D. Kokkini-Iatridou, Een inleiding to het Rechtsvergeliikende onderzoeck - note biblio ; n°4 ; vol.41, pg 1057-1064

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1989 - Volume 41 - Numéro 4 - Pages 1057-1064
8 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : dimanche 1 janvier 1989
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D. Kokkini-Iatridou, Een inleiding to het Rechtsvergeliikende
onderzoeck
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 41 N°4, Octobre-décembre 1989. pp. 1057-1064.
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D. Kokkini-Iatridou, Een inleiding to het Rechtsvergeliikende onderzoeck. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 41
N°4, Octobre-décembre 1989. pp. 1057-1064.
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1989_num_41_4_1889BIBLIOGRAPHIE 1057
Qu'est-ce que le droit comparé ?
A propos de deux ouvrages récents
« La critique est aisée... ». J'exprimerai d'autant plus aisément mes sent
iments au sujet des deux ouvrages sous rubrique (1), que je suis personnellement
occupé à en préparer un dont l'objet est identique. Il sera donc facile d'ici peu
de démontrer que « ... l'art est difficile ». Mais lorsque deux ouvrages de synthèse
consacrés au droit comparé paraissent la même année après un temps certain de
vaches maigres, il serait indigne de leur consacrer dix lignes dans la Revue. Je me
suis donc résolu à parler franc quoiqu'il pût m'en coûter. Ceci dit, peu d'ouvrages
sont ausssi dissemblables et, en même temps, tranchent autant par nombre de
leurs aspects sur la production classique du genre ; ils n'ont probablement en
commun que la réputation de leurs éditeurs : d'une part Kluwer, de l'autre les
Presses universitaires de France.
Dès les titres, le ton est donné. « Introduction à la recherche juridique
comparative » pour les quelque 650 pages de D. Kokkini-Iatridou ; « Droit com
paré » pour les 300 et quelques pages d'E. Agostini. Sans doute peut-on se faire
une première idée de l'ambition des auteurs à la fois à travers ces intitulés et ces
volumes. Encore qu'ils apparaissent à première vue receler une contradiction
interne ; l'introduction s'effectue par le biais d'un nombre de pages double de
celui du contenu proprement dit. Quoiqu'il en soit le propos de l'un semble plus
modeste ; celui du second, plus péremptoire. Quand aux volumes, ne nous y
trompons point ; ils sont comparables dès que l'on aborde l'essentiel.
Si on veut bien accepter que l'appareil critique allégé de D. Kokkini-Iatridou
et les dimensions de son volume compensent le format, plus petit, accordé à
E. Agostini, dont les notes infrapaginales sont par ailleurs abondantes, chacun
consacre au droit comparé proprement dit une place sensiblement égale. Mais
alors pourquoi un nombre de pages qui varie du simple au double ? J'en viens
ainsi à un premier étonnement devant l'Inleiding de notre collègue d'Utrecht.
Plus des deux-tiers de celle-ci sont consacrés à des « systèmes juridiques
étrangers ». Ce sont de brèves notices traitant des sources du droit, de l'organisa
tion judiciaire, et de la formation ainsi que de la dissolution du mariage dans
vingt-sept pays dont les deux tiers exactement sont européens. Particulièrement
sous-représentés sont l'Afrique et l'Amérique latine avec chacune un système,
celui de l'Afrique du Sud pour l'une, de l'Argentine pour l'autre. Les sept autres
systèmes extra-européens relèvent de ce qu'on pourrait appeler, sacrifiant à la
mode, l'espace Pacifique, puisqu'il s'agit de l'Australie, du Canada, de la Chine,
des États-Unis, de l'Indonésie, du Japon et de la Nouvelle-Zélande. Cinq au
moins d'entre eux s'imposent par leur puissance économique ou l'importance de
leur population ; plus surprenante est peut-être la présence danc cet échantillon
nage de l'Indonésie et de la Nouvelle-Zélande, encore que le premier de ces choix
nous force à nous rappeler le lieu de publication de l'ouvrage et l'intérêt qui
persiste aux Pays-Bas pour les Indes perdues ; la nostalgie coloniale ne se cultive
pas que dans les méridionaux. Mais ce n'est pas tant les choix de l'auteur
qui me rendent perplexes. Parlons plutôt de méthode comparative puisque c'est
de cela qu'il s'agit.
Depuis que Zweigert et Kötz ont, les premiers, dans le second volume de
leur « Einführung », fait disparaître la pratique, régulière jusqu'alors et qu'ont
particulièrement illustrée Arminjon, Noldé et Wolff, de confondre juxtaposition
(1) E. AGOSTINI, Droit comparé, Paris, P.U.F., 1988, 339 pages et D.KOKKINI-
IATRIDOU, Een inleiding tot het Rechtsvergelijkende onderzoeck, Deventer, Kluwer, 1988,
660 pages. 1058 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1989
et comparaison, on aurait pu penser que les exercices du genre de ceux qu'a
imposé notamment Y International Encyclopedia of Comparative Law aux auteurs
des rapports nationaux (j'en étais) appartenaient au passé. Sans avoir les excuses
qui étaient et sont encore celles de tout responsable d'encyclopédie, D.Kokkini-
Iatridou nous montre qu'il n'en est rien. Or, que peut retirer un comparatiste
d'une succession de vingt-sept notices, forcément sommaires puisque leur contenu
doit être condensé en une quinzaine de pages. Tout au plus peut-il effleurer une
apparence de réalité et récolter des demi-vérités, sinon des moitiés d'erreurs.
Quant à l'étudiant qui s'initie au droit comparé, le risque est grand de l'encourager
sur la voie de la superficialité. Pour le reste, il serait présomptueux, et sans doute
peu confraternel, de vouloir jeter un regard critique sur ces survols. En effet je
prétendrais d'une part à une compétence universelle que je n'ai pas, et je prendrais
d'autre part au mot des collègues sont la tâche a dû assurément être rude.
Il n'empêche que voir affirmer péremptoirement que « la Belgique est actuel
lement un Etat fédéral » (alors d'ailleurs qu'il est écrit quelques pages plus loin
que la fédéralisation du pays doit progresser) donne, à tort sans doute, l'irrésistible
impression que l'auteur prend ses désirs pour des réalités. J'aurai personnellement
dit « mi -unitaire, mi-fédéral », quitte à inverser les termes mais de manière à
souligner que les traits hérités de 1831 sont encore présents en de nombreux
endroits dans les structures institutionnelles du pays alors que certains caractères
de fédéralisme n'y figurent pas encore. Tout comme d'ailleurs j'aurais été plus
complet dans les éléments de bibliographie accompagnant la notice. Pourquoi
ignorer les ouvrages fondamentaux de droit public de F. Delpérée et J. Velu ?
A moins que le fait qu'ils soient rédigés en langue française les excluent du champ
de la comparaison pour des étudiants néerlandais. Je n'ose le croire. De même
quiconque est quelque peu au courant du système juridique sud-africain regrettera
de voir gommer les règles de droit privé gouvernant la très grande majorité de
la population, — je veux parler des Africains — , qui, après tout, donne son nom
au pays, par cette petite phrase : « Considérant le fait que le droit coutumier
indigène constitue un système juridique non-structuré, l'espace limité disponible
en rend une description détaillée impossible ». Les termes employés sont révéla
teurs, qu'il s'agisse de « droit coutumier » ou de « indigène » ; l'un comme l'autre
appartiennent à un passé colonial qui est encore sans doute le présent de l'Afrique
du Sud. Il aurait en fait été possible, en une page, de dégager ce qui précisément
était significatif pour un comparatiste dans l'organisation originellement africaine
du mariage. L'inconvénient aurait peut-être été que celle-ci aurait révélé une
« structure » bien embarrassante pour les tenants du « primitivisme bantou ».
L'essentiel était donc de le vouloir. Je connais en effet trop bien les travaux de
l'auteur de la notice pour savoir qu'il en a la capacité. Mais ce sont là broutilles
à côté de l'essentiel : le candidat comparatiste ne peut, à mes yeux, que s'engager
dans une impasse s'il fonde sa démarche sur les quelque 450 pages formant la
troisième partie de l'ouvrage de D. Kokkini-Iatridou.
Restent donc les deux cents pages centrales de chaque volume, celles qui
abordent le droit comparé proprement dit. C'est ici que la dissemblance dans la
forme et le fond se confirment. E. Agostini, de toute évidence, veut faire du neuf.
Les seuls titres de ses deux parties (l'évolution des systèmes juridiques et les
migrations des systèmes juridiques) et des deux chapitres que chacunes d'elles
comprend (l'étiolement des idéaux et l'enchevêtrement des techniques d'une
part, l'exportation du droit et l'importation du droit de l'autre) suffisent à nous
convaincre d'emblée. Le souci pédagogique, et partant une démarche relativement
conventionnelle, caractérisent par contre D. Kokkini-Iatridou. Les six chapitres
de sa première partie consacrée aux problèmes généraux de la comparaison en
droit en font foi : la comparaison en droit, du droit étranger à la en
droit, le développement de l'unification internationale (pourquoi ne pas l'avoir BIBLIOGRAPHIE 1059
intitulé « de la fin de la comparaison en droit » ?), unification et harmonisation
dans la C.E.E. et le Conseil de l'Europe, l'infrastructure de la comparaison en
droit, problèmes de traductions. S'y ajoutent deux chapitres documentaires sur
les bibliothèques spécialisées des Pays-Bas et une introduction bibliographique.
Avant d'aller plus loin, disons un mot de celle-ci.
Elle est, pour les principaux aspects qu'elle envisage (littérature générale
et méthodologie de la comparaison en droit) tout à fait satisfaisante. Elle est
certainement plus faible pour les trois systèmes extra-européens qui font l'objet
de ce que j'appellerais une introduction dans l'introduction alors que l'auteur parle
elle-même d'une « bibliographie exhaustive (ou détaillée) ». Indépendamment
d'erreurs de composition (Conidec au lieu de Gonidec) dont les conséquences
seront la perplexité des lecteurs qui s'y fieront lors de la consultation d'un catalo
gue de bibliothèque, la partie consacrée aux droits africains est sommaire et
dépassée puisqu'elle s'arrête en 1980 si on excepte deux articles empruntés à la
Revue internationale de droit comparé dont on se demande ce qu'ils font là sinon
témoigner de la pauvreté de la documentation disponible sur l'Afrique. La seule
consultation de mes « Systèmes juridiques africains » et « Bibliographie de droit
africain », qui couvrent à ce jour les années 1947 à 1986, suffirait à démontrer
que les travaux consacrés au continent dépassent en nombre les deux articles
précités. Surtout, on ne me fera pas croire qu'aucune bilbliothèque des Pays-Bas
ne possède le « Current Law Index », tellement utile à qui veut pénétrer la
littérature juridique en langue anglaise.
La conception même de son ouvrage par E. Agostini lui évite de se risquer
en direction de pareil piège, encore qu'il y succombe quelque peu dans la rubrique
« Pour aller plus loin » qui clôt chacun de ses chapitres (il y en a donc quatre).
On s'attendait en effet à ce que celles-ci ouvrent toutes grandes les portes d'une
exploration à laquelle le lecteur se sentirait invité par le corps de l'ouvrage. Il
n'en est rien. Ces quelques pages sont davantage de longues notes infrapaginales.
Et lorsqu'elles invitent effectivement à aller plus loin, les horizons qu'elles ouvrent
sont bien limités. Pour ne prendre qu'un point, celui du statut juridique conféré
tantôt à des minorités (par exemple en pays d'Islam), tantôt à des majorités (par
exemple dans les pays colonisés par les Européens), il est un peu court de se
référer uniquement d'une part à l'ouvrage, excellent par ailleurs, de B. Lewis sur
les Juifs en terre d'Islam en oubliant par exemple celui de S. Aldeeb Abu-
Salieh sur les chrétiens placés dans le même environnement et d'autre part à
Y Internationales Jahrbuch für Rechtsanthropologie (et non Rechts Anthropology
comme l'imprime à la p. 305 l'éditeur). Ceci dit, et je l'ai déjà souligné, l'appareil
critique d'E. Agostini est riche et témoigne de sa vaste culture juridique, même
s'il est possible de la prendre occasionnellement en défaut. Ainsi (note 223, p. 63)
existe- t-il une polyandrie africaine, notamment chez les Lele du Kasai et nord-
américaine, notamment chez les Inuit du Grand Nord. De même (p. 185, n. 173)
est-il évident que la traduction de Bundesverfassungsgericht n'est pas tribunal
correctionnel fédéral ; mais sans doute s'agit-il là d'une « grosse » coquille dont
il est vrai que celles-ci sont à mon goût un peu trop fréquentes dès qu'il s'agit de
langues étrangères et alors qu'on se trouve dans un ouvrage de droit comparé.
Ainsi Grundiss pour Grundriss et Zivilpro zeprecht pour Zivilprozessrecht (n. 253,
p. 231) ; Procedings pour Proceedings (n. 271, p. 234) ; reccomended pour recom
mended (n. 283, p. 236) ; Dutsch pour Dutch (n. 294, p. 303).
Ces problèmes périphériques une fois réglés, examinons le contenu des deux
œuvres. Une première surprise est la trentaine de pages (soit un tiers de la
première partie si on excepte les listes de bibliothèques et la bibliographie)
consacrée par D. Kokkini-Iatridou à ce qui constitue la négation même du droit
comparé, l'unification du droit. En soi elles sont excellentes (elles ont été confiées
à J. G. Sauveplanne et R. H. Lauwaars), mais pourquoi insister sur un phéno- REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1989 1060
mène, certes intéressant, mais dont le résultat est de rendre inutile et impossible
la comparaison des droits ? La brève cinquantaine de pages qui précède cette
partie centrale des « problèmes généraux de la comparaison en droit » est essen
tiellement et très classiquement épistémologique. On y retrouve les interrogations
tant de fois répétées dans tous les ouvrages similaires sur la nature de la comparai
son (méthode ou science), ses limites et surtout ses objectifs et fonctions. Sur ce
dernier point, deux remarques seulement : si l'auteur met en bonne place la
contribution de la comparaison à l'élaboration d'une véritable « science » du droit,
elle limite celle-ci, sans en donner les raisons, au seul droit civil, suivant en cela
sa source d'inspiration (Zweigert et Kötz), mais sans se soucier de la dépasser
alors qu'une éventuelle « science universelle du droit » devrait évidemment
s'affranchir du cadre traditionnel du droit civil ; en ce qui concerne plus particuli
èrement l'aide au développement sur le plan juridique, l'auteur, alors qu'elle la
considère comme « l'une des tâches les plus importantes de la comparaison en droit
aujourd'hui », ne l'envisage que dans les matières du développement économique
stricto sensu (droit des sociétés, des investissements, des contrats internationaux).
Elle ne mesure apparemment pas l'importance de la dimension interne du dévelop
pement lorsqu'il est envisagé autrement que sous l'angle étroit du produit national
brut et du revenu par tête d'habitant ; simultanément, elle voit cette aide comme
un transfert de know-how du nord vers le sud sans mettre en lumière l'intérêt de
comparaisons horizontales entre pays confrontés aux mêmes types de problèmes.
Les deux derniers chapitres de la première partie de IV Inleiding » traitent
des familles de droit et des problèmes linguistiques soulevés par la comparaison.
Sur le premier point, l'auteur après avoir rappelé les divisions adoptées par
les principaux auteurs d'introductions au droit comparé, met très justement en
évidence certains traits fondamentaux de leurs travaux qui n'ont pas été suffisam
ment soulignés jusqu'à présent, par exemple leur limitation au droit privé et,
même au sein de celui-ci, le caractère composite de certains systèmes, notamment
dans les pays en voie de développement. Je dirai seulement que son propos peut
aisément être élargi aux « familles » européennes. Au sein du droit civil, certaines
d'entre elles voient se développer des solutions fort diverses selon qu'il s'agit du
droit des personnes, de la famille, des biens ou des obligations ; dès que l'on
accepte de considérer le droit au niveau des mécanismes particuliers l'homogénéité
des « familles » éclate. On peut regretter que D. Kokkini-Iatridou ne se soit point
senti l'envie de pousser le raisonnement jusqu'au bout et de dire clairement que
les institutions juridiques prises isolément ne peuvent jamais servir de bases autour
desquelles construire des familles de droit.
Quant aux problèmes de langue, confiés par l'auteur à la diligence de G.-
R. De Groote, ils se ramènent pour celui-ci à « la problématique de la traduction
de textes juridiques ». Il le confirme en constatant le caractère inadéquat des
traductions et en proposant des solutions pour y remédier lorsque le comparatiste
doit recourir à un concept étranger : maintien du terme dans la langue étrangère,
description du terme, création d'un néologisme. Il poursuit en fournissant des
directives pour l'utilisation des traductions et des dictionnaires. Comme on le voit,
une vision exclusivement pratique des choses sans jamais s'aventurer dans les
problèmes fondamentaux que pose la diversité (mais aussi l'identité) des langues
au comparatiste. Des recettes certes, mais bien peu derrière elles. Sans doute
n'est-ce là que le reflet d'une conception essentiellement didactique de l'ouvrage
dans son ensemble. Dans ce chapitre en tout cas, celle-ci éclate et ne peut que
décevoir le lecteur soucieux de dépasser les évidences élémentaires.
Cette impression d'élémentarité est sans doute celle qui frappe le plus à la
lecture de cet ouvrage. Elle se confirme lorsque l'auteur, dans la deuxième partie,
consacre soixante-dix pages environ aux aspects méthodologiques de l'investiga
tion en droit comparé. Qu'il s'agisse du choix du sujet et des ordres juridiques BIBLIOGRAPHIE 1061
dans lesquels il s'inscrit, des règles gouvernant l'établissement des ressemblances
et des différences, de l'analyse, de la description et de la synthèse comparative,
sans oublier la rédaction du rapport final (dont il est même donné un schéma-
type), l'initiation est complète avec tout ce qu'elle suppose de rituel et donc,
corrélativement, d'absence de fantaisie ou d'imagination. On a envie de s'excla
mer. « Que le droit comparé est triste ! » Mais, ceci dit, je suis sans doute un
amant trop exigeant d'une discipline que je pare dans mon imaginaire d'une
multiple splendeur dont le lecteur aura compris que je ne l'ai pas retrouvée dans
le livre de D. Kokkini-Iatridou. Peut-être, l'aurais-je découvert il y a trente-cinq
ans au lieu et place du « Droit privé des peuples » de René Dekkers (qui a
véritablement décidé de ma vocation de comparatiste), qu'il m'aurait entraîné
vers les mêmes éblouissements. Écrit par un maître pour ses étudiants, il est fort
possible qu'il comble ceux-ci ; je ne crois pas qu'il puisse avoir le même effet sur
les praticiens du droit comparé auxquels sans doute il n'est pas destiné.
Tout autre, je l'ai déjà dit, est le « Droit comparé » d'E. Agostini. De toute
évidence son souci n'est pas la didactique. Je dirais même : au contraire. Je
pensais, à la troisième lecture de certaines de ses parties à cette allitération apprise
en rhétorique : « ce fuligineux fouillis d'un fond d'ébauche ». Je devrais donc,
après avoir aussi clairement marqué ma déception devant la simplicité de
D. Kokkini-Iatridou, être enfin ravi. Et pourtant ce n'est pas le cas. Stimulant
pour le juriste désireux d'élargir son horizon dans l'espace et le temps, l'ouvrage
l'est indiscutablement. Il fourmille d'échappées en toutes directions et à toutes
époques ; il s'articule à tout instant sur l'anthropologie, la littérature, l'histoire,
la sociologie, la philosophie, la psychologie ; il restitue au droit sa pleine dimension
culturelle, économique, politique et sociale ; mais s'agit-il encore de droit com
paré ? Oui sans doute si on accepte que Stéphane Riais a donné à l'auteur carte
blanche pour écrire un essai de nature juridique qui ne se référerait ni à un
système, ni à une époque déterminés. Non s'il est question d'une présentation
quelque peu systématique d'une discipline scientifique. Étant entendu que je ne
crois pas que les ouvrages de droit comparé doivent avoir nécessairement un
contenu épistémologique. Au contraire. Ils ont trop souvent tendance à se limiter
à cela. Mais, en l'occurrence, j'avoue mon trouble. Et je l'explique.
La première partie, quantitativement la plus importante puisqu'elle couvre
214 pages contre 79 à la seconde, s'intitule l'évolution des systèmes juridiques.
D'emblée ce titre surprend ; on le verrait mieux dans une « Histoire du droit ».
Qu'on me comprenne bien. J'enseigne aussi bien l'histoire du droit et des institu
tions que le droit comparé, mon université m'a fait l'honneur de m'agréger dans
l'une et l'autre de ces disciplines et ce n'est pas le secrétaire-général de la Société
Jean Bodin pour l'histoire comparative des institutions qu'il faut accuser de
répudier la dimension historique de la comparaison. A condition cependant que
celle-là n'étouffe pas celle-ci. Voyons ce qu'il en est.
L'évolution historique est envisagée au plus haut niveau puisqu'elle se ramène
à deux grands motifs : l'étiolement des idéaux et l'enchevêtrement des techniques.
Foin de la micro-, de la mini-, de la maxi- ou de la macro-histoire ; nous sommes
dans le méga. Avec tous les risques que comporte pareille vision. Surtout lors
qu'elle s'accompagne d'une espèce de déterminisme qui décide « qu'il était fatal
de voir la Révolution industrielle et le Siècle des Lumières engendrer une sorte
d'étiolement des idéaux et appeler en même temps un enchevêtrement des techni
ques », l'humour de Bernard Shaw est là pour confirmer cette vision de l'histoire
des peuples, qu'il s'agisse de ceux d'Asie ou d'Europe puisque référence est faite
à la Chrétienté, au Confucianisme, à l'Hindouisme et à l'Islam. L'auteur, et
je le comprends pour des raisons évidentes de documentation, concentre son
argumentation sur l'évolution de la Chrétienté et de l'Islam. La « révélation
divine » (c'est le titre de la première section) caractérisant ces religions a dû céder REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1989 1062
le pas devant 1'« imagination humaine » (ainsi s'intitule la seconde section de ce
premier chapitre). Sans doute. Mais en conclure que « cela a entraîné le primat du
collectif sur l'individuel ; la canonisation du peuple et l'exaltation du prolétaire ; la
vénération de la race et la promotion de la classe ; la cohabitation d'un socialisme
soutenu par les capitalistes et d'un autre fondé sur le capital ; le voisinage de
Hitler et de Marx », auxquels est d'ailleurs consacrée cette section, me laisse
personnellement pantois. Il faudrait sans doute un ouvrage pour reprendre pas
à pas la démarche d'E. Agostini et mettre à nu le divorce susceptible d'exister
sur de nombreux points entre d'une part cette vision grandiose du destin humain
servie par un style décapant et le recours percutant aux citations et d'autre part
l'analyse historique rigoureuse soucieuse de ne rien avancer qui ne soit étayé par
des éléments solides entraînant l'adhésion intime du chercheur.
N'ayant pas été invité à lire « Droit comparé » avec l'œil de l'historien du
droit, je serais mal venu de l'aborder sous cet angle. Je ne puis cependant
m'empêcher d'être surpris lorsque l'auteur saute par exemple, dans l'étiolement
et au sujet de la France, du droit du mariage sous l'Ancien Régime à sa laïcisation
au XIXe siècle en omettant complètement l'affrontement sur ce point entre pou
voir religieux et pouvoir royal soutenant « l'ordre des familles » depuis au moins
le XVIe siècle. A le lire, ce facteur est inexistant et l'organisation du mariage en
France sous l'Ancien Régime seulement dépendante d'une évolution purement
interne à l'Église. L'Ordonnance de Blois est certes citée, mais uniquement
comme le résultat de l'adoption de principes nouveaux par le Concile de Trente.
Assurément, même en n'exagérant pas l'impact des ordonnances royales ou de
la jurisprudence des Parlements en matière matrimoniale, l'histoire n'y trouve pas
son compte. De même conclure que la Réforme « avait des penchants très nets
pour la polygamie » au départ d'un ouvrage de seconde main d'un jésuite du
XXe siècle s'appuyant sur l'un ou l'autre exemple dont le contexte exact n'est pas
cité est peut-être hasardeux. Mais revenons à la comparaison.
En fait elle est surtout juxtaposition dans tout ce premier chapitre, comme
d'ailleurs dans le second qui retrace successivement, sous le thème « l'enchevêtre
ment des techniques », la réception du droit romain en Allemagne et son évolution
jusqu'à l'école historique et au pandectisme, suivies d'une histoire du développedu droit anglais. De nouveau ce serait essentiellement à l'historien du droit
de parler. Mais il est vrai que le comparatiste trouve tout au long de ces pages
matière à réflexion. A tout instant l'auteur orne son discours principal d'ouvertures
dans l'espace et le temps. Ainsi, par exemple, l'importance de la doctrine en droit
anglais donne-t-elle lieu à un parallèle, classique depuis les travaux de Buckland
(dont E. Agostini semble ignorer l'existence), avec Rome d'abord, avec la France,
l'Islam et l'Inde ensuite. Mais il est difficile de souscrire à l'affirmation selon
laquelle « l'autorité doctrinale anglaise est une autorité ad hominem, une autorité
qualitative attachée au nom de Bracton, de Coke ou de Blackstone. L'autorité
doctrinale romaine était plutôt, quant à elle, une autorité quantitative, notion que
l'on retrouve telle quelle dans le droit musulman classique ». L'argument qui
soutient pareille affirmation est le fait qu'il fallait une majorité d'opinions concor
dantes pour lier le juge romain. Mais l'auteur ne perçoit pas qu'il s'agit là d'un
principe tardif, postérieur de plusieurs siècles à l'activité effective des juristes en
cause et introduit par les empereurs en raison de la confusion résultant de la
multiplicité des opinions accumulées au fil du temps. Pour être valable, la compar
aison aurait dû prendre les « prudents » à l'époque de leur apogée au moment
où ils exprimaient leur « opinio » ; l'auteur se serait peut-être rendu compte alors
que leur valeur était autant sinon davantage qualitative que quantitative. A cet
exemple, qui pourrait être multiplié, on mesure toute la difficulté d'ajouter le
temps à l'espace dans la comparaison. Surtout lorsqu'on travaille, comme cela a
dû être nécessairement le cas, de seconde main. BIBLIOGRAPHIE 1063
Restent « les migrations » qui m'intéressent à plus d'un titre. On doit savoir
gré à E. Agostini d'avoir mis en relief ce phénomène capital de l'histoire du droit.
Mais, de nouveau, son approche est davantage faite de juxtaposition que de
comparaison. L'Empire français et sa politique d'assimilation précédant la polit
ique d'adaptation chère aux Britanniques, les points de rencontre des deux systèmes
ou encore les réceptions japonaise et turque sont des phénomènes fascinants à
étudier dans leur déroulement chronologique. Mais ce que le propos gagne en
cohérence dans la continuité temporelle, il le perd nécessairement sur le plan de
la comparaison qui devrait être le principal objet de l'auteur. Le privilège ainsi
consenti à la dimension historique et à la juxtaposiation n'élimine pas pour autant
la comparaison. Celle-ci est malheureusement parfois mal documentée ; c'est ainsi
qu'analyser les droits fonciers originellement africains au départ d'un article d'un
spécialiste du droit international privé ouvre si généreusement la porte à la critique
que l'on est embarrassé de s'y engouffrer. C'est ainsi également que donner
l'impression de faire siennes des citations vieillies (l'une d'entre elles a en l'occu-
rence exactement un siècle) pour présenter le mariage africain comme un « achat
de l'épouse » expose inconsidérément au reproche de légèreté dans le chef de
celui qui les utilise. Il est vrai qu'à côté de ces distractions, l'auteur pêche
occasionnellement dans sa vaste érudition des diamants comme un article, malheu
reusement sans références, qui met enfin en pleine lumière la confusion trop
complaisamment entretenue par le colonisateur entre mariage de la fille impubère
et « fiançailles » dans l'Afrique pré-coloniale. Du meilleur donc, mais aussi du
moins bon, ce qui est sans doute inévitable lorsque trop on embrasse. Autant
D. Kokkini-Iatridou a été modeste dans son propos et me donne l'impression
d'avoir suffisamment rendu justice aux richesses de la comparaison en droit,
autant le feu d'artifice d'E. Agostini me paraît-il générateur d'illusions quant aux
exigences et aux limites de la discipline.
Ceci d'autant plus qu'au-delà d'un minitieux et rigoureux traitement des
données servant de base à la comparaison, traitement qui doit s'exercer non
seulement au niveau des textes et de leur application, mais encore du contexte
culturel, économique, politique et social qui les sous-tend, il y a également les
conclusions que l'on en tire. J'ai déjà dit mon émoi devant certaines de celles que
l'auteur dégageait de l'étiolement des idéaux. Puis-je ajouter que je suis effrayé
de lire sous la plume d'un comparatiste cette conclusion relative aux migrations
empruntée à G. del Vecchio. « ... le droit n'est pas seulement un phénomène
national, mais aussi et surtout un phénomène humain ». Pareille profession de foi
jusnaturaliste est certes respectable. Comme l'est la conclusion finale de l'auteur.
« Cependant, avec des nuances, le Monde s'est engagé dans un double mouvement
de laïcisation et d'occidentalisation qui, sans les supprimer, gomme les différen
ces ». Comme D. Kokkini-Iatridou lorsqu'elle ne cache pas, même par personne
interposée, la vocation unificatrice, donc suicidaire, de sa méthode comparative,
E. Agostini serait-il, mais philosophiquement plutôt que pragmatiquement, un
convaincu de « l'Unité profonde du Droit ? » Si tel est bien le cas, la question
est posée du sens unique de sa démarche comparative, savoir la recherche des
ressemblances afin de mieux prouver le « gommage » des différences. Elle aboutir
ait, tous comptes faits, au seul point qui rapproche les deux ouvrages : utiliser
la méthode comparative pour rendre inutile la comparaison.
Lorsqu'on enseigne, comme je le fais, que l'apprentissage du comparatiste
commence par la constatation que l'article 1384 du Code civil recouvre des réalités
fort différentes selon qu'on l'applique en Belgique et en France et qu'au départ
du mot « domicile » ou ses équivalents il est possible de révéler une variété
importante d'idées fort différentes ; lorsqu'on est convaincu, comme je le suis,
que l'enrichissement intellectuel procuré par la méthode comparative est précisé
ment de pouvoir essayer de maîtriser des mondes aussi différents que possible ; REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1989 1064
lorsqu'on croit enfin, comme je le crois, que le droit fait partie de la culture des
sociétés et qu'un immense ennui ne pourrait que naître de leur uniformisation,
il n'est pas possible de souscrire à pareille conclusion. Mais il est vrai que je suis
un adepte modeste de la micro-comparaison et que je suis en conséquence peu
enclin à me hisser au niveau du planétaire, si ce n'est avec une extrême prudence.
Peut-être aussi d'ailleurs ne m'en crois-je pas capable. Sans doute enfin ai-je mis
fort longtemps à me rendre compte que les deux volumes sous revue échappaient,
à la réflexion, à ma perception et ai-je abusé par conséquent de la patience du
lecteur. Je sollicite son indulgence comme j'espère obtenir celle des auteurs.
Jacques VANDERLINDEN
Phillip I. BLUMBERG. — The Law of Corporate Groups. Problems of Parent
and Subsidiary Corporations Under Statutory Law of General Application,
Boston, Toronto et Londres, Little, Brown and Compagny, 1989, liii +
1109 pages.
Une entreprise « sans précédent ni équivalent dans le monde », avions-nous
écrit au sujet de l'ambition du professeur Phillip I. Blumberg de présenter le droit
des groupes aux États-Unis (v. cette Revue 1988, p. 661 et, pour un supplément,
supra, p. 578). Si besoin était, ce quatrième volume confirmerait l'ampleur et
l'intérêt de l'étude.
Ses onze cents pages ne couvrent que le droit législatif fédéral d'application
générale. Les lois des États feront l'objet d'un autre volume. De même les lois
fédérales qui ont voulu, même incidemment, régler un problème de droit des
groupes en visant les filiales, les sociétés-mères, ceux qui exercent le contrôle,
etc. Le présent volume ne concerne que la mise en œuvre de lois qui visent « les
sociétés » ou « les personnes » ou « quiconque », le problème étant de savoir dans
quelle mesure ces expressions peuvent ou doivent s'appliquer à une personne liée
à une autre qui tombe incontestablement sous l'emprise de la loi.
Même dans ce cadre relativement restreint, le nombre, la variété et l'impor
tance des problèmes que l'auteur a dû examiner surprendront le lecteur. Il a divisé
son ouvrage en neuf parties. La première a trait à une vue générale de la manière
dont les tribunaux confrontés au phénomène du groupe ont interprété la loi, et
la dernière, à la conclusion — une conclusion qui confirme celle qui se dégageait
des précédents volumes. Mais dans l'intervalle sont étudiés sept domaines du
droit : droit constitutionnel, réglementation du commerce (en particulier : droit
anti-trust, propriétés intellectuelles, droit de la consommation), droit du travail,
droit social, droit de l'environnement, droit des transports et communications, pénal.
Prenons l'exemple du droit constitutionnel. On voit tout de suite la protection
qu'un groupe peut espérer de la due process clause ou du pouvoir fédéral sur le
commerce inter-étatique à rencontre de lois d'État d'imposition ou de réglementat
ion. Mais, explorant le sujet, l'auteur découvre dans la Constitution fédérale des
dispositions qui, écrites à un moment où la nation ne comportait pas plus de
300 sociétés, font problème dans une économie dominée par les groupes. A quelles
conditions, par exemple, une cour fédérale est-elle compétente pour examiner
l'action d'un actionnaire dominant à rencontre de la société ? L'interdiction des
perquisitions ou saisies déraisonnables peut-elle protéger un actionnaire unique
contre la saisie de documents sociaux ? Si les sociétés ne peuvent pas invoquer
la fameuse disposition du cinquième amendement déclarant que nul ne peut, dans
un procès pénal, être obligé de témoigner contre lui-même, qu'en est-il d'un
actionnaire dominant ou peut-être unique ?

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