Cour constitutionnelle italienne - article ; n°2 ; vol.33, pg 395-416

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1981 - Volume 33 - Numéro 2 - Pages 395-416
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Alessandro Pizzorusso
Cour constitutionnelle italienne
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 33 N°2, Avril-juin 1981. pp. 395-416.
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Pizzorusso Alessandro. Cour constitutionnelle italienne. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 33 N°2, Avril-juin 1981.
pp. 395-416.
doi : 10.3406/ridc.1981.3274
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1981_num_33_2_3274PROCEDURES ET TECHNIQUES
DE PROTECTION
DES DROITS FONDAMENTAUX
COUR CONSTITUTIONNELLE ITALIENNE
par
Alessandro PIZZORUSSO
Professeur à la Faculté de droit de Pise
1 . Le contrôle de constitutionnalité des lois fut introduit en Italie par
la Constitution de la République entrée en vigueur le 1er janvier 1948, qui
a prévu pour la première fois ce contrôle de façon explicite (1) ;
cependant, la Cour constitutionnelle ne put commencer à fonctionner que
huit ans plus tard lorsqu'une loi de 1953 eût prescrit une série de
dispositions complémentaires et de mise en application des normes
constitutionnelles (2).
Bien que l'on discutât depuis longtemps du problème du contrôle de
constitutionnalité des lois (3), la nature « flexible » de la Constitution en
vigueur à l'époque de la monarchie ne rendait possible qu'un contrôle de
la légitimité « formelle » des lois, c'est-à-dire de la régularité du procédé
de leur formation, et même un contrôle de ce type n'avait que de faibles
possibilités d'être exercé, à cause des obstacles qui dérivaient du principe,
en vigueur à ce moment-là, du non-contrôle des interna corporis (4).
(1) La réglementation de la Cour constitutionnelle était contenue à l'origine dans les
art. 134-137 de la Constitution. Des modifications et intégrations y ont été introduites par les
lois constitutionnelles du 9 février 1948, n" 1, 11 mars 1953, n° 1 et 22 novembre 1967, n° 2.
(2) II s'agit de la loi ordinaire du 11 mars 1953, n° 87, modifiée par la loi du 18 mars
1958, n° 265. Les lois du 25 janvier 1962, n° 20 et du 10 mai 1978, n° 170 s'occupent aussi des
jugements d'accusation contre le Président de la République et les ministres.
(3) Cf., surtout, RACIOPPI, « II sindacato giudiziario délia costitutionalità délie
leggi », La legge, 1905, p. 705 et s. ; TRENTIN, Les transformations récentes du droit public
italien. De la Charte de Charles-Albert à la création de l'Etat fasciste, Paris, Giard, 1929,
p. 113 et s. ; ESPOSITO, La validita délie leggi, Padoue, Cedam, 1934.
(4) Selon un tel principe, l'activité remplie par un organe constitutionnel ne pouvait pas
être contrôlée par un sujet externe de l'organe, et plus particulièrement, le juge ne pouvait
pas contrôler l'activité des chambres dans le cadre du procédé de formation de la loi. 396 PROCÉDURES ET TECHNIQUES DE PROTECTION
La thèse selon laquelle la Constitution italienne serait devenue
« rigide » à la suite de la loi du 9 décembre 1928, n° 2693, sur le Grand
Conseil du Fascisme qui, à l'article 12, prévoyait des « lois
constitutionnelles » auxquelles était applicable un procédé de formation
qui différait en partie de celui des lois ordinaires, recueillit d'importantes
adhésions mais n'eut, au niveau pratique, aucune application. Un autre
précédent intéressant au point de vue théorique mais qui resta lui aussi
complètement sans application, fut celui qui était contenu dans la loi du 7
janvier 1929, n° 4, qui interdisait l'abrogation tacite des lois pénales en
matière financière et imposait aux juges de remettre à la Cour de cassation
les questions de cette nature. En revanche, on introduisit une forme de
contrôle pas seulement formel de la constitutionnalité des lois par voie
jurisprudentielle pendant la phase transitoire qui précéda l'approbation
de la Constitution.
L'arrêt de la Cour de cassation qui ouvrit la voie dans cette
direction (5) et qui fut comparé à la décision de la Cour américaine
Marbury v. Madison ne se basait pas, comme cette dernière, sur une règle
de loi explicite, mais faisait plutôt dériver la suprématie de la Constitution
sur la loi ordinaire, d'une exigence d'ordre rationnel (6). Pendant les
travaux de l'Assemblée Constituante, la thèse de ceux qui voulaient
introduire un système de contrôle de la constitutionnalité des lois inspiré
par les théories de Hans Kelsen qui avaient eu un commencement
d'application en Autriche avec la Constitution de 1920, sembla l'emporter
sur la thèse de ceux qui auraient préféré introduire au contraire un
contrôle juridictionnel de type américain (7).
Mais l'article 1 de la loi constitutionnelle du 9 février 1948, n° 1 .
approuvée par l'Assemblée Constituante le dernier jour des travaux,
ouvrit la voie à un renversement fondamental de cette tendance, et le
caractère juridictionnel du contrôle se révéla progressivement comme
étant prééminent au niveau de l'application pratique du contrôle qui
commença huit ans après (8).
Par rapport au système américain, il demeure une importante
différence découlant de la scission qu'il y a entre la phase qui se déroule
devant la Cour et qui conduit à la décision de la question avec des effets
qui sont même erga omnes (mais seulement si la décision est une décision
(5) Cass. 28 juillet 1947, n" 1212, Foro it., 1947, I, col. 545 et s.
(6) Au sujet des précédents italiens du système de justice constitutionnelle en vigueur
costituzionah" actuellement cf. PIZZORUSSO-VOLPE-SORRENTINO-MORETTI, « Garanzie
», Commentario délia Costituzione, sous dir. de G. BRANCA, Bologne-
Rome, Zanichelli-Il Foro Italiano, 1981, p. 43 et s.
(7) Le fait que ceci était l'orientation prédominante résulte par exemple de l'exposition
qui fut consacrée au thème de la justice constitutionnelle peu après l'entrée en vigueur de la
Constitution et avant le commencement de l'activité de la Cour, par Piero CALAMAN-
DREI, qui avait été un des protagonistes des travaux de l'Assemblée Constituante.
Au sujet de l'opposition entre le système américain et le système autrichien de contrôle,
cf., surtout, CAPPELLETTI, // controllo giudiziario délia costituzionalità délie leggi nel diritto
comparato, Milan, Giuffré, 1968, p. 49 et s.
(8) Cf. PIZZORUSSO, « La Corte costituzionale tra giurisdizione e legislazione »,
Foro it., 1980, V. col. 117 et s. DES DROITS FONDAMENTAUX 397
d'admission) et la phase qui se déroule devant le juge a quo (9) et qui
concerne la proposition de la question et l'application de la décision de la
Cour ; mais le caractère « incident » de la question se manifesta de plus en
plus comme étant fondamental.
Pour tracer un cadre complet des fonctions de la Cour, il faut avant
tout rappeler que la Constitution lui avait assigné trois types de
compétences différentes : la première concerne la décision sur « les litiges
relatifs à la légitimité constitutionnelle des lois et des actes ayant force de
loi, de l'État et des Régions », la seconde, la résolution des « conflits
d'attribution entre les pouvoirs de l'État » et de « ceux entre l'État et les
Régions, et les Régions », et la troisième, le jugement des
« accusations portées contre le Président de la République et les
ministres ».
La première de ces compétences se divise en un contrôle « incident »,
qui concerne les questions de constitutionnalité des lois dont la Cour est
saisie par un juge qui doit appliquer la disposition ou la règle qui en
constitue l'objet, et un contrôle « principal » qui concerne les questions
proposées par le gouvernement contre les lois régionales (ou des
provinces de Bolzano et de Trente) lors du contrôle préventif de
celles-ci (10) ou bien par les Régions ou par les Provinces susmentionnées
contre les lois de l'État ou d'autres Régions ou (11).
Tandis que le premier type de contrôle a donc un caractère
« concret » puisqu'il suppose l'existence d'un litige sur l'application de la
loi dont la constitutionnalité est douteuse — comme cela se passe dans le
système américain — le second type de contrôle a un caractère
« abstrait », puisqu'il fait abstraction de l'existence d'un tel litige qui est
au contraire franchement irréalisable quand le contrôle a un
préventif comme cela se passe généralement dans les cas des recours
contre les lois régionales ou provinciales (12). Cependant, de ces deux
compétences, celle qui s'est développée le plus dans la pratique est la
première, qui a donné lieu en ces vingt-cinq dernières années à plus de
3.000 décisions, tandis que celles qui ont été adoptées sur le recours de
l'État, des Régions ou des provinces de Bolzano et de Trente ne sont que
de quelques centaines.
De même, la compétence relative aux conflits doit s'appliquer en
deux hypothèses très différentes : en effet, alors que les décisions sur les
conflits entre l'État, les Régions et les Provinces du Trentino-Alto Adige
ont pratiquement acquis une fonction analogue à celle des décisions
rendues sur les questions de constitutionnalité des lois proposées par voie
principale (dont elles se distinguent principalement par le fait d'avoir
comme objet des actes non législatifs), les décisions sur les conflits entre
(9) Par cette expression on indique le juge qui saisit la Cour de la question de
constitutionnalité et qui, comme nous verrons plus loin, peut être un juge quelconque, civil,
pénal, administratif ou spécial, y compris la Cour constitutionnelle elle-même.
(10) D'après l'art. 127 de la Constitution.
(11)2, loi const. 9 février 1948, n° 1.
(12) La distinction correspond aussi à celle qui a été adoptée par les juristes allemands
entre Konkrete et abstrakte Normenkondrolle. 398 PROCÉDURES ET TECHNIQUES DE PROTECTION
les pouvoirs de l'État sont restées longtemps une simple hypothèse
théorique et c'est seulement ces derniers temps que la Cour a eu l'occasion
d'exercer cette compétence en quelques cas (qui sont d'ailleurs tous très
discutés et incertains). La compétence relative aux instances concernant
les accusations — qui dans le système précédent étaient jugées par le
Sénat « constitué en Haute Cour de Justice » — n'a été exercée qu'une
seule fois par la Cour constitutionnelle, à l'occasion du procès aux
ministres Gui et Tanassi, né du « scandale Lockheed » (13). Ce procès a
occupé la Cour pendant environ trois ans, contribuant à retarder fortement
le travail ordinaire et mettant en lumière le manque d'adaptation du système
adopté, au point que de nombreux côtés on en demande une modification,
pour transférer cette tâche aux juges pénaux ordinaires ou pour limiter au
moins la compétence de la Cour aux seuls cas de « haute trahison » et
d'« attentat à la Constitution ».
A ces compétences établies par l'article 134 de la Constitution,
l'article 2 de la loi constitutionnelle du 11 mars 1953 vient d'en ajouter
une autre qui concerne le contrôle sur l'admissibilité des requêtes de
referendum abrogatoire et qui a été exercée jusqu'à présent dans quatre
cas avec des résultats qui ont, eux aussi, donné lieu à d'importants doutes
sur l'utilité de l'intervention de la Cour en ces procédures.
En résumé, on peut donc dire que le contrôle de légitimité
constitutionnelle de la loi par voie incidente représente la fonction la plus
importante et la plus définie de la Cour et puisqu'elle est aussi celle qui est
prise en considération d'une manière tout à fait prééminente pour la
protection des droits fondamentaux, c'est d'elle exclusivement que nous
nous occuperons dans le cadre de l'exposé qui suit.
2. Du fait de cette organisation de la justice constitutionnelle
italienne, la protection des droits fondamentaux n'a pas lieu à travers des
procédés particuliers comme le recurso de amparo ou la Verfassungsbes
chwerde, mais se développe au contraire dans le cadre des procès civils
ordinaires, pénaux ou administratifs. Le contrôle de constitutionnalité des
lois qui doivent y trouver une application et qui se déroule dans le cadre
d'une procédure incidente, et conçu pour résoudre une « question
préjudicielle » pour la décision de l'instance en cours, permet cependant
de faire valoir des droits constitutionnellement protégés même quand leur
protection se révèle impossible à cause de la présence d'une loi qui les
supprime ou qui par ailleurs leur porte préjudice.
Dans le cadre de la tradition des études juridiques qui s'est
développée en Europe, cette position représente un clair développement
de la position qui au cours du dix-neuvième siècle avait permis de
surmonter les obstacles posés à la protection des droits qui dérivaient
d'actes d'autorité des pouvoirs publics et qui conduisit progressivement à
l'application du principe de 1'« état de droit » {Rechtsstaat), et à la
réalisation de la justice administrative.
A présent le principe qui, sur la base de cette doctrine-là, permettait
au juge de ne pas appliquer, ou en certains cas d'annuler, les actes
(13) Sur cette question v. le fascicule spécial de Giur. costit., intitulé justement Processo
Lockheed, Milan, Giuffré, 1979. DROITS FONDAMENTAUX 399 DES
administratifs a été rendu valable également pour les actes législatifs, bien
qu'avec des modalités partiellement différentes. Par conséquent, il est
possible à présent en Italie, d'intenter une action judiciaire pour
revendiquer un droit protégé par des normes constitutionnelles même
lorsque cela implique de présenter au juge une requête qui n'est pas basée
sur une loi en vigueur mais qui contient la demande, présentée au juge
saisi, de renvoi à la Cour constitutionnelle de la question de légitimité
constitutionnelle de la loi s'opposant à l'exercice du droit, et en même
temps de la déclaration, faite par ladite Cour, de l'inconstitutionnalité
d'une telle loi. Cette demande-ci se distingue d'une demande judiciaire
ordinaire puisqu'elle ne s'adresse pas à la Cour — qui en l'espèce est le
juge compétent, ni ne comporte directement l'obligation pour la Cour de
se prononcer. Pour que la Cour soit saisie, il faut en effet que le juge du
procès a quo, considère la question de constitutionnalité comme
« déterminante » (en italien, rilevanté) pour le jugement de la cause
principale et qu'il également qu'elle n'est « pas manifestement
infondée ».
Étant donné que le pouvoir du juge de saisir la Cour des questions de
constitutionnalité des lois qu'il considère déterminantes par rapport à
l'instance en cours devant lui et pas manifestement infondées, peut être
exercé d'office et même indépendamment du fait qu'une des parties en
tire un avantage concret (comme par exemple cela arrive dans les cas de
questions de constitutionnalité qui concernent des dispositions législatives
qui réglementent exclusivement l'organisation judiciaire ou l'activité du
juge), on discute beaucoup en Italie pour savoir si la justice constitution
nelle peut être envisagée comme une activité qui tend à garantir les droits
constitutionnels des citoyens ou bien comme une « juridiction de droit
objectif » qui tend à assurer, même indépendamment des intérêts
d'espèce des parties, l'application des principes constitutionnels (14).
Certains (15) ont en effet soutenu que le véritable « acteur » du
procès constitutionnel incident est le juge a quo, même si cette conception
s'accorde mal avec la réglementation du procès lui-même qui considère
comme étant parties au procès (même si elles sont simplement
facultatives) les au a quo, tandis qu'elle ne permet pas au
juge, une fois que les actes sont transmis à la Cour constitutionnelle, de
soutenir de quelque manière la question proposée. De même on discute la
nature de l'intervention qui, au procès devant la Cour, peut être faite par
le Président du Conseil des ministres (si une loi de l'État est attaquée) ou
par le président de la Région ou de la Province (si une loi régionale ou
provinciale est attaquée) : d'après certains, une telle intervention aurait la
fonction de défendre la loi (comme cela s'est passé en pratique dans la
plupart des cas), mais selon d'autres — plus récemment — une telle
(14) Cf. PIZZETTI-ZAGREBELSKY, « Non manifesta infondatezza » e « rilevanza »
nell ' instaurazione incidentale del giudizio sulle leggi, Milan, Giuffré, 1972, p. 128 et s.
(15) Cf. CAPPELLETTI, La pregiudiziale costituzionale nel processo civile, Milan,
Giuffré, 1957, p. 143 et s. Dans le sens que le juge a quo aurait « intérêt » à ce que la
question soit résolue par la Cour constitutionnelle, S AND ULLI, // giudizio sulle leggi,
Milan, Giuffré, p. 36 et s. 400 PROCÉDURES ET TECHNIQUES DE PROTECTION
intervention constitue seulement un moyen d'exprimer la direction
politique du gouvernement à propos de la question discutée devant la
Cour (16).
De même il faut remarquer qu'il manque un instrument quelconque
qui soit utilisable spécifiquement pour la protection des « intérêts
collectifs » : au procès constitutionnel incident, en effet, aucune autre
intervention n'est admise en dehors de celle du président du Conseil ou du
président de la Région ou de la Province et les parties à l'instance a quo
tirent leur légitimité d'agir des critères valables dans le cadre d'une telle
instance, lesquels offrent rarement l'occasion de protéger de tels
intérêts (17).
Naturellement rien n'empêche que l'incident de constitutionnalité ne
soit provoqué par l'instauration d'un litige fictif pour la solution duquel il
serait nécessaire d'appliquer la loi qu'on veut dénoncer comme inconstitu
tionnelle, ou bien qu'une simple « cause-pilote » ne soit introduite en vue
de protéger les intérêts d'une collectivité entière.
Le caractère facultatif de l'activité des parties dans la phase du procès
qui se déroule devant la Cour constitutionnelle entraîne la conséquence
que celle-ci doit se prononcer même si aucune des parties ne se constitue
ou ne développe aucun argument, et ce fait confère à l'instance en
question le caractère d'une instance officieuse que certains ont rapproché
des fonctions de « juridiction volontaire » exercées par les juges
ordinaires (18).
Abstraction faite ici des problèmes d'ordre plus proprement
systématique, on peut toutefois admettre — pour l'exposé qui suit — que
le contrôle de constitutionnalité des lois peut certainement permettre la
réalisation de la protection des droits fondamentaux, même si cela se
passe dans des formes autres que celles qui sont propres à un recours
adressé directement au juge compétent, et même si la protection des
droits individuels n'est pas la seule fonction qui lui incombe.
3. Pour évaluer l'opportunité que le contrôle de constitutionnalité
des lois offre en vue de la protection des droits fondamentaux devant les
juges ordinaires, il faut donc analyser d'une façon plus détaillée les
conditions requises pour soulever l'incident de constitutionnalité qui peut
conduire à l'élimination de la loi, laquelle limite éventuellement l'un de
ces droits en violation de la Constitution. Aux paragraphes suivants, nous
examinerons ensuite quels sont les actes normatifs contre lesquels un
recours peut avoir lieu et quels genres de dispositions peuvent être adoptés
par la Cour vis-à-vis d'eux.
L'instance incidente de constitutionnalité se produit en vertu d'une
disposition appelée « ordonnance de renvoi » au moyen de laquelle le
(16) Cf. ZAGREBELSKY, Giustizia costituzionale, Bologne, II Mulino, 1977,
pp. 121-171.
(17) Cf., récemment, VIGORITI, Interessi collettivi e processo, Giuffré, Milan, 1979.
(18) Cf. CAPPELLETTI, « Pronunce di rigetto nel processo costituzionale délie libertà
e cosa giudicata », Riv. dir. proc, 1956, 1, p. 135 et s. Du même auteur cf. aussi, « L'attività
e i poteri del giudice costituzionale in rapporto con il loro fine generico », Studi in mem. di
Calamandrei, Padoue, Cedam, 1958, III, p. 83 et s. DES DROITS FONDAMENTAUX 401
juge a quo ordonne la transmission des actes à la Cour constitutionnelle
pour la résolution de la question soulevée, et, en même temps, ordonne la
suspension de l'instance en cours (19).
Les conditions pour rendre une ordonnance de renvoi (outre
l'aptitude de l'objet et des règles de référence dont nous nous occuperons
au paragraphe suivant) sont : a) le « pouvoir légitime » (en italien,
legittimazione) de celui qui prononce l'ordonnance de renvoi à soulever des
questions de constitutionnalité ; b) l'importance déterminante (en italien,
rilevanza) de la question par rapport à la décision du juge a quo ; c) le « non
manifeste manque de bien-fondé » de la question elle-même.
a) Le droit de soulever des questions de constitutionnalité, aux
termes de l'article 1 de la loi constitutionnelle du 9 février 1948, n° 1, et
de l'article 23 de la loi ordinaire du 11 mars 1953, n° 87, appartient à
n'importe quel sujet pouvant être défini comme « juge » et qui agit
comme tel dans une instance en cours qui est de sa compétence (20).
Contrairement à ce qu'on pourrait penser à première vue, le contrôle de
l'existence d'une telle qualité a donné lieu à de nombreuses controverses
et cela principalement pour deux raisons.
La première raison vient du fait que le système juridique italien
prévoit une quantité de fonctions dont le caractère juridictionnel, affirmé
par les uns, est contesté par d'autres, et se révèle donc objectivement
incertain ; au cas où, dans l'exercice des fonctions, surgissent des
questions de constitutionnalité, leur admissibilité demeure donc douteuse.
Un tel problème s'entre-coupe parfois avec un autre problème qui
concerne les qualités d'indépendance que les organes juridictionnels
doivent avoir aux termes de la Constitution ; si on considère comme
juridictionnelle la fonction exercée par un de ces sujets, la question de
constitutionnalité est admissible, mais les normes qui en règlent la
structure sans assurer de suffisantes garanties d'indépendance, risquent de
se révéler inconstitutionnelles.
La deuxième raison vient du fait qu'il existe de nombreuses lois dont
l'application donne difficilement lieu à des litiges susceptibles d'être
soumis à un juge ; parfois donc, des activités de contrôle exercées par des
autorités judiciaires, mais dans une forme non contentieuse, ont aussi
fourni l'occasion de soumettre de telles lois au contrôle de constitutionnali
té.
La jurisprudence de la Cour constitutionnelle s'est orientée principa
lement non sans oscillations ou véritables déviations vers la
reconnaissance de la compétence du juge a quo aussi bien lorsqu'il s'agit
de sujets encadrés dans la magistrature ordinaire même s'ils exercent des
fonctions de nature douteuse, que lorsqu'il s'agit de sujets qui n'ont pas
cette qualité mais qui sont investis de fonctions certainement juridiction
nelles (comme par exemple celles de la juridiction administrative, des
tribunaux militaires, de la Cour des comptes en instance juridictionnelle et
(19) Cf. l'art. 23 de la loi, 11 mars 1953, n° 87.
(20) Sur cela, cf. PIZZORUSSO-VOLPE-SORRENTINO-MORETTI, Garanzie
costituzionali, op. cit., p. 221 et s. 402 PROCEDURES ET TECHNIQUES DE PROTECTION
de la Cour constitutionnelle elle-même). En revanche, des discussions
sont nées relativement surtout à l'existence ou non de la compétence du
ministère public, des arbitres, des organes du contentieux électoral, des
collèges qui exercent un contrôle disciplinaire sur ceux qui exercent une
profession libérale ou sur les magistrats, etc.
La question relative au pouvoir de la Cour des comptes lors du
contrôle préventif de la légitimité des actes du gouvernement a été
particulièrement discutée : la décision affirmative adoptée par la Cour
constitutionnelle a paru à certains comme destinée à consentir une sorte
de recours par voie principale que la Cour des comptes peut exercer par
rapport à n'importe quelle loi.
Le problème de l'établissement de l'existence de la condition requise
de « l'instance en cours » s'est révélé relativement plus simple : dans ce
but on a considéré que pour qu'il y ait une telle condition, il n'est pas dit
qu'il doive s'agir d'une procédure contentieuse et on a admis la
compétence des juges investis de procédures de « juridiction volontaire »,
du juge de l'exécution civile ou pénale et dans d'autres cas semblables.
b) L'importance déterminante (21) de la question de constitutionnal
ité au cours de l'instance a quo constitue le lien logique qui unit le procès
constitutionnel au procès au cours duquel est née la question et dans
lequel l'éventuel arrêt d'admission de la Cour exercera ses effets plus
immédiats (auxquels s'ajoutent du reste les effets dérivant de son
efficacité erga omnes).
Le sens à donner aux termes « importance déterminante », dont la
notion doit être déduite de l'article 23 de la loi du 11 mars 1953, n° 87, qui
requiert que « le procès ne puisse pas être tranché indépendamment de la
résolution de la question de légitimité constitutionnelle », et en outre,
même si on ne le déduit qu'implicitement, de l'article 1 de la loi
constitutionnelle du 9 février 1948, n° 1, a fait l'objet de vives discussions
entre les juristes.
L'opinion qui semble l'emporter désormais dans la jurisprudence
aussi, est que l'importance déterminante de la question de constitutionnal
ité qui concerne une certaine disposition ou règle de loi subsiste,
lorsqu'une telle disposition ou règle doit trouver une « application » par le
juge a quo dans le cadre de n'importe quelle décision (même
d'instruction, provisoire ou partielle) qu'il doit adopter pour trancher le
litige (ainsi elle devient ce que les Allemands appellent la eutscheidungser-
bebliche Gesetz). L'enquête sur l'existence de l'importance déterminante
présente des caractéristiques dignes d'être remarquées lorsqu'elle
comporte la nécessité d'établir si la résolution de la question de
constitutionnalité se pose ou non comme étant préalable par rapport à la
résolution d'autres questions, par exemple la de
juridiction, l'exception de la chose jugée ou de prescription ou bien
encore d'autres questions de fond ou de procédure.
La solution de tels problèmes consiste généralement à déterminer si,
parmi les diverses opérations logiques que le juge doit accomplir pour
(21) Op. cit., p. 244 et s. DES DROITS FONDAMENTAUX 403
trancher le litige s'insère celle qui comporte l'application de la disposition
ou règle dont on doute de la constitutionnalité ; ainsi, par exemple, si la
question de constitutionnalité concerne la règle sur la base de laquelle on
doit établir si le juge a quo a compétence sur le litige, la question de
constitutionnalité sera préalable à la question de compétence et sera donc
déterminante ; si elle concerne la décision de fond, elle sera préjudicielle
à la question de compétence et par conséquent la question de ne sera déterminante que lorsque la compétence du
juge a quo sera affirmée par elle.
c) La condition concernant le « non manifeste manque de bien-
fondé » (22) a enfin la fonction de réaliser un filtre qui empêche de
soumettre à la Cour constitutionnelle des questions futiles ou inconsis
tantes. Les difficultés qui ont surgi à ce propos sont nées, pendant les
premières années de fonctionnement de la Cour, de la tendance de
certains juges — surtout de la Cour de cassation et du Conseil d'État — à
déclarer manifestement infondées des questions de constitutionnalité,
même quand cela comportait une motivation tellement ample et complexe
qu'elle excluait par le fait même le caractère « manifeste » du manque de
bien-fondé.
Par la suite, cet inconvénient a disparu, et cela aussi parce que les
questions déclarées manifestement infondées par les juges suprêmes
étaient souvent soulevées par les juges inférieurs et parfois étaient même
accueillies par la Cour constitutionnelle ; et maintenant nous nous
trouvons plutôt face à l'inconvénient contraire d'un certain excès de zèle
des juges à renvoyer les questions à la Cour.
A ce propos, il faut remarquer, en particulier, que même les
questions déjà jugées par la Cour dans le sens du manque de bien-fondé,
peuvent être reproposées, à condition que ce soit dans le cadre d'une
autre instance que celle où est intervenue la décision précédente, sans
aucun autre obstacle que celui dérivant du fait de la moins grande
probabilité que la Cour n'accueille un recours là où cela implique une
modification de ses orientations de jurisprudence (ce qui du reste arrive
parfois).
L'existence des trois conditions requises que nous avons passées en
revue doit être contrôlée avant tout par celui qui prononce l'ordonnance
de renvoi ; en revanche est controversé le point de savoir si, et en quels
cas, l'ordonnance peut être contrôlée même par la Cour constitutionnelle
dans le but d'une éventuelle déclaration d'irrecevabilité de la question.
Ce qui est essentiellement admis par tous, c'est que la Cour peut
déclarer irrecevable une question proposée par celui qui n'est pas juge, ou
sans référence à une instance en cours, dans le sens que nous avons
présenté précédemment.
Ce qui est presque tout autant admis unanimement est le fait que la
Cour ne peut pas en revanche déclarer irrecevable une question parce que
le juge a quo aurait dû la déclarer manifestement non fondée : dans cette
hypothèse, en effet, le manifeste infondé pourra bien être prononcé par la
Cour elle-même, mais sa décision sera de toute manière une décision de
(22) Op. cit., p. 253 et s.

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