De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit - note biblio ; n°3 ; vol.55, pg 730-742

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2003 - Volume 55 - Numéro 3 - Pages 730-742
13 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mercredi 1 janvier 2003
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Miss Ethel Foster
M. van de KERCHOVE
De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 55 N°3, Juillet-septembre 2003. pp. 730-742.
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Foster Ethel, van de KERCHOVE M. De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit. In: Revue internationale
de droit comparé. Vol. 55 N°3, Juillet-septembre 2003. pp. 730-742.
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2003_num_55_3_18997730 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-2003
Cet ouvrage publié aux éditions les Études hospitalières dans la collection
Thèses est, en effet, le fruit d'un premier travail de thèse de droit privé soutenue
à l'Université de Dijon le 6 novembre 2000. Il a le mérite de traiter d'un sujet
plus que jamais d'actualité et encore peu exploré jusqu'ici. Il suscite de nombreuses
questions relevant du droit international privé, du droit administratif, du droit
comparé dans les pays de l'Union européenne en particulier, du droit civil comme
du droit commercial.
Mlle Sylvia Morvan a fait preuve de courage et d'audace dans une étude au
carrefour de la médecine, du commerce international et du droit. Elle offre à ses
lecteurs une première base de réflexion qui méritera d'être poursuivie simultané
ment, en droit interne et en droit international, si l'on souhaite voir se dessiner
un encadrement juridique mieux adapté aux exigences de sécurité sanitaire et de
nature à ne pas accroître les disparités criantes d'accès aux soins entre les différentes
populations du monde.
Cécile MOIROUD RÉCHARD
François OST et Michel van de KERCHOVE. — De la pyramide au réseau ?
Pour une théorie dialectique du droit, Bruxelles, Publications des Facultés
universitaires Saint-Louis, 2002, 587 pages.
Que reste-t-il de la grande aventure de la théorie du droit du vingtième
siècle ? Peu de choses, si l'on en croit le dernier ouvrage de François Ost et
Michel van de Kerchove. Ces auteurs proposent depuis bien des années des
contributions dans tous les domaines de la théorie du droit '. Ils présentent ici,
de façon très pédagogique et accessible, une synthèse de leur démarche et de
leurs thèses principales. Selon ces auteurs, le paradigme de la « pyramide » aurait
vécu et ferait place à celui du « réseau ». Non, disent-ils, les systèmes juridiques
ne sont pas organisés hiérarchiquement, non, le positivisme ne permet pas d'expli
quer le droit, non, l'État n'est plus le seul cadre de référence lorsque l'on veut
penser le droit, non, il n'y a pas qu'un seul ordre juridique, mais une multitude
de systèmes entretenant entre eux des rapports complexes et parfois étranges. Le
droit n'est plus tellement, pensent-ils, imposé que négocié, il n'est pas appliqué
de façon linéaire de haut en bas, il n'est pas simplement autoritaire, mais résulte
d'un enchevêtrement poly centré d'actes de nature fort diverse, produits par des
acteurs de nature également tout à fait hétérogène.
1 François OST, Michel van de KERCHOVE, Bonnes mœurs, discours pénal et rational
ité juridique : essai d'analyse critique, Bruxelles, Facultés universitaires Saint-Louis, 1981 ;
Philippe GÉRARD, Michel van de François OST, Fonction déjuger et pouvoir
judiciaire : transformation et déplacements, Bruxelles, Facultés universitaires Saint-Louis,
1983 ; François OST, Michel van de KERCHOVE, Jalons pour une théorie critique du
droit, Bruxelles, Facultés universitaires Saint-Louis, 1987 ; Michel van de KERCHOVE,
François OST, Le système juridique entre ordre et désordre, Paris, Presses universitaires
de France, 1988 ; François OST, Michel van de KERCHOVE, Entre la lettre et l'esprit:
les directives d 'interprétation en droit, Bruxelles, Bruylant, 1989 ; Philippe GÉRARD,
François OST, Michel van de KERCHOVE (dir.), Droit et intérêt, Bruxelles, Facultés
universitaires Saint-Louis, 1990 ; François OST, La nature hors la loi : l'écologie à l'épreuve
du droit, Paris, La Découverte, 1995 ; François OST, Le temps du droit, Paris, Odile Jacob,
L999 ; Philippe GÉRARD, François OST, Michel van de KERCHOVE (dir.), L'accélération
du temps juridique, Bruxelles, Facultés universitaires Saint-Louis, 2000 ; François OST et
al. (dir.), Lettres et lois : le droit au miroir de la littérature, Bruxelles, Publications des
Facultés universitaires Saint-Louis, 2001. La liste n'est pas exhaustive. BIBLIOGRAPHIE 731
Les auteurs se prévalent ici de la théorie des révolutions scientifiques de
Thomas Kuhn 2 dont la transposition implique au moins que des méthodes jusque-
là dominantes sont confrontées à des difficultés qu'elles n'arrivent plus à maîtriser
avant d'être supplantées par des méthodes nouvelles, plus convaincantes et enfin
mieux institutionnalisées après avoir vaincu de nombreuses résistances.
La stratégie des auteurs consistera donc d'abord dans la reconstruction de
la théorie de la « pyramide », puis de sa confrontation avec les données qui, selon
eux, montrent qu'elles ne permet pas d'en rendre compte de manière satisfaisante,
enfin l'esquisse d'une théorie alternative.
L'ouvrage se divise en deux parties dont la première entend mettre en évidence
ce que les auteurs appellent les « bougés de la pyramide », alors que la seconde
est consacrée à l'émergence du « réseau » comme nouveau paradigme. L'objectif
de réfutation est connu comme préalable de la construction d'une théorie alternat
ive. On appréciera la savante combinaison de réflexions abstraites et théoriques et
d'exemples jurisprudentiels toujours bien choisis et finement analysés, l'ambitieuse
tentative de développer un panorama à la fois doctrinal, théorique et philosophique
qui permettra au lecteur, même non spécialisé, de suivre avec intérêt des débats
d'une grande complexité. C'est justement le caractère compréhensif de l'ouvrage
qui exige alors que l'on s'y arrête afin de mieux comprendre l'argument qui sous-
tend cette séduisante construction.
La hiérarchie, le positivisme, la théorie analytique du droit sont dépassés.
La thèse est forte. Elle n'est évidemment pas originale et s'inscrit dans une
tradition anti-positiviste et anti-analytique aussi ancienne que les théories attaquées,
même si elle s'affiche moins ici comme le retour à un passé seul pertinent que
sur l'idée de dépassement et sur l'affirmation d'une conception véritablement à
la hauteur des évolutions et des défis les plus contemporains, c'est-à-dire, post
moderne. Mais la charge de la preuve est lourde : l'on ne compte plus, en théorie
du droit comme ailleurs, les constructions qui se disent nouvelles et en voie de
détrôner d'autres qui seraient dépassées \ il faudra d'abord faire apparaître qu'il
y a eu effectivement une théorie dominante, ensuite qu'elle est véritablement
confrontée à des difficultés insurmontables, enfin qu'il existe des méthodes plus
récentes, plus riches et plus convaincantes et qu'elles permettraient d'expliquer,
de manière cohérente et satisfaisante, ce que les théories anciennes n'auraient
plus les moyens de faire comprendre. Et si l'on peut facilement admettre qu'il
n'existe pas de théorie définitive et que les théories citées par François Ost et
Michel van de Kerchove comportent bien des aspects datés, qu'il serait fort agréable
2 Thomas S. KUHN, The Structure of Scientific Revolutions, Chicago. Londres. Univers
ity of Chicago Press, 1963; trad, française: La structure des révolutions scientifiques.
Paris, Flammarion, 1991.
( S' inscrivant dans une large mouvance anti-positiviste, anti-analytique et post-moderne,
les auteurs s'appuient toutefois principalement de la littérature juridique publiée en langue
française. Pourtant, le thème de l'après-positivisme et de l'après-hiérarchie est fort à la
mode dans beaucoup de travaux de langue anglaise ou allemande et pour lesquels il serait
absolument impossible de rassembler ici ne serait-ce qu'une très modeste bibliographie. A
titre d'exemple, on citera un ouvrage de Alexander SOMEK. à son tour fort inspiré de
Jacques DERRIDA ou Stanley FISH, illustrant assez bien cette tendance (en collaboration
avec Nikolaus FORG), Nachpositivistisches Rechtsdenken. Inhalt und Form des positiven
Rechts, Vienne. Wiener Universitätsverlag, 1996. On y lira par exemple que « Si l'on fait
le bilan des efforts en théorie du droit de notre siècle, force est en effet de constater que
la tentative de concevoir la science du droit comme connaissance du droit (Rechtserkenntnis )
a échoué. La démonstration n'a plus lieu d'être apportée ici ». En effet, l'auteur se contente
de renvoyer à sa contribution, selon lui absolument définitive, Der Gegenstand der Rechtserk
enntnis. Epitaph eines juristischen Problems, Baden-Baden, Nomos 1996. 732 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-2003
de pouvoir développer des conceptions toujours plus riches et plus efficaces et
si, en outre, l'on accordera aisément que le contenu du droit a beaucoup changé
depuis un demi-siècle, cela ne suffit nullement pour montrer que l'on a présenté
un nouveau paradigme. Et malheureusement, la théorie offerte ne permet ni de
comprendre en quoi consiste la théorie de la hiérarchie des normes, ni d'en faire
apparaître les difficultés. Au contraire, ce sont les auteurs qui utilisent la conception
qu'ils dénoncent et ce qu'ils présentent comme une grande nouveauté n'est que
la réaffirmation d'un credo doctrinal fort ancien.
Un premier malentendu concerne l'utilisation du modèle kuhnien. L'on peut,
en effet, se demander, si l'application de cette conception des révolutions scientif
iques à la théorie du droit ou à la philosophie du droit au sens plus large constitue
vraiment un cadre d'analyse adapté. Dès son apparition, le positivisme normativiste
et la théorie dite de la « hiérarchie des normes » ont été vivement attaqués comme
contraire à la « véritable nature du droit », et cela tant au regard de prétendues
exigences de la pratique que de celles de la morale. Même si, peut-être, les
conceptions de l'Ecole de Vienne ont connu à certains moments un incontestable
succès et une diffusion non négligeable, l'on peut difficilement prétendre qu'elles
auraient jamais constitué un paradigme dominant. Par ailleurs, il ne semble pas
que le rapport historique entre théories comme entre pratiques doctrinales suive
vraiment les mêmes voies dans les sciences strictement mathématisées et couvrant
des domaines offrant en outre la possibilité de tests empiriques assez performants
d'une part et dans le champ de l'explication juridique d'autre part, où ce sont
précisément les tentatives de rapprochement avec les sciences formalisées qui ont
rencontré le plus de résistances. Enfin, la théorie des révolutions scientifiques de
Kuhn est une théorie historique et sociologique, ce n'est pas, à strictement parler,
une théorie permettant d'invalider un modèle ou d'en valider un autre. Au contraire,
si la thèse de Kuhn peut être confortée, c'est à condition de pouvoir s'appuyer sur
le fait que certaines théories ont un certain pouvoir explicatif, qu'elles rencontrent
effectivement difficultés, que d'autres théories rendent mieux comptent
des phénomènes en question, en d'autres termes, cette thèse suppose la validité
d'un modèle d'explication indépendant de ses propres résultats. Or, si l'on suit
nos auteurs, ils semblent considérer que le modèle des révolutions scientifiques
permettrait de valider ou d'invalider en tant que tel des conceptions théoriques
concurrentes.
Il y a, ensuite, un problème d'ordre méthodologique. Étant donné leur impor
tance dans la théorie des révolutions scientifiques, l'on pouvait s'attendre à une
discussion particulièrement approfondie des questions de méthode. Les auteurs y
consacrent trois pages. La méthode dont ils se prévalent serait la « dialectique »
conçue sur le modèle de l'enseignement de Maurice Merleau-Ponty, mais aussi
de Gaston Bachelard. Elle permettrait de dépasser les fausses alternatives et leurs
prétentions exclusives. Ce choix paraît cependant problématique pour au moins
trois raisons. Il se situe, d'abord, comme le présentait dans « l'en-
tre-deux », qui seul serait capable « de faire justice à la complexité du réel »
(p. 37), récusant l'identité et montrant que chaque terme est à la fois lui-même
et autre, toujours en devenir, il postule comme ultime moment du discours scientif
ique le plus contemporain une métaphysique infalsifiable puisqu' indifférente par
rapport à la contradiction 4. On voit mal comment une telle théorie pourrait apporter
4 II convient en effet de ne pas confondre les logiques intuitionnistes qui n'admettent
pas le principe du tiers exclu et l'exclusion du principe de non-contradiction proprement
dit. Un raisonnement qui permet la formation de contradictions autorise trivialement la
déduction de n'importe quoi (ex falso quod übet sequitur). Seuls les logiques dites para-
consistantes essayent de construire un formalisme qui permettrait d'éviter cette conséquence
en localisant les effets de la contradiction, afin, par exemple de mieux formaliser des BIBLIOGRAPHIE 733
plus de finesse et de rigueur explicative, alors qu'elle permet de dériver strictement
n'importe quelle conclusion. En deuxième lieu, il s'agit d'une position dont on
peut difficilement prétendre qu'elle constitue un nouveau paradigme, puisqu'elle
a au contraire marqué une extraordinaire tentative de régression scientifique qui
trouve ses débuts au dix-neuvième siècle. Par ailleurs, l'invocation de cette
méthode, présentée sans aucune autre précaution, ne tient nullement compte du
débat épistémologique actuel, ni même de ce qui s'est passé depuis Merleau-
Ponty ou Bachelard, ni même et enfin des difficultés que pouvait rencontrer
semblable position au moment de la publication des textes par lesquels elle est
identifiée (Merleau-Ponty, Les aventures de la dialectique 1955, Le visible et
l'invisible, 1964). En troisième lieu, on peut s'étonner que la question de la
méthode soit traitée par de simples affirmations, c'est-à-dire sans discussion, alors,
précisément, qu'il s'agit de montrer qu'un paradigme théorique serait inopérant
et dépassé.
Certes, des remarques de caractère méthodologique seront introduites tout
au long de l'ouvrage, mais l'on ne rentrera nulle part dans la discussion de
l'épistémologie contemporaine. Un exemple de ce type de considérations nous
est fourni par une longue discussion des métaphores utilisées par certains auteurs
pour décrire l'état du droit actuel, « gazeux », « liquide », « hybride », « internor-
matitivité », etc. 5 Ce mode de discours illustre bien que les auteurs n'ont guère
en vue une théorie plus précise, plus fine, plus proche des standards scientifiques,
mais qu'ils visent au contraire des modes de pensée qui en sont de plus en plus
éloignés. Alors que tout l'effort des théories analytiques allait dans le sens d'une
réduction de l'aspect émotif du langage scientifique, nos auteurs entendent à
l'inverse revenir à des modes d'expression moins contraignants, plus proches de
l'intuition et des ressources de l'art oratoire. On n'en critiquera nullement les
vertus, mais l'on sera difficilement convaincu que ce soit le retour à la métaphore
qui nous fasse progresser vers des nouveaux paradigmes scientifiques.
Surtout, les auteurs semblent se tromper de cible et présenter comme une
question de théorie ce qui relève de l'analyse doctrinale. Non qu'ils ne touchent
guère à des questions théoriques, celles-ci sont bien explicitement visées, mais
leur argument porte principalement sur des problèmes relatifs au contenu du droit
tout en se présentant comme une considération relative aux moyens cognitifs
d'envisager ces contenus.
L'on pouvait d'abord s'attendre à une reconstruction particulièrement travail
lée de la théorie attaquée. Car l'on ne manque évidemment pas de présentations
naïves et schématiques de la théorie dite de la « hiérarchie des normes ». Il faudrait
aussi montrer que c'est cette théorie qui domine ou qui a dominé le champ
disciplinaire et que elle qui rencontre des difficultés nouvelles et insurmontab
les. Mais la conception présentée comme constituant le paradigme de la hiérarchie
ne correspond nullement à cette théorie. Il s'agit au contraire d'un étrange assemb
lage de croyances, diverses non seulement par leur contenu, mais aussi par le
domaine dont elles relèvent.
La théorie attaquée est caractérisée comme une « conception essentiellement
hiérarchique, linéaire, et arborescente de la structure d'un système juridique »
situations de controverses. Cf. là dessus par exemple Nicholas RESCHER & Robert BRAN-
DOM, The Logic of Inconsistency : A Study in Non-Standard Possible-World Semantics and
Ontology, Totowa, N.J., Rowman and Littlefield, 1979; Graham PRIEST, Richard ROU-
TLEY, Jean NORMAN, (eds.), Paraconsistent Logic : Essays on the Inconsistent, Munich,
Philosophia, 1989 ; Diderik BATENS et al. (eds.), Frontiers of Paraconsistent Logic, Bal-
dock, Hertfordshire, Research Studies Press, 2000.
5 Par ex., p. 148. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-2003 734
(p. 43). Comme cela n'étonnera sans doute personne, cette perspective est principa
lement attribuée à Kelsen qui lui aurait donnée sa forme la plus radicale. Mais
elle aurait aussitôt rencontré des difficultés, puis d'autres plus récentes. Dans le
premier groupe on trouve le fait que l'interprétation puisse aller dans des sens
très différents de ceux indiqués par la norme interprétée, les problèmes liés aux
rapports entre les systèmes étatiques et le système international, l'impossibilité
d'imposer le respect de la Constitution en l'absence d'une cour constitutionnelle,
l'existence de normes non dérivées, comme la coutume ou la jurisprudence ou
encore les principes généraux du droit ; dans le deuxième groupe on trouverait
des « boucles étranges », expression empruntée à Douglas Hofstaeter 6, qui infirme
raient en particulier la vision linéaire que l'on pouvait se faire des rapports entre
normes juridiques.
Ces objections sont ensuite développées tout au long de la première partie
de l'ouvrage qui discute un nouveau modèle de la production du droit, les mutations
de l'État, les rapports entre systèmes juridiques, enfin les sanctions en droit.
Beaucoup de thèmes sont repris et analysés sous différents points de vue.
Il existe bien une affirmation qui relève de la théorie du droit et qui n'est
pas étrangère à la théorie de la hiérarchie des normes, c'est que le droit organise
sa propre production. Ce théorème kelsénien est bien exactement cité, mais ses
conséquences ne sont que très partiellement développées 7.
Or, les auteurs assimilent aussitôt à cette théorie une représentation du droit
selon laquelle, la loi serait souveraine, qu'elle émanerait du Parlement et qu'elle
aurait un domaine de compétence exclusive. Et Ost et van de Kerchove n'ont
aucune difficulté à montrer que cette vision ne correspond plus à la réalité. Que
l'on partage ou non l'ensemble de leurs analyses, peu importe ici : il serait
difficile de ne pas leur accorder le constat général. Mais ce bilan ne présente
malheureusement aucun rapport avec une théorie de la hiérarchie des normes si
ce n'est qu'il en constitue une application : le contenu des systèmes juridiques
belge ou français (ceux qui livrent la plupart des illustrations dans l'ouvrage) a
changé. Il existe en effet un contrôle de constitutionnalité et une intégration
européenne. La même remarque vaut en ce qui concerne la part de négociation
dans des domaines qui relevaient naguère de la loi formelle ou de l'acte unilatéral,
juridictionnel ou administratif. C'est, là aussi, le contenu du droit positif qui a
changé et l'on analyse ces modifications, certes profondes, grâce à l'application
d'une théorie permettant d'identifier la raison de la validité de ces nouvelles
règles, celles-là, précisément, qui confèrent à ces négociations des habilitations
normatives. Loin de falsifier la théorie de la hiérarchie des normes, ce procédé
s'en sert comme d'une évidence implicite que l'on ne remet nullement en question.
Mais cette démarche montre bien le malentendu qui traverse l'ouvrage : ce que
les auteurs recensent n'est pas un changement de paradigme explicatif, mais des
normes qu'il a servi à appréhender et à décrire et éventuellement une conception
normative de ce que devrait être ce contenu. La confrontation concerne ainsi des
objets hétérogènes : la théorie demeure la même, les normes sont différentes.
6 Douglas HOFSTADTER, Gödel Escher, Bach : An Eternal Golden Braid, New York,
Londres, Harvester Wheatsheaf, 1979 ; trad, française : Gödel Escher, Bach : les brins d'une
guirlande éternelle, Paris, In terÉdi rions., 1985.
7 Cf. sur cette question par exemple Otto PFERSMANN, « Carré de Malberg et la
"hiérarchie des normes" », Revue Française de Droit Constitutionnel n° 31 (1997), pp. 481-
5e 509 éd., ou, Précis du même Dalloz, auteur, Pans, en Dalloz, collaboration 2002, pp. Louis 56-80, FAVOREU 105-108 ; du (dir.), même Droit auteur, constitutionnel, « Contre le
néo-réalisme. Pour un débat sur l'interprétation », in Revue Française de Droit Constitutionnel
nu52, 2002, pp. 789-836, plus particulièrement pp. 806-816. BIBLIOGRAPHIE 735
Regardons un autre exemple. Les auteurs opposent le caractère prétendument
linéaire de la théorie de la hiérarchie des normes à la « boucle étrange » qui
caractériserait la réalité. Cela résulterait du fait, qualifié de « paradoxal » par les
auteurs 8 que la suprématie de la Constitution fasse intervenir le juge comme
« troisième acteur » 9, parce qu'il revient au juge ordinaire de procéder (ou de ne
pas procéder) au renvoi d'une loi inconstitutionnelle devant le juge constitutionnel.
Il y aurait alors « prééminence partielle du juge constitutionnel par rapport à la
Constitution et du juge ordinaire par rapport à la loi elle-
même » l(). Ce qui est étrange au regard de la théorie mise en cause n'est pas
tellement ce que décrivent les auteurs que l'interprétation qu'ils en donnent.
Comment savent-ils en effet quelle est la norme qu'il convient en dernier lieu
d'appliquer ? Ils supposent implicitement qu'il existe une norme qui permet au
juge constitutionnel d'annuler une loi inconstitutionnelle et ils supposent implicite
ment qu'il en existe une autre qui permet (et, éventuellement, oblige) le juge
ordinaire à renvoyer devant le juge constitutionnel une loi dont la constitutionnalité
lui semble douteuse, ils admettent enfin implicitement que ces normes trouvent
leur fondement ultime dans la Constitution. Il s'agit d'une application tellement
banale de la théorie de la hiérarchie des normes que les auteurs ne semblent
guère éprouver le besoin de la discuter explicitement. En quoi pourrait-il alors
y avoir paradoxe et même double paradoxe 7 Au regard de l'idée que la Constitution
devrait imposer d'elle-même sa supériorité sans avoir besoin de juge 7 Mais
concevoir les choses ainsi montre simplement que les auteurs n'ont pas compris
que la « supériorité» présente deux aspects : l'un concernant la production des
normes, l'autre les rapports de prévalence et de destruction. Or, à l'évidence, il y
a bien, comme les auteurs l'admettent implicitement, supériorité selon la production
puisque c'est bien de la Constitution que découle la validité de la loi comme
celle des décisions qui, éventuellement, ont pour objet l'annulation des dispositions
législatives inconstitutionnelles. Et s'il n'y a pas d'organe qui est habilité à détruire
des normes inconstitutionnelles, celles-ci demeurent en vigueur en vertu de la
(Constitution ainsi que c'était le cas dans les régimes parlementaires classiques
comme la Illème République française. On pourrait très bien imaginer un système
où toutes les normes inconstitutionnelles seraient en tant que telles invalides
(selon la constitution). Mais cela voudrait simplement dire, comme dans toutes
les hypothèses de nullité absolue que tous les organes apprécieront s'il existe
bien, oui ou non, une loi valide (parce que constitutionnelle). Les juges ne sont
simplement pas les seuls à le faire et un juge exclusif de la constitutionnalité
n'aurait évidemment aucun sens dans un tel système. Si l'on confie habituellement
(c'est-à-dire si la plupart des Constitutions confient) le contrôle de
(plus exactement le contrôle de la conformité des lois valides, ou des actes non
encore valides, mais susceptibles de devenir des lois comme en France)
à des juges, c'est que l'on veut éviter que tout organe puisse ne pas appliquer
une loi considérée comme inconstitutionnelle. Mais toutes les trois variantes
(système sans contrôle de constitutionnalité, système où tout organe doit considérer
la conformité comme une condition de validité, avec contrôle de constitu
tionnalité dévolu à un juge à compétence exclusive comme dans la plupart des
pays européens ou dévolu à l'ensemble des juges ordinaires comme aux États-
Unis) ne font qu'illustrer la supériorité de la constitution qui institue ou n'institue
pas un tel contrôle. Il est tout aussi curieux de voir dans le juge un acteur qui
X P. 82 y Eod. loc. 10 loc. '
:
REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-2003 736
s'opposerait à la loi et sans lequel la pauvre Constitution ne pourrait maintenir
son aléatoire suprématie. Il s'agit là encore de données hétérogènes. La Constitution
ou la loi sont des normes, les juges sont des organes. Si l'on veut discuter en
termes de normes, il convient de parler non pas des juges, mais de leurs décisions
et les décisions des juges sont des normes habilités par la Constitution et éventuelle
ment par des lois simples ou même des normes réglementaires.
L'on peut naturellement accorder aux auteurs qu'il y a bien un aspect intuitiv
ement paradoxal dans le fait que les normes de rang inférieur (selon la production)
prévalent sur les normes de rang supérieur (toujours selon la production). En
effet, à défaut de contrôle de légalité, la norme illégale va prévaloir sur la loi et
à défaut de contrôle de constitutionnalité, la loi inconstitutionnelle va prévaloir
sur la constitution et la norme nationale contraire à des normes supranationales va
prévaloir sur des normes supranationales en l'absence d'un contrôle de conformité
approprié etc. mais c'est justement là un des enseignements de la théorie de la
hiérarchie des normes et non une constatation révolutionnaire qui permettrait de
la falsifier.
Alors que la théorie attaquée sert largement de fondement aux considérations
juridiques développées par les auteurs, il convient de se demander en quoi consiste
la proposition d'un modèle alternatif. La grande division qu'ils proposent est
celle entre les conceptions pyramidales ou hiérarchisantes et celles du réseau. La
différence consisterait en ce que les visions considèrent le droit
comme une succession linéaire et arborescente de normes, imposées de manière
autoritaire par le haut, alors que le réseau, dépourvu de clôture, n'a pas de « ... point
privilégié par rapport à un autre, aucun n'est univoquement subordonné à tel ou
tel autre ». L'introduction d'une telle définition est prometteuse, et pourtant on
sera vite déçu.
Les auteurs soulignent bien l'élément constitutif de la théorie de la hiérarchie
des normes : le fait que c'est le droit qui organise sa propre production comme
sa propre destruction 12. Cependant, ils n'en montrent ni le fondement, ni les
développements pour la présenter comme si elle visait le contenu des ordres
juridiques, alors qu'elle y est entièrement indifférente. Et comme la théorie attaquée
se trouve dès lors passablement déformée, les conséquences de l'alternative propo
sée ne sont guère non plus clairement assumées. L' autoproduction du droit suit
en effet, pour la théorie de la hiérarchie des normes, de la loi de Hume, c'est-
à-dire du fait, sur le plan ontologique, qu'une norme ne peut pas résulter d'un
ensemble de causes naturelles, et, sur le plan logique, du fait qu'un énoncé
prescriptif ne peut être inféré de prémisses qui ne seraient que descriptives. Il
faut par conséquent admettre, au titre de postulat ou de fiction, qu'il existe déjà
une norme et que cette norme ait pour objet l'habilitation de produire une autre
norme et ainsi de suite.
Mais on voit aussitôt qu'il y a là un malentendu. Car les auteurs opposent
la hiérarchie, entendue par eux au sens de subordination à la « récursivité » l3.
' P. 24, les auteurs empruntent la citation à H. BAKIS, Les réseaux et leurs enjeux
sociaux, PUF 1993, p. 8, citant lui-même « Michel Serres, La communication, 1968, p. il ».
12 P. 194. Cf. par exemple Hans KELSEN, Reine Rechtslehre, 2e éd., Vienne, Deuticke
1960, p. 228 : « L'on a déjà plusieurs fois souligné cette particularité du droit consistant
en ce qu'il règle sa propre production » ; p. 283 « La théorie de la construction en gradins
'< Stufenbau » de l'ordre juridique saisit le droit dans son mouvement, dans le processus
toujours renouvelé de son auto-production ».
13 Par ex. p. 322. Il s'agit, là aussi, d'une utilisation métaphorique et confuse (les
auteurs assimilent récursivité et dialectique) d'un terme ayant une signification très précise
en mathématique et fondamentale en informatique : une fonction est recursive si la valeur
de la variable dépendante est calculable à partir des valeurs déjà donnée pour la variable
indépendante. C'est ce schéma qu'utilise la théorie de la « hiérarchie des normes » en tant BIBLIOGRAPHIE 737
Pour la théorie dite de la « hiérarchie des normes », il y a « hiérarchie » au sens
où la validité d'une norme est subordonnée au respect des conditions de validité
posées par une norme déjà valide. La validité ainsi entendue est dès lors une
fonction recursive, c'est-à-dire que la normativite dans le cadre d'un système est
une fonction de la normativite d'une norme déjà donnée dans le système. Les
auteurs se méprennent par conséquent lorsqu'ils opposent la « hiérarchie » à la
récursivité, mais ils ont raison de confronter la hiérarchie ainsi entendue à une
structure où il n'y aurait aucune subordination d'aucune espèce. Or, s'il n'existe
aucune subordination d'aucune espèce, il devient difficile de concevoir un rapport
entre normes puisqu'une norme a justement pour objet de rendre obligatoires,
permis ou interdits certains comportements. La subordination d'une norme N2
par rapport à une autre norme NI est justement ce qui rend possible la validité
de cette norme N2 selon le schéma récursif. S'il n'y a aucune subordination et
si l'on veut considérer qu'il y a quand même N2 en tant que norme valide, l'on
devra renoncer à la loi de Hume (puisqu'une norme pourra être valide sans
validation normative) ainsi que, par voie de conséquence, à la conception de
rapports normatifs entre normes (puisqu'un tel lien implique une subordination)
ou alors on renonce tout simplement à parler de normes (parce que l'on ne
s'intéresse plus à aucune forme de subordination et que la subordination de
comportements sous les modalités de l'obligation, de la permission ou de l'interdic
tion est constitutive de la normativite). Une telle démarche est en principe assuré
ment concevable, la seule question étant de savoir quel est son pouvoir explicatif
par rapport au domaine d'objet retenu.
11 faut ici préciser ce que l'on entend abandonner et en assumer clairement
les conséquences. Et l'on ne pourra pas retenir des propriétés de la conception
à laquelle on renonce tout en développant les propriétés de la nouvelle théorie.
Si l'on abandonne le caractère artificiel de la normativite et les rapports systemiques
entre normes qu'il permet de concevoir, il n'est pas possible d'analyser de tels
rapports puisqu'il n'y en a pas, si l'on abandonne la normativite tout court, l'on
ne peut plus se demander s'il existe telle ou telle règle portant sur telle ou telle
action. Or, c'est à cela qu'aboutit le modèle du réseau, tel qu'il est introduit par
les auteurs. S'il n'y a pas de subordination d'un élément par rapport à un autre,
si tout se trouve sur le même plan, les énoncés prescriptiis demeurent des phénomèn
es isolés. Mais, visiblement, ce n'est pas ce que veulent suggérer les auteurs,
puisqu'ils se posent des questions parfaitement traditionnelles relatives à la validité
de telle ou telle norme dans tel ou tel système juridique (belge, français, communauta
ire, « sportif »). Le réseau n'est donc nullement, à leurs yeux, une donnée
théorique qui permettrait d'expliquer ce qu'est un ordre juridique, c'est, là aussi,
une métaphore par laquelle ils entendent exprimer que le contenu du droit est
moins hiérarchique qu'il ne l'était éventuellement jadis. Si la problématique qu'ils
élaborent n'est par conséquent nullement celle d'un paradigme théorique, elle
aurait au moins pu être celle de savoir jusqu'où un ordre peut aller dans le sens
de rapports irrationnels, par exemple circulaires. Malheureusement, ces pistes ne
sont pas non plus explorées.
qu'elle définit la norme dans un système comme celle qui est visée par une norme de
production déjà valide dans ce système. Les auteurs entendent par « récursivité » le fait que
la règle serait produite a) non seulement par l'ensemble d'actes d'édiction mais dans son
application même et b) qu'il s'agirait d'un processus qui s'opère tant par le bas que par
le haut. On voit bien qu'il s'agit de choses tout à fait différentes : si Ost et van de Kerchove
dénoncent, assurément à juste titre, une vision « caporaliste » de la production du droit, ils
introduisent en même temps, au titre de la « récursivité », l'idée que la règle doit s'apprécier
au regard de son application pratique. 738 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-2003
Le réseau est par définition pluriel, il semble par conséquent présenter à
première vue des avantages stratégiques pour la question du pluralisme et du
monisme, à condition, toutefois, d'en construire un modèle cohérent et d'en
assumer les conséquences. S'il n'y a pas de subordination, il peut y avoir plusieurs
systèmes ou simplement plusieurs ensembles de normes qui coexistent sans que
l'on puisse affirmer une quelconque supériorité entre eux. Mais loin de développer
une théorie clairement pluraliste, les auteurs arrivent, contre leur propre affirmation,
à une variante de monisme modéré.
François Ost et Michel van de Kerchove manifestent, certes, leur vif désaccord
avec la thèse kelsénienne selon laquelle « il n'est pas possible de servir deux
maîtres » 14, et recourant à une pluralité de critères d'identification d'un ordre
juridique ]5, ils entendent rendre plausible l'idée de pluralisme. Mais cette stratégie
est une simple pétition de principe. Si, en effet, les critères de l'autonomie sont
de nature hétérogène, la question de l'autonomie relève nécessairement d'une
pluralité de points de vue et l'un deux pourra être en contradiction avec un autre.
Cela n'infirme nullement le principe selon lequel à l'intérieur du même ordre de
considérations, il ne peut pas y avoir des ordres de considération de nature
différente.
Mais en outre, les auteurs utilisent eux-mêmes le monisme qu'ils entendent
falsifier. En effet, ils illustrent cette discussion par la manière dont le juge tiendra
compte de 1'« autonomie » des « ordres juridiques sportifs » 16 ou « religieux » 17.
Ces analyses sont assurément fort intéressantes pour ceux qui s'intéressent au
droit du sport ou au droit des religions. Mais elles n'apportent strictement rien
aux besoins de la cause. Car la question que se posent les auteurs est bien celle
de savoir dans quelle mesure c'est le juge d'un système donné (ici, le juge belge)
qui admettra ou n'admettra pas que des associations sportives ou religieuses
pourront régler certains litiges au sein de leur propres instances. Cette démarche
est en effet problématique à au moins deux titres. D'abord, si c'est bien le juge
qui décide, c'est que, par hypothèse, les auteurs considèrent qu'il n'existe pas
simultanément plusieurs ordres juridiques indépendants et concurrents, mais que
c'est le système juridique étatique (belge) qui, par la voie de décisions juridiction
nelles, appréciera dans quelle mesure une autonomie accordée par les normes du
système juridique en question (id est belge) ont été transgressées ou non 18. Ce
sont les auteurs qui supposent le monisme pour s'étonner ensuite que dans le
cadre d'un seul système, il puisse y avoir différents degrés d'autonomie. Ensuite,
on voit mal comment l'affirmation de l'autonomie ou même de 1'« indépendance »
d'un ordre juridique par un juge relevant d'un autre ordre juridique pourrait
constituer en quelque manière que ce soit une démonstration de la thèse du
14 P. 184.
15 P. 188.
16 P. 203 et s.
17 P. 206 et s.
1S P. 210 : « Ces décisions ici est du juge de paix de Verviers, de la Cour du travail
de Gand, de la Cour de cassation belge, O.P. illustrent donc très clairement la façon dont
un ordre peut, non seulement admettre l'indépendance d'une autre, mais encore, nonobstant
cette indépendance, estimer, dans une perspective typiquement « inter-systématique », que
certaines normes appartenant à ce dernier sont relevantes pour en déduire, en son propre
sein, certaines conséquences juridiques ». Mais il s'agit là à proprement parler d'une contra
diction dans les termes. Si le juge admet « l'indépendance » d'un ordre normatif, il n'admet
nullement que cet ordre existe par lui-même et de façon concurrente par rapport à l'ordre
juridique dont il relève lui-même en tant que juge ; il concède simplement que cet ordre il a conféré une certaine sphère d'autonomie (et non d'indépen
dance) à certaines personnes dans certains domaines et sous certaines conditions.

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