De l'influence de la common law sur les systèmes de droit civil existant dans le Commonwealth britannique - article ; n°4 ; vol.5, pg 658-671

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1953 - Volume 5 - Numéro 4 - Pages 658-671
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Publié le : jeudi 1 janvier 1953
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M. R.H. Graveson
De l'influence de la common law sur les systèmes de droit civil
existant dans le Commonwealth britannique
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 5 N°4, Octobre-décembre 1953. pp. 658-671.
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Graveson R.H. De l'influence de la common law sur les systèmes de droit civil existant dans le Commonwealth britannique. In:
Revue internationale de droit comparé. Vol. 5 N°4, Octobre-décembre 1953. pp. 658-671.
doi : 10.3406/ridc.1953.6639
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1953_num_5_4_6639DE LINFLIENCE DE LA COMMON LAW
SIR LES SYSTÈMES DE DROIT CIVIL
EXISTANT DANS LE COMMONWEALTH BRITANNIQUE
PAR
E. H. GRAVE SON
Doy«n de La Faculté de droit de King'i College (Londres)
S'il est vrai de dire que le Droit romain et la common law se
sont partagé le monde de la civilisation occidentale, je trouve là
quelque réconfort à ne pouvoir parler en une seule conférence de
l'expansion de la common law dans tout le Commonwealth britan
nique et de son influence, dans ces territoires, sur certains systèmes
étrangers. C'est un sujet pour un livre, non pour une conférence.
L'une des difficultés initiales rencontrées en étudiant cette ques
tion est d'expliquer le phénomène que constitue l'uniformité des
systèmes de common law à travers le monde en dépit de conditions
géographiques, sociales et économiques particulièrement variées et
étant donné un système qui est avant tout un système de droit non
codifié. A cet égard, il serait plus facile pour le civiliste de justifier
l'expansion d'un système de droit codifié, par exemple, en Chine, en
Turquie.
Deux raisons majeures semblent à mon avis fonder cette puis
sante expansion de la common law : la première est sa valeur, la
deuxième sa nécessité.
Sa valeur : la common law se propagea parce qu'elle n'était pas
simplement un système juridique, mais aussi l'expression d'urne
manière de vivre valable, celle dans laquelle les premiers colons
avaient été élevés.
En ce qui concerne la nécessité de l'expansion de la common
laio, on peut dire que presque toujours les premiers colons ne con
naissaient eux-mêmes aucun autre système juridique, pas plus qu'ils
* Communication faite lors d'une séance commune de la Société de législation
comparée et de FInstitut de droit comparé de FTTniversito de Paris, tenue à la
Faculté de droit de FUniversité de Paris, le 13 mars 1953. '
L'INFLUENCE DE LA COMMON LAW SUR LES SYSTÈMES DE DROIT CIVIL 659 DE
ne trouvaient dans les pays non civilisés où ils allaient de systèmes
indigènes fondés sur les principes essentiels de la civilisation euro
péenne.
Le développement colonial et la fondation de l'Empire britan
nique et des Etats-Unis conduisit ainsi inévitablement à l'expansion
de la common law. Il est significatif que les premiers colons de
l'Amérique du Nord, les Pères Pilgrims, révoltés contre l'intolérance
et les restrictions à la liberté de pensée du début du xvnme siècle, em
portèrent avec eux en Amérique, comme faisant partie de leur patri
moine héréditaire, les principes de la common law qui, ainsi que l'a
montré le Doyen Pound, étaient communément considérés comme
coïncidant avec les droits naturels de l'homme. La common law était
si bien l'expression d'une manière de vivre que même la révolution
américaine, avec son aversion extrême pour tout ce qui était anglais,
ne fut pas assez forte pour la destituer, alors que cette institution
était la plus anglaise des institutions américaines.
Avant d'étudier spécialement le développement de la common
law dans les parties du Commonwealth britannique où d'autres sys
tèmes européens existaient avant la conquête ou la colonisation an
glaise, par exemple l'Afrique du Sud, Ceylan, Québec, l'Ile Maurice,
nous devons étudier brièvement les principes de droit constitutionnel
anglais élaborés par la jurisprudence à partir du xvnme siècle pour
définir le statut légal des territoires d'outre-mer.
*
* *
A travers les décisions judiciaires apparaît une distinction entre,
d'une part, le statut légal des territoires inoccupés ou n'ayant pas
de système juridique correspondant à un droit civilisé au moment de
leur colonisation, et, d'autre part, le cas des territoires qui ont été
conquis ou cédés à une époque où ils possédaient déjà un système
juridique développé.
a) Statut des Territoires inoccupés. — Dans l'affaire Blankard
v. G-aldy nous trouvons : « Si un pays nouveau et inhabité est décou
vert par des sujets anglais, leur droit étant partie intégrante de leur
patrimoine héréditaire, ils le transportent avec eux où qu'ils aillent.
Par suite un pays nouvellement découvert sera régi par les lois de
l'Angleterre » (1). Cette déclaration, qui date du xvnme siècle, se
réfère seulement au droit anglais de l'époque, tel qu'il résultait de
la loi et de la common law. En effet, i] a été jugé par Lord Mansfield
dans l'affaire R. v. Vaughan que: « Aucun acte du Parlement fait
après une colonisation ne sera étendu à la colonie sans disposition
expresse montrant l'intention du législateur qu'il en soit ainsi ». (2).
Même ainsi limitée, l'application de la common laic à ces terri -
(1) 2 Salk, 411.
(2) i Burr, 2500. 660 de l'influence de la common law sur les systèmes de droit civil
toires nouvellement occupés n'aura lieu que dans la mesure où elle
sera compatible avec la situation locale des occupants.
Et même dans ce cas, la common law ne supplantera aucune loi
ni coutume indigènes déjà existantes, quelqu'inapplicables qu'elles
soient aux colons eux-mêmes ; bien plus, toute loi indigène, du
moment qu'elle est compatible avec les principes humanitaires, sera
retenue et sanctionnée à l'égard des indigènes.
Dans un appel de la Nigeria au Conseil Privé en 1944 (3), Lord
Wright remarquait que « la politique du Gouvernement britannique
dans tous les domaines est d'utiliser pour l'administration de ces
pays les lois et coutumes indigènes dans la mesure du possible et dans
la mesure où elles n'ont pas été changées ou suspendues par des lois
ou ordonnances concernant la Nigeria. Les juridictions qui ont été
installées par le Gouvernement britannique ont le devoir de sanc
tionner ces lois et coutumes indigènes, en tant que lois du territoire,
dans la mesure où elles ne sont pas barbares ». D'une manière génér
ale, la common law a été introduite comme base dans les colonies
qui, comme la Nigeria, au temps de leur colonisation, n'avaient pas
déjà un système de droit développé. La législation pour les colonies
sous le pouvoir de la Couronne stipule parfois expressément l'appli
cation, dans certaines colonies, du droit anglais à partir d'une cer
taine date. Une ordonnance de 1873 par exemple, décida que le droit
applicable à Hong Kong serait le droit anglais tel qu'il était le
5 avril 1843 et avec les développements qu'il avait subis depuis cette
date (4) ; de même, l'application du droit anglais en Australie et en
Tasmanie fut confirmée par un Act de George IV (5), lequel pré
voyait l'application de toute la jurisprudence et des lois en vigueur
en Angleterre à partir du 15 juillet 1828, « dans la mesure où elles
pouvaient s'appliquer en Nouvelle-Galles du Sud et sur la Terre de
Van Diemen. Cette disposition, selon une tradition typique de la
common law, a été interprétée comme se référant à tout le droit qui
pouvait raisonnablement être appliqué (6). Bien que seules les déci
sions anglaises antérieures à 1828 soient strictement obligatoires
devant les juridictions australiennes, un développement uniforme
des deux droits n'est, nulle part dans le Commonwealth, apprécié et
recherché autant qu'en Australie, à telle enseigne que Paton remar
que : « La réception du droit anglais est réellement un phénomène
continu, avec ce qu'il a de bon comme ce qu'il a de mauvais » (7) . La
loi australienne dans sa ligne générale présente toujours une simi
litude marquée avec la loi anglaise, similitude qui entraîne natu
rellement celle des décisions relatives à son interprétation.
(3) Oke Lanipekun Laoye Ors v. Amao Oyetunde, (1944) A. C. 170.
(4) Ordonnance du 12 avril 1873, citée par Tarring, The Law Relating to the
Colonies, 4e éd., p. 4.
(5) 9 Geo. IV, c. 83, s. 24.
(6) Quan Yck v. Hinds, (1905) 2 C. L. R. 345 ; Paton, The Commonwealth of
Australia (1952), p. 4.
(7) Op. cit., p. 11. DE L'INFLUENCE DE LA COMMON LAW SUR LES SYSTÈMES DE DROIT CIVIL ti6l
Si des dispositions législatives décident parfois l'application du
droit anglais à des colonies, spécifiées, il n'en est ainsi que dans la
mesure où les conditions particulières faites à la colonie le permett
ent. Ainsi dans le cas de Sainte-Hélène (8) et des Iles Falkland (9),
l'assemblée législative locale s'est vu donner le pouvoir d'abroger
le droit anglais qui avait été étendu à ces colonies de cette ma
nière (10). Quand aucun gouvernement représentatif n'a été accordé
à une colonie, le British Settlement Act, 1887, donne pouvoir à Sa
Majesté, statuant en son Conseil, de légiférer pour les colons britan
niques installés dans des pays non civilisés, et de déléguer ces pou
voirs législatifs à quelques colons britanniques, trois ou davantage;
cet Act contient également des dispositions relatives à l'établiss
ement de juridictions et à l'exercice par elles de la justice.
&) Territoires conquis ou cédés. — Quand un système juridique
civilisé existe déjà dans un territoire acquis par voie de conquête
ou de cession, le droit existant reste en vigueur jusqu'à ce qu'il soit
modifié par le conquérant (11). Quoique ce pouvoir de changer le
droit existe, il n'est pas normalement exercé. Ainsi, dans la Province
de Québec et à Sainte-Lucie, la base de la plus grande partie du droit
est la Coutume de Paris. Dans l'Ile Maurice les codes français s'ap
pliquent aux matières civiles. En Afrique du Sud, à Ceylan, en Gui
née anglaise, le droit romano-hollandais continue à s'appliquer et,
en fait, il a été étendu aux Européens dans certaines autres colonies
africaines. Quoique l'on ait essayé de préserver à la Trinité la base de
droit espagnol, il n'en reste que peu maintenant, à cause de la légis
lation locale et des décisions judiciaires (12).
c) Dominions. — La transformation de nombreuses colonies br
itanniques en dominions n'a pas modifié la nature fondamentale du
système juridique qu'ils avaient avant ce changement. L'Australie,
la Nouvelle-Zélande et la plus grande partie du Canada ont un de common law essentiellement, tandis que Ceylan et l'Afri
que du Sud appliquent le droit romano-hollandais, et la Province de
Québec le droit français.
d) Le Koyaume Uni. — II nous reste seulement à mentionner la
variété des systèmes juridiques à l'intérieur du Koyaume Uni et dans
les îles avoisinantes, afin de compléter cette esquisse du droit
le Commonwealth britannique.
C'est seulement en Angleterre et en Irlande que l'on peut trouver
un véritable système de common law. Le droit écossais puise beau
coup de ses origines dans le droit romain ; les îles de la Manche pos
sèdent un système juridique basé sur les anciennes coutumes nor-
(8) Ordonnance 1 de 1868.
(9)3 de 1900.
(10) Tarring, The Law Relating to the Colonies (4e éd.).
(11) Blankard v. Galdy, 2 Salt. 411 ; Campbell v. Hall, 20 St. Tr. col. 323.
(12) Eidge, Constitutional Law, 8e éd., p. 480.
43 '
662 de l'influence de la common law sur les systèmes de droit civil
mandes, tandis que l'île de Man, avec sa propre assemblée législative
et ses juridictions propres, a un droit distinct qui, particulièrement-
dans les matières relatives à la terre, est fortement empreint de son
origine norvégienne.
'•V
Voici pour le tableau des règles de droit, qu'il s'agisse des règles
de fond ou de procédure. Un résultat tout à fait différent est obtenu,
lorsqu'on en vient à considérer, non pas les différences entre les
règles de droit françaises, anglaises, romano-hollandaises, mais leur
application par les juridictions des différentes parties du Commonw
ealth. Dans un petit volume d'études, intitulé L'avenir de la com
mon law (13), publié en commémoration du tricentenaire de l'Univers
ité de Harvard, on peut trouver une brillante synthèse de l'influence
de la common law dans les dominions britanniques et a.u delà. Dans
ce livre, Sir Maurice Arnos traite de la- common law et du droit civil
dans le Commonwealth britannique, et Judge Davis, ainsi que Judge
Hanna examinent respectivement la law au Canada et en
Irlande. Dans l'intérêt de l'exposition et de l'autorité de l'informa
tion je n'essaiera pas, car ce serait sans espoir, de faire concur
rence à ces essais, même sur les points où cela nous serait nécessaire.
Je m'efforcerai seulement en premier lieu d'étudier d'une manière
sensiblement plus détaillée la situation juridique de certaines parties
du Commonwealth et en second lieu de faire une ou deux suggestions
pour expliquer le droit tel que nous l'y trouvons.
Il y a dans le Commonwealth britannique deux grands systèmes
de droit civil : le droit français et le droit romano-hollandais. Puis
qu'il n'est pas possible de considérer chaque cas, je me permets de
prendre comme les exemples les plus importants le droit de l'Afrique
du Sud et celui de Québec.
r *
* *
Envisageons tout d'abord le droit de l'Afrique du Sud. En 1652,
sous Van Riebeck, les colons hollandais introduisirent dans les terri
toires colonisés autour du Cap de Bonne Espérance les principes
généraux de leur droit d'origine, le droit hollandais d'alors, que ce
fût sous la forme de coutumes, de lois, de décisions judiciaires ou
d'ouvrages de doctrine (14). Ce système était un mélange de droit
romain et de droit proprement hollandais. Quand, en 1806, la colonie
hollandaise du Cap fut cédée à la Grande-Bretagne, les articles de
l'xlcte de Capitulation stipulèrent expressément la continuation de
l'application du système juridique en vigueur. Ce droit romano-hol
landais s'enracina et s'étendit de plus en plus avec l'expansion de
la colonisation européenne dans l'Afrique du Sud et, en 1910, il était
(13) Harvard University Press, 1937.
(14) Wille, Principles of South African Law (1927), p. 35. DE L'INFLUENCE DE LA COMMON LAW SUR LES SYSTÈMES DE DROIT CIVIL 663
le système en vigueur dans les quatre colonies du Cap de Bonne Espé
rance, du Transvaal, de l'Etat libre d'Orange et du Natal — la plus
anglaise de toutes. La création, cette année-là, de l'Union de l'Afri
que du Sud, changea à peine la situation, dans la mesure où il s'agis
sait des systèmes de droit privé des quatre colonies primitives, bien
que sous l'empire du South Africa Act, 1909, la compétence légis
lative des Conseils provinciaux se limitât aux problèmes locaux :
comme, par exemple, l'instruction primaire.
Dans le droit romano-hollandais, nous ne trouvons pas ce corps
distinct de doctrine juridique qu'est V equity. En fait, la Cour
suprême du Transvaal a décidé, il y a un demi-siècle, qu'il était
impossible d'accorder un « equitable relief » (remède prévu par
V equity) contraire à quelque principe bien défini du droit romano-
hollandais ou à une disposition législative de ce droit, car ce système
contenait en lui-même ses propres éléments d'équité ! (15) Où dès
lors pouvons-nous voir la common law à l'œuvre en Afrique du Sud ?
Il y a, me semble- t-il, quatre principaux domaines dans lesquels
elle a exercé une influence importante sur le système romano-holland
ais de l'Afrique du Sud ; et il est impossible d'évaluer leur impor
tance respective. Tout d'abord, les quatre législatures coloniales,
avant 1910, avaient pour pratique commune d'emprunter simple
ment par voie d'extension à la législation du Royaume Uni et à la
common law anglaise. Le droit anglais, selon les termes de Wille (16)
« ou bien était complètement adopté, ou bien copié de très près dans
des matières telles que les lettres de change, les preuves, les sociétés,
les questions maritimes. Cette introduction en bloc du droit anglais
dans ces matières fut tout bénéfice pour le droit de l'Afrique du Sud,
car elle n'impliquait aucun sacrifice en ce qui concerne les principes
pratiques et équitables du droit romano-hollandais. »
L'adoption aussi complète de cette branche du droit anglais
n'est pas difficile à expliquer. Si la base romaine du premier système
juridique de l'Afrique ,du Sud en faisait un droit plus mûri et moins
formaliste que la common law, il ne convenait pas du tout dans des
domaines tels que le droit commercial et le droit criminel (17). Si,
en matière commerciale, la législation anglaise a été adoptée d'une
manière substantielle, un exemple encore plus certain de l'expansion
de la common law nous est montré par la mesure dans laquelle
l'Afrique du Sud a suivi le droit criminel anglais et la procédure
anglaise. Si le droit criminel de l'Afrique du Sud présente une struc
ture composite et complexe, ayant historiquement pour base les prin
cipes du droit romano-hollandais, le développement qu'il a subi ult
érieurement pour s'adapter aux conditions sociales changeantes est
bien nettement d'inspiration anglaise, aussi bien en ce qui concerne
(15) Lazarus v. Wessels, (1903) T. S. 509.
(16") Op. cit., p. 37. V. aussi Sir J. W. Wessels, History of the Roman-Dutch
Law, p. 399.
(17) Amos, 50 Harvard Law Review, 1255 (1937). de l'influence de la common law sur les systèmes de droit civil 664
le fond que la procédure. Des juristes d'Afrique du Sud ont remarqué
à ce sujet : « Bans aucun domaine du droit de l'Afrique du Sud,
l'énorme influence du système anglais et le divorce apparent entre
la pratique et les principes du droit roman o- hollandais ne se voient
davantage que dans les règles de la procédure criminelle et en parti
culier dans celles des preuves » (18). Or, parmi toutes les institutions
anglaises, nulles peut-être ne tiennent plus au cœur de la common
law que le jugement des causes criminelles par le jury, la procédure
et les règles de preuve pour ]a protection de l'accusé.
En second lieu, le droit de l'Afrique du Sud tout entier, est sou
mis à la règle stare decisis. De toutes les particularités de la com
mon law, celle-ci est la plus caractéristique. Non seulement elle
donne à toute branche du droit à laquelle elle s'applique une physio
nomie bien angaise, mais elle constitue traditionnellement le principe
sur lequel les juristes comparatistes se basent pour distinguer les
systèmes de common law, élaborés sur et par des décisions judiciai
res, des systèmes de droit civil, fondés sur un code, ou sur les écrits
des auteurs du xvnma siècle. La faiblesse à tout le moins partielle,
d'une telle distinction, de nos jours, peut être aperçue non seulement
dans des systèmes comme ceux de l'Afrique du Sud et de l'Ecosse,
où l'autorité de savants tels que Grotius, Van Leewen, Stair et
Erskine va de pair avec celle des décisions judiciaires, mais encore
dans les systèmes de droit codifié. Tant qu'il s'agit de l'Afrique du
Sud la règle stare decisis est d'une application générale, bien qu'à
l'époque actuelle son développement soit moins total qu'en Anglet
erre, car elle a eu à rivaliser avec l'autorité des savants hollandais
des xvnme et xvinme siècles, dont les ouvrages traitent traditionnell
ement des points soulevant des difficultés.
La règle stare decisis revêt deux aspects principaux : en premier
lieu, la décision du juge anglais non seulement donne une solution
au litige entre les parties, mais également peut créer une règle géné
rale de droit ; en second lieu, les juridictions inférieures dans la hié
rarchie judiciaire sont liées d'une manière absolue par cette décision
précédente, si un problème similaire se présente devant elles.
Ces deux règles générales, caractéristiques de la théorie du précé
dent en droit anglais, comportent des exceptions et des conditions
— ainsi on peut citer la tendance croissante des cours d'appel à se
considérer comme liées elles-mêmes par leurs précédentes décisions,
ce dont nous ne nous occuperons pas ici.
En ce qui concerne le premier aspect de la règle du précédent
- — les décisions judiciaires ont force de loi — en Afrique du Sud,
on a pu observer, ces cinquante dernières années, le développement
d'une jurisprudence à peine moins puissante que la jurisprudence
anglaise. La citation d'espèces, à la fois dans les textes légaux et les
jugements, est un lieu commun, aussi bien en Afrique du Sud qu'en
(18) Gardiner and Lansdown, South African Criminal Law and Procedure
(5e éd. 1946), préface à la première édition. DE L'INFLUENCE DE LA COMMON LAW SUR LES SYSTEMES DE DROIT CIVIL 665
Angleterre, bien qu'en Afrique du Sud, comme en Ecosse, on se
réfère fréquemment à la doctrine.
Sous son second aspect, la règle stare decisis est fermement
établie en Afrique du Sud ; les décisions des juridictions supérieures
s'imposeut aux juridictions inférieures, tandis que les décisions des
juridictions supérieures ne peuvent être contredites que par la
loi (19). Depuis l'institution de l'Union en 1910, une des fonctions
essentielles de la Division d'appel, devant laquelle sont portés les
appels des décisions des quatre Cours suprêmes des provinces, a été
d'unifier la common law dans ces quatre provinces. Cette procédure
d'unification, d'ailleurs, n'est pas une procédure purement interne,
coupée de la source de la conmnon law, car selon Wille (20), « si le
droit anglais régit le point dont il s'agit, ainsi la matière des
preuves, la Division d'appel doit suivre les décisions des Cours an
glaises faisant autorité, telles que la Chambre des Lords ». Même
quand le droit anglais ne régit pas directement la matière, de gran
des similitudes peuvent exister entre les deux systèmes : dans des
matières telles que le droit commercial ou le droit maritime, les
décisions anglaises ont exercé une très grande influence sur les juri
dictions sud-africaines.
Les juridictions et les juges d'Afrique du Sud sont très conscients
de la valeur du précédent. Dans l'affaire Levinson (21) on trouve
une discussion juridique sur la nature de la ratio decidendi. Egale
ment, la Cour d'Afrique du Sud, avant à faire face à de nouveaux
problèmes, a parfois rejeté l'opinion de la Doctrine, pour arriver à
une solution qui, dans la tradition de la common Jaw, est socialement
plus adéquate — solution qui a soulevé des discussions juridi
ques (22). La plus grande partie de la discussion qu'a soulevée l'af
faire particulièrement litigieuse du vote des gens de couleur (23) est
due au fait que la Division d'appel a abandonné sa propre jurispru
dence (24) alors que ce n'est pas un principe essentiel du système de
la common law qu'une juridiction, même la Cour suprême, se con
sidère elle-même comme liée par ses précédentes décisions. A cet
égard, la différence d'attitudes entre la Chambre des Lords anglaise
et la Cour suprême des Etats-Unis, nous est familière. Ce qui est
significatif c'est l'affirmation que la Cour suprême d'Afrique du
Sud devrait être liée par ses précédentes décisions.
Il serait néanmoins faux de dire que la théorie du précédent
en Afrique du Sud est à. tous égards identique à la théorie anglaise
(19) Union Government v. Sykes, (1913) A. D. 15 et Act 22 of 191G, s. 70 ;
Surmon v. Surmon, (1926) A. D. 47 et Act 46 of 1935, s. 101 (3), et les autres déci
sions citées par Wille, dans Principles of South African Law, (1937) p. 14-15!.
(20) Op. cit., p. 39.
(21) Pretoria City Council v. Levinson, (1949) 3 A. D. 305.
(22) Bellum Juriâicum, 68 S. A. Law Journal 306 (1951) ; 69 S. A. Law Journal,
23 (1952); id., 25.
(23) Harris v. Minuter of the Interior, (1952) (2) S. A. 428. (A. D.).
(24) Ndlwana v. Hofmeyr, N. O., 1937 A. D. 289. fifiß de l'influence de la common law sur les systèmes de droit civil
du précédent. Pour nous rendre compte qu'inévitablement des diffé
rences doivent exister entre les deux theories, il suffit de se rappeler
qu'historiquement elles ont derrière elles un passé tout à fait diffé
rent. La doctrine du précédent en Angleterre a derrière elle six siè
cles d'évolution. Elle a donc eu une vie beaucoup plus longue que
celle de l'Afrique du Sud. Il y a vingt-cinq ans, un écrivain distingué
de l'Afrique du Sud mentionnait l'existence d'une théorie du précé
dent dans le droit romano-hollandais du xvnme siècle, formulée par
les juristes hollandais Coren et Van Leeuwen(25), et il était lui-même
en mesure d'affirmer l'autorité actuelle du précédent avec des carac
téristiques semblables à celles du système anglais (26).
Mais ce qui sépare les deux systèmes tient peut-être moins à une
question d'ancienneté qu'aux milieux sociaux, économiques, ethni
ques, géographiques radicalement différents des deux pays dans
lesquels cette jurisprudence a eu à s'appliquer.
En Afrique du Sud, comme aux Etats-Unis d'Amérique, l'exis
tence d'un vaste territoire inexploré, dans lequel un système juridi
que importé doit s'appliquer, implique que les règles de droit, tant
de fond que de procédure, comportent des conditions spéciales, si
elles doivent devenir des instruments utiles de gouvernement et de
contrôle social dans une communauté en développement. Cette
nécessité s'est bien traduite dans les adaptations qu'a dû subir la
théorie du précédent en Afrique du Sud. Si, dans ses principes fo
ndamentaux, la théorie s'applique dans les deux pays d'une manière
à peu près semblable, son action en Afrique du Sud est plus libé
rale. Elle est plus susceptible de s'adapter aux conditions sociales
changeant rapidement et aux problèmes que peut soulever un com
merce en plein essor. Donc, pour reprendre l'espèce la plus discutée
de l'époque actuelle, il n'y a pas d'anomalie en théorie quand la
Cour suprême du pays, la Division d'appel, refuse, dans l'affaire
du vote des gens de couleur, de suivre la jurisprudence à laquelle
elle s'était tenue dans les vingt années précédentes. Nous pouvons
donc voir ainsi comment la souplesse et la facilité d'adaptation de
la jurisprudence de la common lato lui assurent une existence conti
nue et utile, dans les conditions les plus variées de temps et de lieu.
On trouve les troisième et quatrième exemples de l'influence de
la common law en Afrique du Sud d'une part dans le développement
du droit public et des institutions parlementaires, qui a fatalement
propagé la manière de vivre britannique, et d'autre part dans l'exis
tence et les fonctions du Comité judiciaire du Conseil Privé qui a
contribué à l'institution de la théorie du précédent. Mais comme ces
deux facteurs de l'influence de la common law ne sont pas spéciaux
à l'Afrique du Sud, je préfère les réserver pour plus tard dans des
développements plus importants.
(25) J. G. Kotzé, Judicial Pracedent, 34 S. A. Law Journal, 280 (1917).
(26) Id., 314.

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