De la dernière discrimination des sexes en Allemagne : la responsabilité parentale dans la filiation naturelle et en cas de désunion du couple marié - article ; n°3 ; vol.44, pg 609-639

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1992 - Volume 44 - Numéro 3 - Pages 609-639
Au moment où le droit de la famille supprime, en Allemagne comme en France, les ultimes vestiges de l'inégalité traditionnelle à l'avantage du mari, une inégalité inquiétante au profit de la femme persiste Outre-Rhin, en matière d'autorité parentale. La prééminence de la mère dans la filiation naturelle, que l'on peut sans doute constater à des degrés divers dans d'autres législations européennes, est affirmée de manière absolue en droit allemand ; quant au système retenu pour l'attribution de l'autorité parentale en cas de divorce, il dépossède le plus souvent le père de tout droit à l'égard de ses enfants. L'exclusion paternelle, solution inéquitable, dangereuse et inadaptée aux réalités sociales actuelles commence, il est vrai, à émouvoir une certaine jurisprudence allemande qui, au nom de la Loi fondamentale, remet en question les dispositions en vigueur dans la famille naturelle comme dans la famille légitime désunie. Mais malgré les efforts jurisprudentiels récents tendant à conférer au père illégitime ou divorcé des prérogatives d'autorité parentale, seule une intervention du législateur pourrait abolir une discrimination dépourvue aujourd'hui de toute justification.
While family law in Germany as well as in France has abolished the very last vestiges of traditional unequal treatment in favor of husbands, an unequal treatment in favor of wives persists across the Rhine with regard to the custodial rights of parents. Mothers may be privileged in relation to
31 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mercredi 1 janvier 1992
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M. Françoise Furkel
De la dernière discrimination des sexes en Allemagne : la
responsabilité parentale dans la filiation naturelle et en cas de
désunion du couple marié
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 44 N°3, Juillet-septembre 1992. pp. 609-639.
Résumé
Au moment où le droit de la famille supprime, en Allemagne comme en France, les ultimes vestiges de l'inégalité traditionnelle à
l'avantage du mari, une inégalité inquiétante au profit de la femme persiste Outre-Rhin, en matière d'autorité parentale. La
prééminence de la mère dans la filiation naturelle, que l'on peut sans doute constater à des degrés divers dans d'autres
législations européennes, est affirmée de manière absolue en droit allemand ; quant au système retenu pour l'attribution de
l'autorité parentale en cas de divorce, il dépossède le plus souvent le père de tout droit à l'égard de ses enfants.
L'exclusion paternelle, solution inéquitable, dangereuse et inadaptée aux réalités sociales actuelles commence, il est vrai, à
émouvoir une certaine jurisprudence allemande qui, au nom de la Loi fondamentale, remet en question les dispositions en
vigueur dans la famille naturelle comme dans la famille légitime désunie. Mais malgré les efforts jurisprudentiels récents tendant
à conférer au père illégitime ou divorcé des prérogatives d'autorité parentale, seule une intervention du législateur pourrait abolir
une discrimination dépourvue aujourd'hui de toute justification.
Abstract
While family law in Germany as well as in France has abolished the very last vestiges of traditional unequal treatment in favor of
husbands, an unequal treatment in favor of wives persists across the Rhine with regard to the custodial rights of parents. Mothers
may be privileged in relation to
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Furkel Françoise. De la dernière discrimination des sexes en Allemagne : la responsabilité parentale dans la filiation naturelle et
en cas de désunion du couple marié. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 44 N°3, Juillet-septembre 1992. pp. 609-
639.
doi : 10.3406/ridc.1992.4535
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1992_num_44_3_4535R.I.D.C. 3-1992
DE LA DERNIERE DISCRIMINATION
DES SEXES EN ALLEMAGNE :
LA RESPONSABILITÉ PARENTALE
DANS LA FILIATION NATURELLE
ET EN CAS DE DÉSUNION DU COUPLE MARIÉ
par
Françoise FURKEL
Chargée de conférences au Centre d'études juridiques françaises
de l'Université de la Sarre
Au moment où le droit de la famille supprime, en Allemagne comme
en France, les ultimes vestiges de l'inégalité traditionnelle à l'avantage du
mari, une inégalité inquiétante au profit de la femme persiste Outre-Rhin,
en matière d'autorité parentale. La prééminence de la mère dans la filiation
naturelle, que l'on peut sans doute constater à des degrés divers dans
d'autres législations européennes, est affirmée de manière absolue en droit
allemand ; quant au système retenu pour l'attribution de l'autorité parentale
en cas de divorce, il dépossède le plus souvent le père de tout droit à l'égard
de ses enfants.
L'exclusion paternelle, solution inéquitable, dangereuse et inadaptée
aux réalités sociales actuelles commence, il est vrai, à émouvoir une certaine
jurisprudence allemande qui, au nom de la Loi fondamentale, remet en
question les dispositions en vigueur dans la famille naturelle comme dans
la famille légitime désunie. Mais malgré les efforts jurisprudentiels récents
tendant à conférer au père illégitime ou divorcé des prérogatives d'autorité
parentale, seule une intervention du législateur pourrait abolir une discrimi
nation dépourvue aujourd'hui de toute justification.
While family law in Germany as well as in France has abolished the
very last vestiges of traditional unequal treatment in favor of husbands, an
unequal treatment in favor of wives persists across the Rhine with regard to
the custodial rights of parents. Mothers may be privileged in relation to 610 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1992
illegitimate children to a varying degree in many European countries but they
are granted absolute priority by German law ; equally, in the event of a
divorce the father is mostly deprived of all rights concerning his children.
Excluding the father in these circumstances is unfair, dangerous and
does not correspond to today's social realities. It is true that German courts
are beginning to challenge these rules, asking if they are consistent with the
Basic law. But, in spite of the recent efforts of German courts to confer some
rights on the father who has an illegitimate child or who has divorced, only
the legislator is in a position to end effectively this discrimination which
cannot be justified any more today.
« Les hommes et les femmes sont égaux en droits. »
« Nul ne doit être lésé ni privilégié en raison de son sexe. . . »
C'est en ces termes que, le 23 mai 1949, le principe de l'égalité des
sexes était proclamé à l'article 3 de la Loi fondamentale (al. 2 et 3) (1).
A l'image du droit français, le droit allemand s'est attaché, dans cette
seconde moitié du XXe siècle, à réaliser l'égalité entre l'homme et la
femme : égalité sur le plan politique, économique, social, mais également
familial. Reflet de conceptions traditionnelles anciennes, le droit de la
famille fut longtemps en Allemagne — comme en France — l'un des
bastions d'inégalité des sexes. Bien que le principe de l'égalité de l'homme
et de la femme fût considéré, dès sa proclamation en 1949, non pas
comme l'énoncé d'un programme mais comme une règle liant les trois
pouvoirs (2), ce n'est qu'en 1957 que le législateur intervint pour mettre
en harmonie le droit privé avec ce principe (3). Personne ne resta indiffé
rent à la mise en œuvre de l'égalité des sexes dans le droit de la famille (4)
et l'on se félicita généralement, Outre-Rhin, de l'abandon des derniers
privilèges du mari (5).
La disparition des ultimes vestiges de la société patriarcale aurait pu
faire croire à l'établissement d'une cellule familiale renouvelée d'où toute
prédominance de l'un de ses membres se serait vue effacée. Or
aujourd'hui, tandis que l'inégalité traditionnelle à l'avantage du mari
semble avoir disparu, au profit de la femme, longtemps passée
sous silence, persiste... En effet, si dans leurs rapports personnels, la
(1) Sur ce principe, G. BEITZKE, Die Gleichberechtigung. der Geschlechter und das
Bonner Grundgesetz, Mohr, Tubingen, 1950.
(2) Art. 1, al. 3, Loi fondamentale.
(3) Loi du 18 juin 1957 sur l'égalité juridique de l'homme et de la femme en matière
de droit civil (Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiet des
bürgerlichen Rechts), BGB1. (Bundesgesetzblatt) I, p. 609 et s.
(4) La loi sur l'égalité (préc.) eut des effets extrêmement importants non seulement
sur les rapports personnels entre époux, sur le régime des biens mais également sur les
rapports entre parents et enfants. Sur l'ensemble de ces effets, v. C. LABRUSSE-RIOU,
L'égalité des époux en droit allemand, Paris, L.G.D.J., 1965 ; v. aussi F. W. BOSCH,
« Bemerkungen zum Gleichberechtigungsgesetz », FamRZ 1957, 189 et s.
(5) Entre autres, H. KRÜGER, Geichberechtigungsgesetz, Kommentar, 1958 ;
H. SCHELSKY, Wandlungen der deutschen Familie in der Gegenwart, Stuttgart, Enke,
1955. F. FURKEL : RESPONSABILITÉ PARENTALE EN DROIT ALLEMAND 611
gestion du ménage et le fonctionnement du régime matrimonial les époux
se situent désormais sur un plan strictement égalitaire (6), la primauté de
la femme est renforcée dans les rapports parents-enfants. Sans doute cette
double évolution se retrouve-t-elle dans d'autres législations européennes.
En France notamment, à un moment où les dernières manifestations de
dépendance de la femme mariée disparaissaient et où l'égalité complète
des époux semblait en passe de se réaliser, la loi de 1970 sur l'autorité
parentale (7) introduisit la prééminence de la mère dans la filiation natur
elle (8). Mais cette est alors toute relative dans la mesure
où le juge peut décider que l'autorité parentale sera exercée par le père
seul, ou par le père et la mère conjointement (9). Par la loi du 22 juillet
1987 sur l'exercice de l'autorité parentale (10), le législateur, même s'il
ne remet pas l'ancien système en cause, se montre plus favorable au père
illégitime en incitant les parents naturels à déclarer leur volonté d'exercer
en commun l'autorité parentale (11). De même, en cas de divorce des
parents, c'est une attribution conjointe de l'autorité parentale qui appar
aît, depuis cette loi, privilégiée (12).
En droit allemand, au contraire, le régime qui établit la prééminence
absolue de la mère en matière de filiation naturelle est dépourvu de
toute souplesse et le système retenu pour l'attribution de la responsabilité
parentale (13) en cas de divorce dépossède le plus souvent le père de tout
droit à l'égard de ses enfants. Le refus d'attribuer toute prérogative de
(6) A côté de la loi du 18 juin 1957 (préc), la première loi de réforme du mariage en
date du 14 juin 1976 (Erstes Gesetz zur Reform des Ehe — und Familienrechts, BGBI. I,
1421) a joué un rôle substantiel dans la consécration légale de l'égalité entre époux. Sur
cette consécration, v. en langue française F. FERRAND, « Le droit civil de la famille et
l'égalité des époux en R.F.A. », cette Revue, 1986, p. 867 et s. ; v. aussi H. P. DOPFFEL,
« Die Gleichberechtigung von Mann und Frau im Familienrecht der Bundesrepublik
Deutschland », ZfRV 1978-1979, p. 1 et s.
(7) Sur la loi du 4 juin 1970, v. entre autres C. COLOMBET, « Commentaire de la
loi du 4 juin 1970 sur l'autorité parentale », D. 1971, Chron. 1 ; R. LEGEAIS, L'autorité
parentale — Étude de la loi n° 70-459 du 4 juin 1970 et des textes qui l'ont complétée, Paris,
Répertoire du Notariat Defrénois, 1973.
(8) Lorsque l'enfant a bénéficié d'une double reconnaissance volontaire, le législateur
attribue à la mère l'exercice plénier de l'autorité parentale (art. 374, al. 2 ancien C. civ.).
(9) Art. 374, al. 2 ancien C. civ.
(10) Loi n° 87-570 du 22 juillet 1987 sur l'exercice de l'autorité parentale, /. O. 24 juill. ,
p. 8253 ; v. aussi le décret n° 87-578 du 22 juill. 1987 pris pour son application. Sur ces
textes, v. entre autres M.-L. MORANÇAIS-DEMEESTER, « Vers l'égalité parentale »,
D. 1988, chron. p. 7 ; G. RAYMOND, « De la réalité de l'absence du couple conjugal à
la fiction de l'unité du couple parental », J.C.P. 1987, 3299.
(11) La loi nouvelle confère désormais en effet l'autorité parentale conjointe aux
parents qui en font la déclaration conjointe devant le juge des tutelles (art. 374, al. 2, nouv.
C. civ. ; v. aussi art. 1180-1 nouv. C. pr. civ., modifié par le décret du 22 juillet 1987,
préc).
(12) Aux termes de l'art. 287 nouv. C. civ., « selon l'intérêt des enfants mineurs,
l'autorité parentale est exercée soit en commun par les deux parents après que le juge ait
recueilli leur avis, soit par l'un d'eux ».
(13) Le législateur allemand mettant actuellement l'accent sur les obligations découlant
des pouvoirs des parents sur l'enfant, nous traduirons par « responsabilité parentale »
l'expression nouvelle « elterliche Sorge », formule sans doute préférable à celle « d'autorité
parentale ». 612 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1992
responsabilité parentale au père naturel, de même que le caractère tout
à fait exceptionnel de l'attribution d'une responsabilité parentale conjointe
aux parents divorcés font l'objet aujourd'hui de vives critiques Outre-
Rhin. Pendant plusieurs décennies, on s'est penché en Allemagne, comme
dans bien d'autres pays d'Europe, sur le sort malheureux des femmes
mariées. Il était inévitable qu'une fois les privilèges du mari abolis, on
s'inquiète dans la société conjugale dite désormais égalitaire, d'une pr
épondérance maternelle bien souvent injustifiée. Pour toute une partie de
la doctrine allemande (14), l'aménagement actuel des relations parentales,
tant par le législateur que par le juge, n'est plus adapté à l'état des
mentalités et des mœurs, et appelle des transformations substantielles. Il
est symptomatique à cet égard qu'un projet de loi du gouvernement
fédéral tendant à réformer le droit de visite du père naturel ait été déposé
le 24 août 1989 (15) ; ce projet, notons-le, est loin d'avoir fait l'unanimité
car nombreux sont ceux qui souhaitent, en matière de filiation naturelle,
une réforme plus générale (16). A un moment où la question de la
responsabilité parentale est « dans l'air », sans doute n'est-il pas dépourvu
d'intérêt de connaître le système très discuté de nos voisins allemands
dans lequel l'excessive prééminence de la mère soulève des problèmes que
le juriste français se félicitera d'avoir su, en partie, éviter.
Si l'attribution de la responsabilité parentale prête le flanc à la crit
ique, le concept même de cette responsabilité ne fait l'objet d'aucune
discussion. La loi du 18 juillet 1979 (17) qui modifia les rapports parents-
enfants substitua ce concept nouveau de responsabilité parentale
(elterliche Sorge) à celui, plus ancien, de puissance parentale (elterliche
Gewalt). Par ce changement de terminologie, le législateur souhaitait
mettre l'accent à la fois sur le caractère de sujet de droit de l'enfant et
les devoirs qui, pour les parents, découlent du soin qu'ils doivent prendre
de la personne du mineur (Personensorge) et occasionnellement de son
patrimoine (Vermögensorge). Les rapports entre parents et enfants,
conçus comme des rapports de domination dans l'ancienne réglementat
ion, sont dépassés (18) ; depuis la loi de 1979, la responsabilité parentale
confère à ses titulaires non plus une autorité dominatrice, mais une mission
(14) Notamment R. SCHOLZ, « Benachteiligung des Mannes im Ehe — und Famil
ienrecht ? », ZRP 1984, 201 ; G. ZENZ et L. SALGO, « Gutachten zur Frage der Diskri
minierung der Frau im Recht der Eltern-Kind-Beziehung, Schriftenreihe des Bundesminist
ers für Jugend, Familie und Gesundheit », T. 133, éd. Kohlhammer, 1983 ; M. COESTER,
Das Kindeswohl als Rechtsbegriff, Francfort Metzner, 1983, pp. 314 et s.
(15) Entwurf eines « Gesetzes über die rechtliche Möglichkeit des Umgangs zwischen
Vater und nichtehelichem Kind » (Nichtehelichen — Umgangsgesetz — NEhelUmgG), BT-
Drucks 11/5494.
(16) V. D. SCHWAB, « Zum Entwurf eines Gesetzes über die rechtliche Möglichkeit
des Umgangs zwischen Vater und nichtehelichem Kind », FamRZ 1990, 932 ; R. LEMPP,
« Zur Umgangsbefugnis des nichtehelichen Vaters », FamRZ 1989, 16.
(17) Loi portant réglementation nouvelle du droit applicable aux soins dispensés par
les parents, BGB1. I, 1979, 1061.
(18) Sur l'ancienne de la « puissance parentale », v. STAUDINGER,
Kommentar zum BGB, 1969, § 1626 ancien ; G. KNÖPFEL, « Zur Neuordnung des
elterlichen Sorgerechts », FamRZ 1977, 600 et s. :
F. FURKEL RESPONSABILITE PARENTALE EN DROIT ALLEMAND 613
d'assistance et d'éducation justifiée par un besoin chez l'enfant d'aide et
de protection (19).
S'il n'entre pas dans notre propos d'énumérer les divers droits et
devoirs attachés à la responsabilité parentale, il conviendra de souligner
que l'élaboration de la loi de 1979, tout au moins en ce qui concerne la
protection de la personne de l'enfant, fut laborieuse (20). Il fallait, en
effet, concilier plusieurs principes posés dans la Loi fondamentale : le
droit des parents à élever et éduquer leurs enfants (art. 6, al. 2), le droit
des enfants au libre développement de leur personnalité (art. 2, al. 1) et
enfin le devoir imposé à l'État de veiller à la manière dont les parents
remplissent leurs obligations (art. 6, al. 2). A cet égard, le législateur
semble s'être parfaitement acquitté de sa mission. L'accent est mis tout
particulièrement sur le respect de la dignité de l'enfant avec, notamment,
l'obligation faite aux parents de discuter et de décider, si possible en
accord avec lui, des mesures envisagées dans le cadre de l'exercice de la
responsabilité parentale (§ 1626, al. 2 BGB). En outre, l'équilibre physi
que, mental et psychique de l'enfant est pris en considération, et l'inte
rvention du juge des tutelles est prévue chaque fois que cet équilibre
semble mis en péril (§ 1666 BGB) (21). Face à tant de sollicitude du
législateur envers les intérêts du mineur, l'observateur ne peut qu'être
surpris par les règles d'attribution de la responsabilité parentale qui, bien
souvent, se retourneront contre l'enfant.
Dans la famille naturelle comme dans la famille désunie en effet, la
prééminence de la mère et l'attitude tant du législateur que des magistrats
à l'égard du père peuvent présenter des inconvénients graves pour l'enfant.
L'exclusion paternelle, solution inéquitable et inadaptée aux réalités socia
les actuelles, se manifeste en droit dans la famille naturelle (I) tandis
qu'elle se traduit bien souvent en fait la légitime désunie (II).
I. RESPONSABILITE PARENTALE ET REJET DU PERE
DANS LA FAMILLE NATURELLE
La loi du 19 août 1969 sur la condition juridique de l'enfant illég
itime (22), bien qu'elle supprimât la disposition fameuse selon laquelle
(19) J. GERNHUBER, Lehrbuch des Familienrechts, Munich, Beck, 3e éd., 1980,
pp. 707 et s. ; G. KNÖPFEL, op. cit., 600 et s. ; Münchener Kommentar- Hinz, in : Münc
hener Kommentarzum BGB, 2eéd., 1987, § 1626.
(20) M. PÉDAMON, Le droit allemand, coll. « Que sais-je ? », Paris, P.U.F., 1985,
p. 73.
(21) Sur les caractères de la responsabilité parentale prévue par la loi de 1979 et ses
attributs, v. entre autres JANS HAPPE, Gesetz zur Neuregelung der elterlichen Sorge
(Kommentar), Cologne, 1980 ; H. LUTHIN, « Zur des Sorge
rechts », FamRZ 1979, 986 ; U. DIEDERICHSEN, « Die Neuregelung des Rechts des
elterlichen Sorge », NJW 1980, 1.
(22) Sur cette loi entrée en vigueur le 1er juillet 1970, v. en langue française M. PÉDA
MON, « La loi allemande du 19 août 1969 sur la condition juridique de l'enfant illégitime :
Modèle pour une réforme du droit français ? », D. 1970, chron. p. 153 ; v. aussi
F. ODERSKY, Nichtehelichen Gesetz, Handkommentar, Gieseking, 1978 ; H. LANGE,
« Das neue Nichtehelichenrecht », NJW 1970, 297. 614 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1992
l'enfant naturel et son père n'étaient pas considérés comme apparentés
(§ 1589, al. 2 ancien BGB), continue d'affirmer, au regard de la responsab
ilité parentale, la prééminence totale de la mère et l'exclusion du père.
Pas même titulaire d'un véritable droit de visite, le père illégitime n'a
comme ressource, s'il souhaite prendre une part quelconque à la responsab
ilité parentale, que l'adoption ou la légitimation de l'enfant.
A. — Le rejet du père :
fondements et dangers d'une réglementation dépassée
Dans la filiation naturelle, aux termes du paragraphe 1705 nouveau
BGB, la responsabilité parentale dotée de tous ses attributs (23) appart
ient à la mère. Le père, en tant que père naturel, n'en est jamais titulaire ;
il peut seulement, à certaines conditions, entretenir des relations person
nelles avec l'enfant et obtenir des informations à son sujet.
Avant la réforme de 1969, bien qu'elle possédât la garde de la
personne de l'enfant (tatsächliche Personensorge), la mère n'était investie
ni de la puissance parentale, ni du droit de représenter l'enfant ni du droit
de gérer son patrimoine. C'était au tuteur de l'enfant, nommé dès la
naissance de celui-ci, que revenait la charge d'exercer ces différentes
prérogatives (24).
Aujourd'hui au contraire, la mère naturelle dispose de plein droit de
l'entière responsabilité parentale, et ce sont les dispositions en vigueur
dans la filiation légitime qui s'appliquent en l'absence de disposition
contraire (§ 1705 BGB). Dans quelques hypothèses seulement, limitative-
ment prévues par un législateur soucieux d'éviter d'inutiles confrontations
entre le père et la mère, un curateur — généralement l'Office de la
Jeunesse — représente ou assiste l'enfant (§ 1709 BGB). Il en est ainsi
notamment lorsqu'il s'agit d'établir le lien de filiation paternelle, de régler
la créance alimentaire ou les droits successoraux du mineur à l'égard de
son père une fois la filiation établie (§ 1706 BGB) (25). Mais même pour
ces opérations, le tribunal des tutelles peut, à la demande de la mère,
ordonner la levée ou la limitation de la curatelle lorsque la requête
présentée n'est pas contraire à l'intérêt de l'enfant (§ 1707 BGB). Depuis
1969, la mère naturelle a donc vu ses pouvoirs vis-à-vis de l'enfant considé
rablement accrus. L'enfant illégitime ayant cessé, à cette époque, d'être
considéré comme le fruit de l'inexpérience d'une femme appartenant à
un milieu défavorisé (26), il était logique de conférer à la mère célibataire
(23) La responsabilité parentale comprend essentiellement le droit et l'obligation de
prendre soin de la personne de l'enfant (§ 1630 à § 1634 et § 1671 BGB), d'administrer ses
biens (§ 1638 à 1649 BGB) et de le représenter (§ 1629 BGB).
(24) J. GERNHUBER, Lehrbuch des Familienrechts, Munich, Beck, 1964, pp. 621
et s.
(25) Sur la délimitation des attributions du curateur, v. F. ODERSKY, op. cit., § 1705
et § 1706 BGB ; H. GÖPPINGER, « Elterliche Gewalt über nichteheliche Kinder »,
FamRZ 1970, 57 et s.
(26) G. BEITZKE, « La réforme de la condition juridique de l'enfant naturel en
République fédérale d'Allemagne », cette Revue, 1970, p. 313 et s. ; v. aussi, pour la période
antérieure, l'étude sociologique de Mme F. HAS, Das Verhältnis der unehelichen Eltern zu
ihrem Kinde, Berlin, Duncker & Humblot, 1962. FURKEL : RESPONSABILITÉ PARENTALE EN DROIT ALLEMAND 615 F.
une responsabilité parentale qu'elle était enfin capable d'assumer. Mais
l'accroissement des pouvoirs de la mère sur l'enfant naturel, justifié socio-
logiquement, semblait impliquer parallèlement l'attribution de certains
droits au père, souvent apte lui aussi à exercer des responsabilités vis-à-
vis du mineur. Sans doute la réforme de 1969 a-t-elle assuré d'une certaine
manière — selon l'expression de M. Pédamon (27) — la promotion de
l'enfant illégitime à l'égard du père. En effet, l'enfant dont la filiation
paternelle est établie (28) se trouve désormais juridiquement lié à
l'homme qui l'a engendré ; et ce lien juridique, qui lui permet d'entrer
dans la famille de son auteur, lui donne sur le plan pécuniaire les mêmes
droits que ceux de l'enfant légitime (29). Compte tenu de la reconnais
sance d'un tel lien de filiation, le refus du législateur d'attribuer une
quelconque prérogative de responsabilité parentale au père naturel n'en
surprend que davantage et suscita, en son temps, de nombreuses critiques.
A la réflexion pourtant, la position du législateur de 1969 pouvait
probablement se justifier. C'est le désintérêt présumé du père illégitime
envers l'enfant qui, dans l'exposé des motifs du projet de loi (30), est
présenté alors comme le premier fondement de la négation des droits de
celui-ci. Or ce désintérêt est encore fréquent, le père naturel n'ayant guère
évolué à cette époque tandis que la fille-mère du début du siècle a déjà
fait place à la mère célibataire. Nouvellement émancipée, parfois membre
d'un des mouvements féministes très actifs de ces années charnières, la
femme a souvent désiré son enfant alors qu'elle savait le mariage avec le
père impossible ou peu souhaitable (31).
Ce paysage sociologique a subi, en vingt ans, de profondes transfor
mations et c'est aujourd'hui bien souvent dans le cadre d'une union stable
qu'est élevé l'enfant naturel (32). Condamnée beaucoup plus violemment
(27) M. PÉDAMON, op. cit., p. 154.
(28) La filiation paternelle de l'enfant naturel peut s'établir par reconnaissance ou
décision judiciaire (§ 1600 a BGB). Sur la contestation judiciaire de la paternité, v. en
langue française F. FURKEL, « La recherche de paternité naturelle en droit allemand et
français », cette Revue, 1975, p. 321.
(29) Notons en particulier l'attribution à l'enfant naturel d'un droit successoral analogue
à celui de l'enfant légitime (§ 1934 a et s. BGB). Sur les modalités de l'application de ce
droit, v. en langue française U. DIEDERICHSEN, « Le droit de l'enfant illégitime », in :
Mariage et Famille en question, L'évolution contemporaine du droit allemand, sous la dir.
de H. A. SCHWARZ-LIEBERMANN von WAHLENDORF, Institut de droit comparé
de l'Université Jean-Moulin, C.N.R.S., Lyon, 1980, p. 193.
(30) Motifs du projet de loi du 7 déc. 1967 (Amtliche Begründung des Regie
rungsentwurfs, BT-Drucks V/2370, p. 63).
(31) Motifs du projet de loi, op. cit. ; W. MÜLLER-FREIENFELS, « Les effets de
la filiation illégitime en droit allemand », in : La filiation illégitime en droit comparé français
et allemand, Actes du colloque des 23-24 avril 1971, Annales de la faculté de droit de
Strasbourg, Paris, L.G.D.J., 1972, p. 102 et s.
(32) Tandis que l'on assiste, depuis 1970, à un recul substantiel du nombre des mariages
— malgré une légère remontée à l'heure actuelle — l'union libre ne cesse de progresser ;
on estimait dans l'ancienne R.F.A., en 1990, à 1,1 million les couples vivant en concubinage
(T. LAKIES, « Umgang zwischen Vater und nichtehelichem Kind », ZRP 1990, 231).
Parallèlement à ce phénomène, on note actuellement une augmentation sensible du pourcen
tage des naissances illégitimes. En effet, par rapport à l'ensemble des naissances, ce qui était descendu de 9,73 % en 1950 à 4,6 % en 1970 en raison de la relative maîtrise
de la procréation est remonté progressivement à 7 % en 1981 et 9,71 % en 1987 (Statistisches REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1992 616
qu'en France dans les années 1960-1970 pour son « atmosphère immorale
et scandaleuse » (33) et combattue par l'ordre juridique, l'union libre a
progressivement acquis droit de cité (34). Les expressions anciennes à la
connotation péjorative du style « union sauvage » (« wilde Ehe ») ou
« mariage sans certificat » (« Ehe ohne Trauschein ») ont pratiquement
disparu pour faire place à celle de « communauté de vie » (« Lebensge
meinschaft »), et les juristes se penchent enfin sur ce phénomène devenu
presque banal. L'interprétation actuelle donnée à l'article 6, alinéa 1 de
la Loi fondamentale selon laquelle la protection particulière conférée au
mariage et à la famille n'implique pas que toute autre forme de commun
auté soit interdite (35) révèle parfaitement l'évolution du droit allemand
à l'égard de l'union libre, même en l'absence de tout statut juridique
d'ensemble de celle-ci. A une époque où s'accroît considérablement la
proportion des enfants naturels qui vivent avec leurs deux parents dans
une « relation assimilable au mariage » (« eheähnliches Verhältnis ») (36) ,
il n'était pas étonnant que le paragraphe 1705 BGB privant le père de
tout attribut de responsabilité parentale fasse l'objet de nouvelles critiques
et soit traduit devant la Cour constitutionnelle de Karlsruhe.
Dans l'affaire soumise au contrôle de la Cour dès 1981 (37), le père
d'un enfant naturel, en accord avec la mère de celui-ci avec laquelle il
vivait maritalement, avait demandé au tribunal cantonal de Hambourg
que leur soit conférée la responsabilité parentale conjointe. Débouté sur
le fondement du paragraphe 1705 BGB, le demandeur forma un recours
Jahrbuch 1988). Cette remontée du pourcentage des naissances illégitimes, générale dans
l'Europe d'aujourd'hui, correspond à l'apparition d'une nouvelle catégorie d'enfants natur
els, pratiquement inexistante il y a vingt ans : la catégorie des enfants désirés, assumés par
les deux parents dans le cadre d'une union libre d'une certaine durée. D'après une enquête
faite par l'Office de la Jeunesse de Hanovre, 30 % des enfants illégitimes vivraient, depuis
10 ans, dans le cadre d'une telle union (I. SCHWENZER, « Gesetzliche Regelung der
Rechtsprobleme nichtehelicher Lebensgemeinschaften ? », JZ 1988, 788, note 116).
(33) A. SCHUMACHER, « Zur Ehelichkeitserklärung von Kindern aus Rentenkon-
kubinaten », FamRZ 1960, p. 14 ; v., entre autres, sur la doctrine majoritaire de l'époque,
très hostile au concubinage, H. GÖPPINGER, « Die Voraussetzungen der Ehe
lichkeitserklärung gemäß § 1734 BGB », FamRZ 1963, 274.
(34) Cependant le droit allemand confère encore aux concubins, à certains égards, une
protection juridique moindre que le droit français. Ainsi au cas d'homicide de son partenaire
par un tiers, le survivant ne se voit toujours pas alloué de créance de dommages-intérêts
à l'égard de ce tiers (v. § 844, al. 2 BGB). Néanmoins, une certaine existence juridique
semble désormais reconnue aux concubins tant dans le cadre du droit social que du droit
civil (en ce sens, BVerfG, 3 avril 1990, suivi des observations de M. BOSCH, « Bundesverf
assungsgericht und nichteheliche Lebensgemeinschaft », FamRZ 1991, 1). Sur le concubi
nage en Allemagne à l'heure actuelle, v. De WITT-HUFFMANN, Nichteheliche Lebensgem
einschaft, Munich, Beck, 1986 ; A. ESER (sous la dir. de), Die nichteheliche
Lebensgemeinschaft, Paderborn Schöningh, 1985 ; U. DIEDERICHSEN, « Rechtspro
bleme der nichtehelichen Lebensgemeinschaft », FamRZ 1988, 889 ; T. DREWES, « Liebe
ja — Ehe nein — Die nichteheliche », Falken, 1990. Pour une approche
scientifique du phénomène social qu'est devenu le concubinage, voir également l'étude, bien
qu'un peu ancienne, de M. WINGEN, « Der soziologische Tatbestand der nichtehelichen
Lebensgemeinschaften », FamRZ 1981, 331.
(35) MAUNZ-DÜRIG, Grundgesetzkommentar, Munich, 1990, art. 6 n° 15.
(36) V. supra, note 32.
(37) BVerfG, 24 mars 1981, NJW 1981, 1201 ; FamRZ 1981, 429. :
F. FURKEL RESPONSABILITE PARENTALE EN DROIT ALLEMAND 617
constitutionnel (38) devant la Cour de Karlsruhe, invoquant notamment
la violation de l'article 6, alinéa 2 de la Loi fondamentale aux termes
duquel « les soins à donner aux enfants et l'éducation de ceux-ci sont un
droit naturel des parents et une obligation qui leur échoit en premier
lieu ». Or, la Cour de Karlsruhe affirma la constitutionnalité du para
graphe 1705 BGB. Pour les juges constitutionnels, le législateur ne viole
pas l'article 6, alinéa 2 de la Loi fondamentale en conférant à la mère
seule la responsabilité parentale ; l'article 6 garantit à tous les parents,
certes, un droit parental (Elternrecht) qui, par rapport à l'État, leur donne
une certaine autonomie en matière d'éducation et de formation (39). Mais
l'article 6, alinéa 2, phrase 2 qui fait de l'État une sorte de gardien indirect
du mineur (40), permet au législateur d'ordonner, dans l'intérêt de celui-
ci, une réglementation « claire et nette » de la responsabilité parentale.
Même dans l'hypothèse de communauté de vie des parents, l'attribution
exclusive de la responsabilité parentale à la mère est conforme à l'intérêt
de l'enfant car elle évite, au cas de dissolution sans préavis de la cellule
familiale, la paralysie de l'exercice de cette responsabilité. Pas plus que
l'article 6, alinéa 2 de la Loi fondamentale, le principe de l'égalité des
sexes prévu à l'article 3, alinéa 2 n'est violé par le paragraphe 1705 BGB ;
si la mère en l'occurence est préférée au père, ce n'est pas en raison de
son sexe, mais d'un lien biologique privilégié qui l'unit à l'enfant dès le
début de la gestation.
A côté des divers arguments, souvent contestables psychologique
ment, employés par le législateur et les juges suprêmes pour justifier le
paragraphe 1705 BGB, un motif plus juridique a été invoqué. On a fait
valoir en effet que le lien de filiation maternelle se trouvait automatique
ment établi par la naissance tandis que l'établissement de la filiation
paternelle nécessitait une reconnaissance ou une décision judiciaire. Il
était donc de l'intérêt de l'enfant que l'on confiât la responsabilité parent
ale au parent auquel, dès sa naissance, celui-ci était juridiquement
lié (41). Ce raisonnement n'est guère convaincant dans la mesure où
le législateur refuse de transférer au père, qui a reconnu l'enfant, la
responsabilité parentale lorsque la mère s'en trouve déchue (42) ! Le
(38) Sur la recevabilité de ce recours et l'épuisement des autres voies de droit, v. l'arrêt
préc.
(39) L'art. 6, al. 2 de la Loi fondamentale tend à éviter le retour d'une mainmise de
l'État sur l'enfant, comme en 1933 ; l'ai. 2, dans sa phrase 1, confère aux parents une sorte
de privilège sur l'enfant, face à l'État. Sur les problèmes très discutés actuellement en
Allemagne de répartition des compétences entre puissance publique et parents, v. D. GIE-
SEN, « Familienrechtsreform zum Wohl des Kindes ? », FamRZ 1977, 594 ; D. COESTER-
WALTJEN, « Von der elterlichen Gewalt zur elterlichen Sorge », ZRP 1977, 177.
(40) L'art. 6, al. 2, phrase 2 de la Loi fondamentale prévoit en effet que l'accompliss
ement du devoir des parents envers l'enfant est surveillé par l'État.
(41) De WITT-HUFFMANN, Nichteheliche Lebensgemeinschaft, op. cit., p. 98 ;
H. HOLZHAUER, « Verwandtschaftliche Elternstellung, verfassungsmäßiges Elternrecht
und elterliche Sorge », FamRZ 1982, 109.
(42) Dans cette hypothèse en effet, même si le père est prêt à assumer l'enfant et
présente toutes les garanties pour le faire, la responsabilité parentale est déléguée par le
tribunal des tutelles à un tiers (§ 1779, al. 2 BGB) ; le père illégitime est alors considéré
comme un tiers ordinaire (v. infra, p. 625). Dans la filiation légitime au contraire, lorsque

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