Déclaration de volonté et acte d'exécution dans la théorie de l'acte juridique (Droits français et italien) - article ; n°2 ; vol.35, pg 353-382

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Revue internationale de droit comparé - Année 1983 - Volume 35 - Numéro 2 - Pages 353-382
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Alba Negri
Déclaration de volonté et acte d'exécution dans la théorie de
l'acte juridique (Droits français et italien)
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 35 N°2, Avril-juin 1983. pp. 353-382.
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Negri Alba. Déclaration de volonté et acte d'exécution dans la théorie de l'acte juridique (Droits français et italien). In: Revue
internationale de droit comparé. Vol. 35 N°2, Avril-juin 1983. pp. 353-382.
doi : 10.3406/ridc.1983.4340
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1983_num_35_2_4340DÉCLARATION DE VOLONTÉ
ET ACTE D'EXÉCUTION
DANS LA THÉORIE
DE L'ACTE JURIDIQUE
(Droits français et italien)
par
Alba NEGRI
Professeur associé à l'Université Bocconi de Milan
1. On apprend aux étudiants français que la volonté est le
« fondement » de l'acte juridique (1). On souligne le fait que tout acte
régulier produit des effets ; la nullité, en tant que « défaut d'efficacité »,
n'est nommée que comme sanction prévue contre l'acte qui ne remplit pas
les conditions légales ; aucune place n'est faite, dans les définitions, aux
actes d'exécution (2). Nous nous proposons ici de suivre les différentes
démarches de la jurisprudence, lorsqu'elle doit faire face aux problèmes
posés par une déclaration de volonté qui, bien qu'entachée de nullité, a
reçu un commencement d'exécution, ou une exécution complète.
Tout système juridique reconnaît sans difficultés que le sujet dans
l'intérêt particulier duquel la nullité (3) a été établie peut confirmer l'acte
(1) STARCK, Droit civil, Introduction, Paris 1972, n° 365 ; GHESTIN et GOU-
BEAUX, Traité de droit civil, Introduction générale, Paris 1977, n° 175 ; CARBONNIER,
Droit civil, I, Introduction, Les personnes, 12e éd., Paris, 1979, n° 43.
(2) Et, pourtant, on pourrait retracer l'histoire de l'acte juridique au cours des deux
derniers siècles en analysant les différentes formes de nullité et les confirmations
correspondantes. Au départ, toute confirmation est quasi possible ; dans la phase finale, une
série bien établie d'actes d'exécution et de déclarations novatives viennent à la surface (dont
la remise de la chose et la promesse d'exécuter une obligation naturelle sont les principaux
exemples). Si ces éléments ultérieurs, par rapport à l'acte, s'appuient sur une intention
sérieuse et non viciée, ils sont suffisants à couvrir l'absence de causa obligandi ou de causa
solvendi objectives.
(3) Nullité est ici la qualité de l'acte non pleinement valable en général (en allemend :
Ungültigkeit ; en italien : invalidità) . Pour parler de la nullità italienne et de la Nichtigkeit
allemande, nous aurons recours à d'autres expressions (nullité-inexistence, etc.). 354 DOCTRINE-ETUDES
vicié. La possibilité, au contraire, de rendre efficace l'acte dont la nullité
serait automatique, ou absolue et liée à l'ordre public, rencontre partout
des difficultés d'ordre logique. Les arguments de la doctrine, bien que
nuancés différemment dans les divers systèmes juridiques, répètent tous la
même idée : on ne peut confirmer le néant.
Cette affirmation paraît si évidente en France qu'aucune justification
ne semble nécessaire, en ce qui concerne l'acte nul de plein droit ou
inexistant (et les explications que nous en offrent les interprètes se
réduisent à des tautologies) (4).
En Italie, dans la doctrine la plus ancienne, les mêmes idées
s'appuient sur des maximes latines (5), ou évoquent des images efficaces,
mais peu juridiques (6). En revanche, la souplesse des catégories du
système anglais et la multiplicité des remèdes prévus amènent ses
interprètes à envisager l'analyse des possibilités concrètes d'utilisation
d'un acte void, plutôt qu'à poser le problème d'un point de vue
logique (7). Quant à l'Allemagne, les moyens qu'offre le système nous
donnent une explication cohérente de la possibilité de confirmer un
nichtiger Geschäft ; l'objection logique, si connue en France, ne jouit donc
pas, en Allemagne, d'un grand crédit (8).
Du reste, même en France et en Italie, deux règles de droit positif
obligent les interprètes à trouver une explication au fait que les héritiers
peuvent confirmer donations et testaments entachés de nullité (art. 1340
Code civil français, art. 1311 Code civil italien de 1865, art. 590 et 799
CCI. de 1942).
2. La doctrine ne retient pas l'idée de confirmation du « néant ».
Est-ce que la jurisprudence adopte la même ligne ?
En France, nombre d'arrêts envisagent la situation créée par le
développement (exécution ou réitération) d'un engagement nul (9) . Pour
(4) DURANTON, Cours de droit français suivant le Code civil, 3e éd., Bruxelles 1834,
t. VI, n° 371 ; DEMOLOMBE, Cours de Code civil, Bruxelles, 1863, t. XIV, n° 729 ; v.
aussi FENET, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, réimpr. de l'éd. 1827,
Osnabriik 1968, t. XIII, p. 349 ; MARCADÉ, Explication théorique et pratique du Code
Napoléon, 5e éd., Paris 1855, t. V., art. 1338, I, p. 89.
(5) Qui affirment, mais qui n'expliquent pas : POCHINTESTA, Del diritto delle
obbligazioni, 2e éd. Turin 1874, n° 437 ; RICCI, Corso teorico-pratico di diritto civile, 2e éd.
Turin 1886, vol. VI, n° 352.
(6) BARASSI, Istituzioni di diritto civile, Milan 1914, per. 44, III ; PACCHIONI,
Elementi di diritto civile, I, Turin 1916, n° 246.
(7) Les tribunaux britanniques cherchent à faire conclure un nouvel accord par les
parties en litige à propos d'un contrat void ou unenforceable. V. aussi les considérations dans
le cas Lee v. Muggeridge, de 1813, reproduit par HOLDSWORTH, A History of English
Law, vol. Ill, Londres 1952, p. 31 et s.
(8) C'est aux théories rationalistes qu'il faut remonter pour saisir les racines d'une telle
idée ; ce serait contraire à la raison, que d'admettre la possibilité de rendre valable l'acte
auquel il manque un élément nécessaire à sa structure même. De plus, si nous croyons à
l'équivalence de la confirmation et de la renonciation à se prévaloir de la nullité, le caractère
absolu de celle-ci rendrait impossible l'intervention de tous les sujets intéressés.
(9) On peut avoir recours à deux procédés distincts, pour utiliser un acte nul : a) après
que l'acte ait reçu pleine exécution le juge n'accorde pas de répétition à celui qui l'a exécuté ;
b) est considéré comme efficace s'il a été réitéré (c'est le cas de la promesse nulle,
suivie d'une transaction ou d'une novation). A mi-chemin entre ces deux solutions, nous
trouvons le cas où l'exécution peut assumer une fonction confirmative, si elle comporte la
volonté de renouveler l'obligation originale nulle. DÉCLARATION DE VOLONTÉ ET ACTE D'EXÉCUTION 355
déplacer les limites de la catégorie des actes susceptibles de confirmation,
l'interprète avait le choix entre deux itinéraires. Le plus simple consiste à
élargir le domaine d'application de l'article 1338 du Code Napoléon ; si
1'« obligation contre laquelle la loi admet l'action en nullité ou en
rescision » est celle qui est entachée d'une nullité édictée dans l'intérêt
d'une seule des parties, l'on pourrait considérer comme établies dans
l'intérêt d'une seule des parties les règles portant sur la forme, sur l'objet
et peut-être même sur la conclusion du contrat. Le deuxième chemin
amène à imaginer des actes — directement ou indirectement réglés par la
loi en vue de telle ou telle nécessité — qui seraient accomplis,
pratiquement, pour donner exécution à la promesse nulle, mais qui
seraient dotés d'une structure autonome assurant leur efficacité — telle la
novation. Et, dans l'art de parcourir ce deuxième itinéraire, les juges
français se sont avérés inégalables.
Jusqu'à la première guerre mondiale, l'exécution est jugée suffisante
en elle-même. A la base de l'utilisation d'un acte nul, on trouve souvent
des motivations politiques (10) ; ou bien c'est la force de la tradition
juridique qui rend les interprètes méfiants à l'égard des dispositions du
Code (11).
Petit à petit, l'idée d'un renouvellement de l'accord (ayant pour but
soit une novation, soit une transaction, soit une confirmation), et
considéré comme une des formes possibles de confirmation, commence à
germer dans l'esprit des juges.
Dans ce cadre, l'exécution de l'acte nul pourra être considérée
comme un nouvel acte, tendant à la confirmation de la déclaration (nulle)
qui précède : et, si c'est la volonté qui fait l'acte, celle-ci sera censée
exister dès le moment où l'exécution commence. Mais, à vrai dire,
l'interprète français utilise rarement l'idée qu'un comportement matériel
puisse valoir comme extériorisation d'une volonté (12). L'exécution
produit des conséquences seulement dans la mesure où à la prétention du
bénéficiaire qui demande l'exécution de l'obligation nulle se substitue la
prétention du promettant à la répétition.
(10) C'est ce qui arrive, par exemple, lorsqu'on juge du sort des actes de disposition de
biens accomplis par des « émigrés » : Civ., 22 germinal an XI, J.A. 1791-XIII, p. 347, et
Req., 28 frimaire an XII, J.A. 1793-XIII, p. 179 (où le recours au droit naturel
s'accompagne de la distinction entre la nullité établie dans l'intérêt public et nullité établie
dans l'intérêt privé).
(11) En matière de donations, par exemple, on suit le droit romain, l'Ordonnance de
1731, ou les Coutumes, laissant clairement de côté la règle du Code. En 1820,
M. DALLOZ, plaidant à la Cour de Paris (27 juillet 1820, D 1820, 65) soutenait, suivant
l'enseignement de TOUILLIER, que « il est de principe que toute nullité dans un contrat,
quelque absolue qu'elle soit, peut être couverte par l'exécution volontaire des parties, toutes
les fois que cette nullité n'est que d'intérêt privé et ne repose point sur un motif d'ordre
public ». Il arrive parfois qu'on considère l'intérêt privé comme l'emportant sur l'intérêt : Rouen, 30 décembre 1823, D. 1825, II, 2 ; Grenoble, 25 mars 1832, D. 1832, II,
205 ; Req., 6 février 1888, D. 1888, I, 401.
(12) Exceptionnellement, Montpellier 29 décembre 1827, D. 1828, II, 153, considère
comme une exécution le fait d'avoir présenté en justice une demande de résolution. Pour le
cas de contrats à exécution périodique : Rouen, 10 juillet 1824, D. 1825, II, 76 et Req., 22
novembre 1825, D. 1826, I, 9. 356 DOCTRINE-ETUDES
La volonté de confirmer peut s'exprimer, d'ailleurs, dans une série
d'actes juridiques répétés dans le temps : ce qui rend plus facile le
règlement des problèmes posés par l'absence des formalités requises pour
l'acte initial (13), et même par le défaut de consentement (14), ou par le
consentement exprimé irrégulièrement (15) ou encore provenant de ce
que celui qui a le consentement n'en avait pas le pouvoir (16).
Lorsque l'exécution est considérée comme une déclaration de volonté
tacite, qui confirme l'acte vicié, peut se poser le problème de la nécessité
de la connaissance du vice. Mais l'exécution peut aussi être considérée
comme un acte juridique abstrait, détaché de l'acte fondamental : la
connaissance va devenir alors un élément sans poids (17), (ce qui n'est pas
sans impliquer une certaine incohérence entre les arrêts selon qu'ils
s'inspirent de l'une ou de l'autre conception).
Une place intermédiaire entre confirmation par réitération et
confirmation par exécution est occupée par la conclusion d'un acte
incompatible avec la nullité de l'acte précédent. On peut considérer cette
hypothèse comme une confirmation tacite, qu'on déduit du nouvel acte,
ou comme l'exercice des droits ou l'accomplissement des devoirs que
l'acte nul visait à engendrer. C'est dans la matière des pactes de famille,
des donations-partages et des accords successoraux qu'on trouve autant de
causes de nullité que de possibilités de les couvrir (18).
Il y a apparemment une limite qui ne saurait être franchie : l'acte
inexistant ne peut être ni confirmé, ni ratifié. A vrai dire, les arrêts qui
(13) C'est le cas d'une donation nulle, incluse dans un pacte de famille (Req., 13 août
1826, D. 1828, 1, 382) ou d'un contrat de mariage (Grenoble, 21 décembre 1827, D. 1828, II,
77). Pour des cas de vente : Civ. , 15 février 1814, D. 1814, 1, 244 ; Montpellier, 10 juin 1828,
D. 1829, II, 98 ; v. aussi Civ., 23 novembre 1841, D. 1842, I, 46. Pour un cas complexe
d'exécution et de réitération de la promesse, à propos de l'exploitation d'une mine : Req., 4
juillet 1833, D. 1833, I, 265.
(14) Civ., 24 octobre 1900, D. 1904, I, 618.
(15) C'est le cas de la femme mariée, qui, devenue veuve, exécute : Civ., 8 décembre
1897, D. 1898, I, 352.
(16) Même s'il pensait de représenter l'État : Req., 16 décembre 1839, D. 1840, 1, 59.
(17) Si la connaissance du vice n'est pas prouvée, il n'y aura pas de confirmations :
Req., 27 août 1812, D. 1812, 585 ; Req., 15 décembre 1826, D. 1827 ; I, 79 ; Grenoble, 8
mai 1835, D. 1836, II, 88 ; Agen, 28 mai 1850, D. 1851, II, 8 ; Civ. 25 novembre 1857, D.
1857, I, 425 ; Agen, 16 février 1857, D. 1858, II, 166 ; Civ. 28 novembre 1866, D. 1866, 1,
469 ; Toulouse, 1 avril 1868, D. 1868, 1, 120 ; Paris, 27 février 1869, D 1869, II, 169 (dans le
texte) ; Civ., 5 mars 1889, D. 1889, 1, 343 ; Besançon, 6 1901, D. 1902, II, 119 ; Civ.,
25 novembre 1908, D. 1910, I, 85 ; Rennes, 15 décembre 1910, D. 1911, II, 211 ; Paris, 23 1936, D.H. 1937, 41. Mais bien souvent la connaissance est présumée (Req., 25 1878, D. 1879, 1, 415 et Caen, 15 juin 1877, D. 1878, II, 174, sur le même cas), et
la présomption entraîne la confirmation. Là où une présomption de connaissance joue,
l'exécution prend un caractère abstrait : Req., 14 décembre 1903, D. 1904, 1, 174 ; Poitiers,
9 mars 1893, D. 1895, II, 121 ; Toulouse, 3 février 1838, D. 1838, II, 187, Req., 25 novembre
1867, D. 1869, I, 149.
(18) L'acte incompatible peut consister dans la vente de biens obtenus par une donation
ou un partage nuls (Rennes, 11 juin 1868 et Req., 13 juillet 1869, D. 1871, 1, 170 ; v. aussi
Montpellier, 6 mars 1871, D. 1871, II, 252, 4 avril 1876, D. 1876, 1, 380), dans un acte
de disposition testamentaire (Caen, 26 janvier 1888, D. 1888, II, 299) ou tout simplement
dans l'appropriation des avantages dérivant de l'acte vicié (Agen, 3 avril 1901, D. 1903,
index, Dot, n° 13 ; Req., 2 janvier 1901, D. 1903, I, 573 ; Aix, 26 mars 1904, D. 1904, II,
459). DÉCLARATION DE VOLONTÉ ET ACTE D'EXÉCUTION 357
mentionnent cette catégorie de nullité sont très peu nombreux (19) , et ils
y font référence presque uniquement dans des cas éclatants d'obligations
sans cause (20)
Dès 1910, les cas d'utilisation d'actes nuls se raréfient, voire
disparaissent ; ou mieux, l'on cesse de parler de convention nulle, suivie
d'exécution ou de réitération de la promesse (21). Et si l'on continue de
maintenir certains effets des actes nuls, les problèmes sont quand même
posés autrement : par exemple, celui qui répète ce qu'il a indûment payé,
est débouté, s'il ne prouve pas son erreur ; ou bien, une promesse nulle
est déclarée « illicite » (contraire aux bonnes mœurs), et donc incompat
ible avec la répétition de l'indu tout simplement parce qu'elle ne présente
pas les formes établies par la loi. Cette tendance est favorisée par le fait
que les parties ne discutent pas devant le juge la qualification de l'acte
auquel elles ont donné exécution (pour lui faire constater que l'acte est
valable ou nul), mais exercent directement l'action en répétition de la
chose remise pour exécuter la promesse nulle. Le rejet d'une telle
demande comporte la validation automatique de l'acte précédent. Les
problèmes qui se présentent aux juges italiens sont, on le verra, différents.
3. On vient de dire que la ratification par voie de simple exécution ne
trouve plus d'applications au cours du xxe siècle. Il y a, quand même, un
certain nombre d'hypothèses figées (prévues, en partie, par le Code) qui
continuent à permettre à des actes nuls de sortir leurs effets. C'est le cas
des donations et des testaments nuls, exécutés par les héritiers, des dons
manuels, de certains actes dont la cause est illicite, etc.
La règle légale française s'oppose à la validité de toute donation entre
vifs qui ne soit pas le fruit d'une volonté libre et consciente ; si la libéralité
ne présente pas les qualités requises pour garantir cette qualité de l'acte,
(19) Limoges, 16 avril 1845, D. 1846, II, 191 ; Lyon, 31 mars 1909, in Req., 1 mai 1911,
D. 1911, 1, 353 ; Civ., 16 novembre 1932, D.H. 1933, 4 ; Civ., 17 décembre 1959, D. 1960,
294 ; v. aussi Req., 3 février 1913, D. 1914, I, 107.
(20) Mais, lorsque la Cour d'Aix (5 décembre 1923, D. 1924, II, 39) affirme que l'offre
d'une indemnité non due, faite par erreur, est une obligation sans cause, entachée de nullité
radicale, qui n'est donc susceptible ni de confirmation, ni de novation et qui doit être jugée
inexistante, on comprend bien que la qualification d'inexistence suit, et ne précède pas le
jugement de « confirmabilité »
A vrai dire, le défaut de cause ne comporte en soi aucun obstacle d'ordre logique à la
ratification : la vente sans prix ne peut se transformer ni par réitération ni par exécution en
vente pourvue de prix ; mais une vente sans prix peut recevoir la qualification de donation ;
et la logique aussi bien que le droit positif admettent qu'une donation puisse être réitérée par
la promesse d'exécuter l'obligation (naturelle) naissant de l'acte nul, et qu'elle puisse être
confirmée par l'acte (plus ou moins abstrait)qui la suit (v. LALOU, dans les observations
sous Alger, 29 avril 1929, D. 1930, II, 29). En vérité, la logique du juge ne suit
qu'apparemment la ligne [l'acte est inexistant, donc il n'est pas confirmable], parce que le
juge appelle inexistant l'acte auquel il a décidé de nier toute possibilité de confirmation,
suivant le schéma [on doit empêcher le résultat voulu par les parties — » l'acte est donc
inexistant]. Le jugement d'inexistence devient ainsi un medium logicae superflu, aux fins de
la décision.
(21) Un signe prémonitoire de ce fait était la tendance des tribunaux à ne pas considérer
comme confirmé un acte si la preuve de l'exécution faite en connaissance du vice n'était pas
faite. Ce qui suppose une attitude fidèle à la lettre de l'art. 1338. 358 DOCTRINE-ÉTUDES
elle est nulle : la seule exception étant la possibilité de confirmation
accordée aux héritiers du donateur par l'article 1340 (22).
Les premiers arrêts suivent le chemin relativement facile de
l'application des règles antérieures au Code : ce sont les Coutumes qui
régleront alors les affaires (23) ; même après, peu de décisions appliquent
purement et simplement l'article 1340 tout court (24), et, ce qui attire le
plus l'attention, c'est qu'elles ne paraissent pas constituer le pivot d'un
système légal de confirmations possibles. La mention de la règle légale est
toujours accompagnée d'une seconde justification choisie parmi celles que
la tradition jurisprudentielle considère comme suffisantes : telle l'obliga
tion naturelle (25), la dégradation de la nullité (qui, d'absolue qu'elle
était, devient relative) (26), ou encore le don manuel (27).
Bien que négligée en ce qui concerne les donations, la règle du Code
trouve une large application pour les hypothèses qu'elle ne prévoit pas : la
(22) Cette extension avait d'ailleurs déjà été faite par les Coutumes, l'Ordonnance de
1731 et par nombre d'arrêts des Parlements (cf. MERLIN, Répertoire universel et raisonné de
jurisprudence, 3e éd., Paris 1807-1825, t. XII, Testament, sect. II, par. I, art. 2, p. 658 et s.).
Parmi les différentes justifications avancées par la doctrine (LOCRÉ, Législation civile,
commerciale et criminelle, ou Commentaire et complément des Codes français, t. VI,
Bruxelles 1836, n° 25 ; TOULLIER, Le droit civil français suivant l'ordre du Code, 2e éd.,
Bruxelles, 1847, t. I et III, nos 173-174 et 189 ; TROPLONG, Le droit civil expliqué suivant
l'ordre du Code, 1. 1, Des donations entre vifs et des testaments, Bruxelles 1884, II, nos 1064 et
s., spec. 1090 ; MARCADE, Explication, op. cit., t. V. art. 1339-1340, p. 95 et s.,
DEMOLOMBE, Cours, cit., t. IV, nos 734-735 et 739-740 ; BUFNOIR, Propriété et contrat,
n° Paris 1296) 1900, pour p. 653 l'apparente ; PLANIOL, exception Traité de élémentaire l'art. 1340, de il faut droit signaler civil, 5e l'opinion éd., Paris exprimée 1908, t. par II,
ZACHARIAE VON LINGENTHAL {Cours de droit civil français trad, de l'Allemand sur
la 5e éd., 1839, et revu et augmenté... par AUBRY et RAU), 2e éd., Bruxelles 1850 qui
souligne le rôle translatif (et par là confirmatif) de la traditio. Les auteurs qui se placent sur
sa même ligne, prennent en considération le don manuel (LAROMBIÈRE, Théorie et
pratique des obligations, Paris 1885, t. VI, p. 385 et s., n° 5 et s. ; CROME, Manuale del
diritto civile francese di Zachariae, trad. it. Milan 1907, vol. II, par. 319, spec. n° 15 et vol.
IV, par. 667, notes 1 et 4 ; PERRAU, « Les obligations de conscience devant les
tribunaux », in Rev. trim. Dr. civ. 1913, pt. II, IV, 1° ; COLIN et CAPITANT, Cours
élémentaire de droit civil français ; 3e éd., Paris 1921, t. III, p. 776 ; PLANIOL et RIPERT,
avec TRASBOT, Traité pratique de droit civil français, t. V., Paris 1933, nos 406-408).
DURANTON avait fait référence à la présomption de donation et à l'obligation naturelle
(Cours, cit. t. IV, nos 383-390). Plus tard, on prit plus souvent en considération la présence
d'une obligation naturelle : JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, 2e éd., Paris
1932-1933, t. II, n° 714, B, 2e ; BEUDANT LAGARDE, Cours de droit civil français, 2e
éd., Paris 1934-1950, t. VIII, n° 683, IV ; FUZIER-HERMAN (éd. par DEMOGUE),
Code civil annoté, 2e éd., Paris 1935-1949, t. Ill, sez. I, art. 1235, n° 22 ; PLANIOL et
n° RIPERT, 990 ; SAVATIER, Traité, cit., t. Cours VII, de Obligations droit civil, (avec 2e éd., la Paris collaboration 1947-1951, d'ESMEIN) t. II, cap. X, Paris n° 1930, 446 ;
JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, in COLIN et CAPITANT, op. cit., t. II, n° 464, 2° ;
MAZEAUD, Leçons de droit civil, 4e éd. par JUGLART, Paris 1967-1969, t. I, n° 365 ;
MARTY et RAYNAUD, Droit civil, Paris 1962, t. II, vol. I n° 273.
(23) Grenoble, 24 décembre 1810, in Civ., 3 janvier 1814, J.A. 1814, 201.
(24) II n'y a, à notre connaissance, qu'un cas « classique » de ratification : Req., 17
janvier 1934, D.H. 1934, 164.
(25) Req., 26 janvier 1826, D. 1826, 1, 127 ; Douai, 6 mai 1825, D. 1827, 1, 7, Req., 22
août 1826, ivi.
(26) Grenoble, 21 décembre 1827, D. 1828, II, 77 ; Riom, 12 janvier 1891, D. 1892, II,
25 ; Civ, 28 décembre 1926, D. 1930, 1, 73 ; Trib. civ. Bourges, 11 décembre 1912, Rev. trim,
dr. civ., 1913, p. 647.
(27) Dijon, 10 novembre 1908, D. 1910, II, 110 ; Req., 26 juillet 1910, D. 1911, 1, 202. DECLARATION DE VOLONTÉ ET ACTE D'EXÉCUTION 359
ratification des testaments nuls. C'est le droit romain qui survit (28) et,
apparemment, l'article 1340 reçoit une application sans problèmes, par la
simple substitution au mot « donation » du mot « testament » (29). Dès la
seconde moitié du xixe siècle on relève la tendance à appliquer plusieurs
justifications à la fois (30) ; quelques arrêts se fondent, tout naturel
lement, sur l'exécution en connaissance du vice, qu'il soit de forme (31),
ou de fond (32).
En fait de donations et de testaments aussi, au cours du xxe siècle le
nombre des arrêts tend à se raréfier (33).
Sauf l'extension aux testaments, dont on vient de parler, on n'assiste
pas, dans le système français, à l'élargissement du mécanisme prévu par la
règle exceptionnelle de l'article 1340 à d'autres exceptions possibles.
L'isolement de la règle, qui persiste, fait apparaître un système
jurisprudentiel d'utilisation d'actes nuls qui n'est pas ouvertement
déclaré, mais qui trouve une application régulière. Si l'on peut aisément
dire que ce système, suivant son propre chemin, se juxtapose aux règles
légales et les complète, il sera plus difficile d'expliquer les changements
spécifiques qu'il opère dans le cadre des règles juridiques françaises. On
peut avancer une hypothèse : les juristes français étendent les disposi
tions de l'article 1340 aux testaments, mais ne s'y réfèrent pas volontiers,
ni pour les donations, ni pour les testaments. Apparemment, ils donnent
une large application à la règle légale, mais, en fait ils lui superposent des
règles plus générales, qui se rattachent à la force de l'exécution, de la
solutio, de la traditio. Ces règles générales absorbent et rendent en
quelque sorte superflu l'article 1340.
En Italie, la situation se présente tout à fait différemment. L'article
1309 du Code civil de 1865 reproduit à la lettre l'article 1338 du Code civil
français, l'article 1310 applique à tous les actes entachés de nullité radicale
la règle que 1339 du Code Napoléon limite à la donation ; l'article
1311 énonce pour les donations et les dispositions testamentaires invalides
(28) V. par ex. Civ., 13 mars 1816, J.A. 1816, 349 ; les arrêts qui se réfèrent à la règle
du Code essayent de rendre cohérent le système : Req., 27 août 1818, J.A. 1819, 161 ; Pau
27 février 1827, D. 1828, II, 159. La prévision législative reçoit une application sans
problèmes, par la simple substitution au mot « testament », au mot « donation ».
(29) Colmar, 29 mai 1823, J.A. 1824, 35 ; Req., 26 janvier 1826, D. 1826, I, 127 ; v.
aussi Req., 5 février 1829, D. 1829, I, 138.
(30) On change volontiers la qualification du type de nullité (Bastia, 3 juin 1840, D.
1840, II, 165), on a recours à l'obligation naturelle (Paris, 16 février 1860, D. 1860, index,
Donation, n° 8) ou à de différentes présomptions (Bastia, 27 juin 1865, D. 1865, II, 162) ; on
trouve parfois l'intention de punir une attitude incorrecte (Nîmes, 22 juin 1841, D. 1841, II,
245). Même les règles d'ordre public peuvent, si c'est le cas, être éludées (Req., 18 avril
1842, D. 1842, I, 187 ; Civ., 8 novembre 1842, D. 1842, I, 409).
(31) Angers, 19 mars 1841, D. 1842, II, 154 ; Rennes 12 mai 1851, D. 1853, II, 33 ;
Req., 26 novembre 1862, D. 1863, I, 71.
(32) Req., 19 mai 1862, D. 1862, 1, 450 ; Rouen, 31 décembre 1871, D. 1872, index, v.
Ratification ; Poitiers, 21 décembre 1880, D. 1881, II, 172. V. aussi Besançon, 27 novembre
1862, D. 1862, II, 214 ; Dijon, 5 février 1863, D. 1863, II, 53 ; Pau, 22 juin 1885, D. 1886, II,
181.
(33) Mais les espèces sont bien intéressantes : Req., 6 avril 1909, D. 1911, 1, 105 ; Civ.
10 janvier 1949, D.H. 1949, 118 ; Trib. civ. Seine, 4 février 1958, D.H. 1958, 331 ; Civ. 11
février 1964, D.S. 1964, somm. 97 ; Trib. gr. inst. Seine, 4 juin 1964, D.S. 1964, J. 271. DOCTRINE-ÉTUDES 360
la règle française de l'article 1340. Il paraît évident que la loi italienne a
été sensible aux règles jurisprudentielles françaises. Les articles 590 et 799
du Code civil italien de 1942 reproduisent la règle de fond de l'article 1311
du civil de 1865, remplaçant les termes « renoncer à opposer les
vices » par « ne peut se prévaloir de la nullité », « quelle qu'en soit la
cause ». Les nouvelles dispositions consacrent donc l'élargissement que
les Cours avaient opéré.
Quant aux travaux doctrinaux, c'est sur la théorie des nullités de
l'acte que se penchent les auteurs ; ils ont bâti des « classifications »,
laissant presque complètement de côté les exceptions à la règle générale
du caractère irrémédiable de l'acte nul (34). Vingt ans seulement après
l'entrée en vigueur du premier Code, on commence, en s'inspirant de la
doctrine française, à poser le problème de la ratio legis sous-jacente à la
possibilité exceptionnelle de confirmation (35). Les tentatives d'explica
tion et les fausses explications se perpétuent sous l'empire du nouveau
Code civil (36).
(34) Les traités généraux (POCHINTESTA, Del diritto délie obligazioni, 2e éd., Turin
1874, n° 460) et les études particulières (CANNADA-BARTOLI, La ratifica riguardo alla
inesistenza, n° 31, d ; PESCATORE, e alla rescindibilità Filosofia degli e dottrine atti giuridici, giuridiche, Naples Turin 1885, 1874, chap. vol. Ill, I, sect. p. 262) I, se par. sont 4,
bornés à reproduire la règle, sans commentaires.
(35) RICCI, {Corso teorico-pratico di diritto civile, 2e éd. , Turin 1886, vol. VI, n° 352 et
vol. IV, n° 210) s'en occupe, dans une optique de logicité du système, au cours de la
discussion sur l'impossibilité de confirmation des actes inexistants pour défaut de forme :
l'art. 1311 serait une exception, strictement limitée aux donations et testaments, dont les
formalités sont un élément essentiel, mais non d'ordre public. Avant l'influence de la
doctrine allemande, nous trouvons l'une ou l'autre des deux explications qui suivent : d'un
côté on considère la ratification comme un moyen alternatif de réaliser la volonté du
testateur (par la transformation de l'obligation naturelle des héritiers en obligation civile :
BONFANTE, « Le obbligazioni naturali », in Scritti giuridici vari, Turin 1916-1925, vol. III,
n° p. 16 11 ; FINZI, GANGI, Studi « Casi sulle nullità ed effetti del negozio délie obbligazioni giuridico, I, naturali s.d. (mais », Bologne in Scritti 1921), giuridici art. 1311, vari,
Padoue, 1933, I, p. 417 et s. et « Le naturali », in Riv. dir. comm. 1917 ', I,
p. 515 et s. : PACCHIONI, Delle obbligazioni in générale, 2e éd. , Padoue 1941, pt. II, vol. I,
chap. IV, n° 37 ; OPPO, « Adempimento indiretto di obbligazione naturale », in Riv. dir.
comm. 1945, 1, p. 184, et s., n° 3 ; L. FERRARA, Diritto privato attuale, 2e éd., Turin 1948,
p. 131 ; ROTONDI, « Rapport italien », in Travaux Association Capitant 1952, t. VII,
p. 833 et s. , n° 6 ; GORLA, // contratto, Milan 1955, t.I, par. II, c) ; de l'autre côté, on pose
l'accent sur les faits de ratifications des héritiers (CHIRONI, Istituzioni, cit., vol. I, par. 71 ;
BARASSI, Teoria délia ratifica, cit., pt. I, nos 197-204, spec. n° 202) : ce sera alors une
confirmation au sens technique, ou bien une renonciation.
(36) Certains auteurs n'ajoutent rien à la lettre de la loi : G. STOLFI, Teoria del
negozio giuridico, Padoue 1947, par. 23 ; F. SANTORO PASSARELLI, Istituzioni di diritto
civile, vol. I, Naples, 1945, chap. IV, par. 2, n° 54 ; PASETTI, La sanatoria per conferma
del testamento e délia donazione, Padoue 1953, chap. Ill, n° 21 et chap. IV, n° 33 et s.
D'autres cherchent des qualifications conceptuelles du phénomène : GIACOBBE, v.
« Convalida », in Enciclopedia del diritto, vol. X, Milan 1962, n° 12. Une partie de la
doctrine continue à diriger ses regards vers la volonté du de cujus : DE SIMONE, La
sanatoria del negozio giuridico nullo, Naples, 1946, chap. IV, nos 7-8. Une nouvelle tendance
(qui tient, peut-être, compte des actes d'exécution abstraits du droit romain et du droit
allemand) fait pencher la balance sur l'acte d'exécution, considéré parfois comme abstrait :
BETTI, Teoria générale délie obbligazioni, Milan 1954, p. 121 ; GAZZONI, « II negozio di
conferma délia donazione nulla e la sua forma » (nt. à Civ., 20 juillet 1967), in Riv. Dir.
Comm. 1968, II, 313, et L'attribuzione patrimoniale mediante conferma, Milan 1974, passim.
Les explications qui présentent le plus de cohérence sont celles qui reconnaissent DÉCLARATION DE VOLONTÉ ET ACTE D'EXÉCUTION 361
La difficulté que les auteurs italiens rencontrent, par rapport à leurs
collègues français, tient au fait que la notion italienne de nullité,
ressortissant au Droit naturel, est incompatible avec la notion de
confirmation ; cette incompatibilité n'admet, sur le plan logique, aucune
exception. Les règles législatives obligent toutefois la doctrine relative à la à concentrer son intérêt sur le contraste entre la règle
générale de l'irréparabilité et les exceptions posées par les articles 1311 du
Code civil de 1865, 590 et 799 du Code civil de 1942. De plus, alors que
dans le système français la ratification par la seule exécution est
concevable, dans le système italien on ne l'admet pas.
Au niveau jurisprudentiel, on constate, en Italie, une certaine
réticence des Cours à admettre la possibilité de ratification des
donations (37), même si parfois on élude la règle de l'article 1310 du Code
civil de 1865 (condamnant les actes informels) par le recours aux mêmes
procédures que celles qui sont adoptées en France (38).
Les arrêts concernant des donations nulles exécutées par les héritiers
sont très rares (39), et, à notre connaissance, aucun arrêt ne se rapporte à
l'article 799 du Code civil de 1942.
La vraie exception est constituée par la possibilité de confirmation
des testaments : la loi italienne, dès le Code albertien (40), a fait siennes
les solutions jurisprudentielles françaises. Dans les jugements rendus
avant le Code civil de 1865, les hypothèses de confirmation de testaments
nuls sont nombreuses. La plupart s'appuient sur l'exécution (41). Sous le
premier Code civil unitaire, tout acte d'exécution est considéré comme
l'importance des deux éléments : sous l'empire du code de 1865 : FINZI, Studi, cit., I, art.
1311, nos 2 et s. ; sous l'empire du code de 1942 : FEDELE, Le invalidità del negozio di
diritto privato, Turin 1943, nos 38 et s.
Après le déclin des écoles dogmatiques, on recherche l'élément minimum nécessaire
pour l'application des art. 590 et 799 (GABRIELLI, « L'oggetto délia conferma ex art.
590 », in Riv. trim. dir. eproc. civ. 1964, 1366 et s.) et on souligne le cumul des deux actes —
les deux déclarations de volonté, ou la déclaration originaire, suivies de l'exécution —
(SACCO, II contratto, Turin 1975, n° 255, p. 850 ; v. aussi, idem, v. « Nullità e annullabilità
(diritto civile) », in Novissimo Digesto ltaliano, vol. XI, p. 455 et s., Turin 1965).
(37) Elle considère comme non susceptible de confirmation la donation sans état
estimatif, sans homologation, ou celle qui n'a pas été acceptée, ou à laquelle certaines
formalités font défaut.
(38) La faveur à l'égard des pactes de famille (trib. Turin, 3 mars 1852, Giur. it. 1852,
II, 273), la valeur confirmative de la réitération de la promesse (Trib. Turin, 10 mai 1858, II,
140, 2° esp.) et de l'exécution de l'obligation naturelle (App. Casale, 12 décembre 1865,
Giur. it. 1865, II, 649 ; App. Turin, 27 février 1871, Giur. it. 1871, II, 136) ; on trouve aussi
quelques cas de confirmation expresse (App. Catane, 4 mai 1917, Giur. it. 1917, I, 2, 399 ;
Civ., 10 octobre 1924, Giur. it. 1925, 1, 1, 99 ; Civ., 20 juillet 1967, n° 1867, Giur. it. 1968, 1,
1, 975).
(39) App. Gênes, 9 février 1850, Giur. it. 1850, II, 230 ; Trib. Turin, 7 juillet 1876,
Giur. it. 1876, I, 1, 738 ; Civ., 16 mai 1941, Giur. it. 1941, I, 1, 715 ; App. Gênes 20
décembre 1940, Giur. it. 1941, I, 2, 224.
(40) Codice civile per gli Stati di S. M. il Re di Sardegna, art. 1453.
(41) Seule (App. Casale, 10 mars 1860, Giur. it. 1860, II, 447), ou accompagnée par la
connaissance du vice, présumée (App. Chambéry, 4 juin 1852, Giur. it. 1852, II, 558 ; App.
Nice, 5 avril 1859, Giur. it. 1859, II, 363 ; Cass. Milan, 26 mai 1862, Giur. it. 1862, 1, 540) ou
réelle (Cass. Milan, 11 avril 1862, Giur. it. 1862, I, 348 ; App. Nice 24 mai 1853, Giur. it.
1853, II, 447).

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