'année en année.
Cela permet de préciser d'une part les procédures de contrôle (actes
contrôlés et mécanismes du contrôle) d'autre part les méthodes du
contrôle et enfin les effets du contrôle.
SECTION I. LES PROCEDURES
La protection des droits et libertés constitutionnels est assurée par le
Conseil constitutionnel mais aussi par les autres juridictions.
Les deux catégories de procédures présentent des avantages et des
inconvénients rigoureusement inverses : le Conseil constitutionnel pro- DES DROITS FONDAMENTAUX 289
tège contre la loi mais il n'est pas permis aux bénéficiaires de ces droits et
libertés de le saisir ; les autres juridictions peuvent être saisies par tout
titulaire d'un droit ou d'une liberté, mais elles ne protègent pas contre la
loi.
Il conviendra dans ces conditions de rechercher comment ces deux
catégories de procédures peuvent se combiner.
I. — LES PROCÉDURES ABOUTISSANT AU CONSEIL CONSTITUTIONNEL.
1. C'est l'article 61 qui a permis au Conseil d'élaborer cette
jurisprudence protectrice des droits et libertés ; ce fut d'abord grâce aux
deux recours du Président du Sénat qui sont à l'origine des décisions des
16 juillet 1971 (liberté d'association) et 27 décembre 1973 (égalité devant
la loi) ; ce fut ensuite grâce aux recours formés par soixante parlement
aires conformément à la réforme constitutionnelle du 29 octobre 1974.
On s'aperçoit que le contrôle est déclenché par les parlementaires et
naturellement par ceux qui n'ont pas voté la loi déférée au Conseil. Il n'est
pas déclenché par le Gouvernement sans l'accord duquel on ne voit pas
comment la loi aurait pu être votée. Or on pourrait fort bien concevoir
que le Chef de l'État qui « veille au respect de la Constitution » (art. 5)
soit aussi à l'origine de ce contrôle ; certes il ne l'a jamais fait parce qu'il
se trouvait en plein accord avec le Gouvernement même lorsque celui-ci
faisait voter une loi que le Conseil a jugée ensuite contraire à la
Constitution ; mais on peut facilement imaginer une autre hypothèse
politique : celle où la majorité présidentielle ne correspondant pas à la
majorité parlementaire, le Gouvernement représente la seconde et non
plus la première ; l'intervention du Chef de l'Etat auprès du Conseil serait
alors d'autant plus naturelle qu'elle est dispensée de tout contreseing (art.
19 et 61).
2. Mais les autres procédures de contrôle de la constitutionnalité
peuvent aussi permettre au Conseil de protéger les droits et libertés ; le
cas s'est produit lorsque, saisi en application de l'article 37, alinéa 2, le
Conseil a rappelé que, seule, la loi pouvait déterminer des infractions
réprimées par une peine privative de liberté (C.C. 28 novembre 1973) ;
certes dans ce cas il a été saisi par le Premier Ministre, mais l'intention de
celui-ci n'était nullement de mettre en jeu la protection de cette liberté ; là
encore on peut concevoir qu'à la suite d'un changement de majorité un
nouveau Gouvernement saisisse le Conseil en application de ce même
article 37, alinéa 2, pour lui faire souligner, non pas dans son dispositif
mais dans ses motifs, l'inconstitutionnalité de certaines lois votées par une
précédente majorité.
L'article 41 peut être utilisé dans le même esprit ; un parlementaire
fait une proposition dont l'objet est contraire à la liberté ; le Gouverne
ment soulève l'irrecevabilité ; certes sa demande sera rejetée par le
Conseil car la proposition n'empiète pas sur le domaine réglementaire,
mais le Conseil trouvera certainement le moyen de dire dans les motifs de
sa décision (comme il l'a déjà fait une fois le 26 avril 1979) que la
proposition était contraire à la Constitution. 290 PROCÉDURES ET TECHNIQUES DE PROTECTION
Le Premier Ministre peut ainsi se faire, lui aussi, le défenseur de la
liberté.
Enfin, l'article 54 peut encore être utilisé à rencontre d'un traité
contraire à la Constitution ; ce serait le cas par exemple d'une convention
internationale portant atteinte au droit d'asile rappelé par le Préambule
de la Constitution du 27 octobre 1946 ; cette fois le Conseil pourrait donc
être saisi soit par l'un ou l'autre des présidents de l'Assemblée
parlementaire, soit par le Premier Ministre ou le Président de la
République, ne serait-ce que pour dissiper les doutes de l'opinion
publique sur la conformité du traité à la Constitution.
3. Par contre, dans l'état actuel de la jurisprudence du Conseil, on ne
voit pas comment celui-ci pourrait censurer une loi contraire à la
Constitution à l'occasion du contentieux électoral ; en effet, d'une part il
n'accepte pas de se prononcer à l'occasion de ce contentieux sur une
exception d'inconstitutionnalité d'une loi promulguée (C.C. 16 juin 1959)
et, d'autre part, à propos du référendum (et des élections présidentielles)
il ne se reconnaît qu'un rôle consultatif dans la préparation de l'opération
électorale (C.C. 3 avril 1962) et se refuse à contrôler la constitutionnalité
d'une loi référendaire (C.C. 6 novembre 1962).
On peut le regretter puisque le contentieux électoral est le seul qui
permette à l'individu de saisir le Conseil.
4. C'est ici qu'apparaît la faiblesse de ce système procédural puisque
l'individu ne peut, par lui-même, saisir le Conseil lorsqu'il est porté
atteinte à l'un de ses droits ou à l'une de ses libertés. Il lui reste, il est vrai,
le recours aux autres juridictions.
II. — LES RECOURS ABOUTISSANT AUX AUTRES JURIDICTIONS.
Ces recours sont le recours en excès de pouvoir devant le juge
administratif, l'exception d'illégalité qui peut être soulevée toute
juridiction mais que les tribunaux judiciaires en principe renvoient au juge
administratif sauf en matière pénale ; enfin la théorie de la voie de fait
reconnaît une compétence assez large aux tribunaux judiciaires lorsqu'il y
a une atteinte matérielle et manifestement illégale à un droit ou à une
liberté.
Ces recours sont ouverts à tous les bénéficiaires de ces droits et
libertés mais ils n'apportent aucune protection contre la loi inconstitutionn
elle.
A. L'ouverture des recours.
La Déclaration de 1789 a pour titre exact : Déclaration des droits de
l'homme et du citoyen ; dès lors, deux questions se posent : ces et
libertés sont-ils réservés aux citoyens et non aux étrangers ? Sont-ils
réservés aux personnes physiques et non aux personnes morales ?
1. Citoyens et non citoyens.
a) Les auteurs de la Déclaration de 1789 ont, à cet égard, fait très
attention aux termes qu'ils employaient. DES DROITS FONDAMENTAUX 291
Si, en général, la Déclaration concerne tous les êtres humains,
certains droits ne sont cependant réservés qu'aux citoyens ; il en est ainsi
de la participation à la formation de la loi, de l'égalité devant la loi, les
dignités et les emplois publics (art. 6), de la liberté d'expression par la
parole, l'écrit ou l'expression 11), de la répartition égalitaire de
l'impôt (art. 13), du consentement à l'impôt (art. 14).
b) Le Préambule de 1946 comprend une disposition qui ne concerne
que les étrangers, c'est le droit d'asile (art. 4) ; les autres alinéas
n'excluent pas les étrangers sauf celui relatif à la solidarité et l'égalité de
tous les Français devant les charges qui résultent des calamités nationales.
c) La Constitution de 1958 réserve aux seuls citoyens le principe de
l'égalité devant la loi (art. 2), le droit électoral (art. 3), le droit au
maintien du statut personnel (art . 75).
Par contre, le respect de toutes les croyances (art. 2) et surtout la
protection de la liberté individuelle (art. 66) sont d'application générale.
d) Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Républi
que ont à cet égard un champ d'application variable : la liberté
d'association n'est pas reconnue aux étrangers (décret-loi du 12 avril 1939
modifiant la loi du 1er juillet 1901) ; la presse étrangère est réglementée
(décret-loi du 6 mai 1939 modifiant la loi du 29 juillet 1881) ; le séjour des
étrangers est réglementé (ordonnance du 2 novembre 1945).
2. Le problème des personnes morales.
Le Préambule de la Constitution de 1958 ne donne valeur
constitutionnelle qu'aux textes ou principes concernant les droits de
l'homme, mais les personnes morales peuvent se trouver concernées par
l'intermédiaire des physiques qui en sont membres.
Par contre, certains articles de la Constitution reconnaissent certains
droits ou libertés à des personnes morales.
a) Les personnes morales disposent des droits et libertés qui ne sont
pas dissociables de la liberté de leurs membres de les constituer.
La liberté d'association implique l'existence même de l'association ; il
en résulte qu'une association ne peut se voir refuser le droit de publier son
existence (C.C. 16 juillet 1971) ; ce serait encore porter atteinte à la
liberté d'association que de lui retirer son droit de disposer des cotisations
de ses membres ou d'ester en justice dans la limite de son objet statutaire.
Les mêmes observations doivent être faites pour le syndicat, tout au
moins pour ce qui concerne la défense des intérêts professionnels.
En ce qui concerne les sociétés, certains principes comme l'égalité
devant la loi (ou les marchés publics) peuvent être invoqués par elles dans
la mesure où leurs intérêts patrimoniaux sont aussi ceux de leurs
membres. Il en est de même pour les droits de la défense (1).
b) Plusieurs dispositions concernent directement des groupements ;
il s'agit d'abord des partis et groupements politiques qui « se forment et
exercent leurs activités librement » ; la liberté de formation d'un parti
(1) C.C. 22 juillet 1980, J.O., p. 1867. 292 PROCÉDURES ET TECHNIQUES DE PROTECTION
politique (art. 4) est donc ainsi reconnue à l'individu mais, en même
temps, la libre activité du parti est constitutionnellement protégée.
Il s'agit ensuite des collectivités locales (art. 34) ou territoriales (art.
72) qui s'administrent librement ; les « libertés locales » ainsi consacrées
font aussi partie des droits de l'homme ; certes la loi fixe « les principes
fondamentaux de la libre administration » des collectivités locales (art.
34) et les conditions dans lesquelles les territoriales
« s'administrent librement » (art. 72), mais elle ne peut supprimer le
principe de la « libre administration ».
Il s'agit enfin des territoires d'outre-mer qui ne pourraient pas (art.
76) se voir imposer — sans leur accord — un autre statut (dont la
modification nécessite, d'après l'article 74, l'avis de leur Assemblée
territoriale) (2).
3. Dans tous ces cas, les personnes morales (de droit privé ou de
droit public) peuvent agir et réclamer l'application des textes qui peuvent
intéresser non seulement leurs droits patrimoniaux, mais aussi les intérêts
— souvent collectifs ou publics — qu'ils ont à défendre.
B. La limitation du contrôle.
1. Par un de ses aspects, le contrôle du juge (judiciaire ou
administratif) est plus étendu que celui du Conseil constitutionnel ; en
effet, le premier admet l'exception d'illégalité (et donc d'inconstitutionna-
lité) d'un décret à tout moment de son existence ou de son application ; au
contraire le Conseil constitutionnel n'accepte pas l'exception d'inconstitu-
tionnalité d'une loi promulguée portant atteinte aux droits et libertés de
l'individu (C.C. 27 juillet 1978), bien qu'il se refuse à appliquer une loi
promulguée portant atteinte aux droits du Gouvernement (C.C. 8
septembre 1961, 16 janvier 1962, 30 janvier 1968, 3 novembre 1977).
2. Par contre, devant la juridiction de l'ordre judiciaire ou
administratif, l'individu ne peut se plaindre que de l'inconstitutionnalité
d'un décret et non de celle d'une loi ; de plus le juge ne sanctionnera pas
le décret inconstitutionnel s'il a son fondement dans une loi inconstitution
nelle car ce serait pour le^uge accepter l'exception d'inconstitutionnalité
de la loi.
Ceci est d'autant plus grave pour l'individu que le Conseil d'État ne
s'incline que devant le dispositif des décisions du Conseil constitutionnel
et non devant ses motifs ; le Conseil constitutionnel aura beau proclamer
un principe constitutionnel, affirmer que la loi ne peut porter atteinte à tel
ou tel droit ou liberté, le juge appliquera une loi de ce type du moment
qu'elle a été promulguée.
Comment alors apprécier la combinaison des deux catégories de
recours ?
(2) C.C. 22 juillet 1980, J.O., p. 1869. DES DROITS FONDAMENTAUX 293
III. — LA COMBINAISON DES RECOURS AU CONSEIL CONSTITUTIONNEL
AVEC LES RECOURS AUX AUTRES JURIDICTIONS
1. Le Conseil constitutionnel ne contrôle pas toutes les lois ; il
n'intervient que s'il est saisi ; des lois portant atteinte aux droits et libertés
de l'individu peuvent donc être promulguées et les bénéficiaires de ces
droits et libertés n'ont alors aucun moyen de défense ; il se peut d'ailleurs
que cette atteinte ne se révèle qu'ultérieurement, au moment de
l'application de la loi (3).
Pour l'individu il n'y a donc rien de changé. Dans la conjoncture
politique actuelle, sa seule protection contre une loi attentatoire à ses
droits et libertés se trouve dans la vigilance (et la diligence) de soixante
parlementaires saisissant le Conseil constitutionnel entre le vote définitif
et la promulgation de la loi, en application de l'article 61 de la
Constitution.
En effet, la procédure reposant sur les articles 37 ou 41 ne l'avance
guère : l'article 41 permet une condamnation « morale » de la proposition
mais non son irrecevabilité ; l'article 37, alinéa 2, permet bien au Conseil
de souligner Pinconstitutionnalité de certains décrets ou même de
certaines lois, mais comme il n'aboutit pas à leur disparition de
l'ordonnancement juridique, le juge continuera à appliquer la loi bien
qu'il sache qu'elle est inconstitutionnelle, et il en est de même pour le
décret contraire à la Constitution, si l'intervention de ce décret a été
autorisée (même implicitement) par la loi ; c'est ainsi que les tribunaux de
l'ordre judiciaire comme de l'ordre administratif continuent à faire
application de décrets définissant des peines privatives de liberté (CE. 3
février 1978, Cass. crim. 26 février 1974), en dépit de la décision du
Conseil constitutionnel du 28 novembre 1973.
2. L'édifice n'est donc pas complet : il n'a que deux étages, il en faut
trois ; le premier étage a été construit par le Conseil constitutionnel en
donnant valeur constitutionnelle à certains droits et libertés ; le deuxième
a été édifié par la loi du 29 octobre 1974 en permettant à
soixante députés ou soixante sénateurs de saisir le Conseil en vertu de
l'article 61 ; le troisième peut être apporté par une simple loi prise en
vertu de l'article 34 qui charge le législateur de fixer « les règles
concernant les garanties fondamentales accordées au citoyen pour
l'exercice des libertés publiques » ; sur cette base, la loi pourrait
permettre aux juridictions de saisir le Conseil constitutionnel chaque fois
que s'élèverait un doute sérieux devant elles sur la conformité d'une loi
aux droits et libertés de l'individu tels que la Constitution les garantit.
La France, qui pendant des années a confondu son image avec celle
de la liberté, s'honorerait en consacrant une procédure aujourd'hui
admise dans d'autres pays d'Europe.
(3) Ce fut le cas, par exemple, de la loi du 14 juillet 1977 qui a permis à une seule
catégorie de français (aux résidents à l'étranger) de choisir en toute liberté la commune (de
plus de 30 000 habitants) dans laquelle ils désiraient voter ; au moment de sa discussion,
personne ne s'est aperçu qu'elle portait atteinte au caractère égalitaire du droit électoral.

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