Des solutions identiques par des voies différentes (Quelques observations en matière de droit comparé) - article ; n°1 ; vol.18, pg 5-18

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1966 - Volume 18 - Numéro 1 - Pages 5-18
14 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : samedi 1 janvier 1966
Lecture(s) : 10
Nombre de pages : 15
Voir plus Voir moins

M. Konrad Zweigert
Des solutions identiques par des voies différentes (Quelques
observations en matière de droit comparé)
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 18 N°1, Janvier-mars 1966. pp. 5-18.
Citer ce document / Cite this document :
Zweigert Konrad. Des solutions identiques par des voies différentes (Quelques observations en matière de droit comparé). In:
Revue internationale de droit comparé. Vol. 18 N°1, Janvier-mars 1966. pp. 5-18.
doi : 10.3406/ridc.1966.14471
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1966_num_18_1_14471SOLUTIONS IDENTIQUES DES
PAR DES VOIES DIFFÉRENTES
(Quelques observations en matière de droit comparé)
par
Konrad ZWEIGERT
Professeur à l'Université de Hambourg
Directeur du Max-Planck-Institut für ausländisches
und internationales Privatrecht
Dans cet exposé, je ne vous présenterai pas de considérations
critiques de droit comparé sur un problème juridique particulier. Je
préfère jeter avec vous un regard d'ensemble sur la moisson abon
dante de la recherche comparative et, ce faisant, observer de plus
près un certain phénomène que le comparatiste rencontre si souvent
dans ses enquêtes que l'on serait tenté — avec quelque exagération
il est vrai — de parler d'une « loi fondamentale du droit com
paré » : je veux dire le fait que différents ordres juridiques — malgré
toutes les différences qui ont marqué leur évolution historique, leur
construction théorique et systématique, et le style de leur application
pratique dans la réalité juridique — arrivent tout de même en ce qui
concerne les mêmes problèmes vitaux à des solutions qui, souvent
dans les moindres détails, sont identiques ou du moins étonnamment
voisines. Certes, de nombreux domaines de la vie sociale sont forte
ment imprégnés de valeurs morales nées des particularités de l'orien
tation religieuse, de la tradition historique, du climat, de l'évolution
de la civilisation, du caractère ethnique. Ces valeurs peuvent être
tellement différentes d'un peuple à l'autre qu'une concordance des
règles de droit qui régissent ces domaines ne peut être constatée que
dans une très faible mesure. S'agit-il de décider si la liberté de tester
doit être limitée dans l'intérêt des proches parents on du conjoint,
si et à quelles conditions le mariage peut être dissous, si la légitima
tion des enfants adultérins doit être admise, si et à quelles conditions
(*) Texte de la conférence donnée à Paris le 25 mars 1965 lors de l'Assemblée génér
ale de la Société de législation comparée. T
6procréateur des reçu aliments des DES réponses est SOLUTIONS doivent valablement très être IDENTIQUES différentes accordés marié PAR — dans à toutes DES l'enfant les VOIES ces différents questions DIFFÉRENTES naturel, ordres lorsque ont souvent juridison
ques. En outre, ces réponses sont parfois accompagnées d'un tel
pathos moral que si, par suite d'un conflit de lois, le droit étranger
est applicable en ce domaine, les tribunaux en viennent même à se
demander si l'ordre public interne n'interdit pas l'application du
droit étranger. Cependant, si on laisse de côté les questions particu
lièrement chargées de sentiments et d'impératifs moraux — relatives
dans la plupart des cas au droit de la famille ou des successions —
et si l'on considère le reste du droit privé, relativement « apolitique »,
on constate continuellement que les mêmes besoins de la vie juridique
ont trouvé satisfaction d'une manière identique ou semblable dans
tous les ordres juridiques évolués. Pour cette raison j'ai déjà parlé,
dans un autre contexte, d'une praesumptio similitudinis, d'une pré
somption en faveur de la similitude des solutions qui, en fait, peut
être utile au comparatiste à titre de principe heuristique (1) .
Quiconque vient à constater cette ressemblance, par exemple en
comparant le droit allemand et un ordre juridique de la famille latine,
essaiera probablement de l'expliquer à première vue en évoquant les
sources romaines communes qui ont nourri dans une certaine mesure
tous les droits continentaux et qui seraient responsables de l'identité
ou de la ressemblance qui marque les solutions modernes. Je doute
que cette explication soit exacte. Certes, le style de pensée du juriste
de l'Europe continentale et le bagage conceptuel dont il fait usage
portent l'empreinte profonde de la tradition romaine. Mais cette tra
dition n'a guère qu'une importance secondaire pour la solution des
problèmes concrets dans le droit moderne. Et, surtout, la praesumptio
similitudinis s'avère également si l'on étend le champ de comparaison
au droit anglo- américain qui, comme chacun sait, a suivi une voie
autonome, indépendante du droit romain, et qui, par conséquent,
diffère considérablement du continental non seulement par sa
structure mais encore par le style de sa pratique juridique. C'est
pourquoi j'illustrerai le phénomène décrit à l'aide d'exemples tirés
principalement de la comparaison entre la common law et le droit
continental, parce que c'est ainsi que l'on peut montrer le plus cla
irement comment des ordres juridiques différents, malgré toutes les
divergences qui les séparent dans le domaine dogmatique, atteignent
en pratique un haut degré de concordance.
II
L'on doit naturellement — ici comme ailleurs — poser de bonnes
questions pour obtenir de bonnes réponses. Le comparatiste n'a bien
posé une question que si, en la formulant, il évite soigneusement
(1) Cf. Zweigert, « Méthodologie du droit comparé » in Mélanges Jacques Maury,
vol. 1 (I960), p. 579, 592. DES SOLUTIONS IDENTIQUES PAR DES VOIES DIFFÉRENTES 7
toute notion systématique empruntée à son propre droit. Cela est
moins facile que l'on ne le pense. En effet, on méconnaît généralement
à quel point les catégories habituelles de notre propre droit nous
paraissent si naturellement évidentes que nous les utilisons incon
sciemment dans les considérations juridiques. C'est justement au
débutant qu'il arrive constamment de prendre pour base de ses recher
ches en droit étranger la structure systématique de son ordre juridi
que propre, comme si c'était une donnée de la nature. Ce procédé
est évidemment dénué de sens et conduit toujours à un échec lorsque
le droit étranger satisfait le même besoin au moyen d'institutions
qui occupent, dans l'autre ordre, une position systématique toute dif
férente. La méthode comparative est donc nécessairement une méthode
fonctionnelle, c'est-à-dire qu'elle recherche comment la réalisation
d'un besoin juridique des parties ou d'un objectif d'ordre public est
assurée à l'aide des institutions et des notions juridiques les plus
diverses (2). Par conséquent, ce serait envisager un problème de façon
trop étroite que de rechercher, par exemple, quelles dispositions de
forme le droit étranger connaît en matière de contrat de vente. Il
est préférable de se demander comment le droit étranger protège les
parties contre une décision précipitée ou leur évite d'être tenues au
respect d'un accord qui, au fond, n'a jamais été sérieux. On ne se
demande pas : comment le droit étranger règle-t-il la substitution
permise dans les articles 1048 et suivants du Code civil français ?
Mais l'on doit s'efforcer de découvrir de quelle manière le droit étran
ger a pris en considération le besoin de ses testateurs de régler à long
terme le sort de leurs successions. Ou bien : la notion de la perte de
la chose indûment reçue selon Particle 818 alinéa 3 du BGB n'est
connue qu'en Allemagne mais, partout dans le monde, il est néces
saire de régler le conflit d'intérêts dû à la résiliation d'un contrat
lorsque les choses qui doivent être restituées par le débiteur n'exis
tent plus. Ainsi, en aucun cas, l'on ne doit orienter sa vision en fonc
tion de notions tirées du système du droit national propre.
III
Je pense que l'on ne me contredira point si j'affirme que l'idée
de la représentation légale que nous connaissons en droit allemand,
et aussi en droit français et en droit italien, est la notion idéale,
peut-être même la seule juridiquement imaginable, pour permettre
aux personnes dénuées de capacité juridique, comme les mineurs, les
interdits et les aliénés, de prendre part à la vie juridique. L'idée
qu'une personne investie par la loi de larges pouvoirs de représen
tation se trouve à côté de chaque enfant dès l'heure de sa naissance
(2) Cf. Zweigert, op. cit., p. 579 et s. ; Ficker, « L'état du droit comparé en All
emagne », cette Revue, 1958, p. 701, 716 et s. ; Rabel, Aufgabe und Notwendigkeit der
Rechtsvergleichung, 1925, p. 4 et s. Cf. également Langrod, « Quelques réflexions méthod
ologiques sur la comparaison en science juridique » in cette Revue, 1957, p. 354 et s. 8 DES SOLUTIONS IDENTIQUES PAR DES VOIES DIFFÉRENTES
est si naturelle pour nous que personne n'en fait grand cas. Et pour
tant on constate que dans la common law l'on s'est très bien passé
d'une telle construction et que le besoin en cause a pu être satisfait
— peut-être avec moins d'elegantia juris — à l'aide d'un complexe
extrêmement hétérogène d'institutions entrelacées par l'histoire, qui
ont été élaborées dans la common law aux lieu et place de la repré
sentation (3).
En effet, en droit anglais comme en droit américain, les parents
ne sont pas en tant que tels automatiquement tenus ou admis à
représenter leur enfant dans la vie juridique, et en particulier devant
les tribunaux. Les procès engagés par les mineurs sont conduits pour
eux par un next friend désigné ad hoc par le tribunal (4), et les pro
cès engagés contre eux, par un guardian ad litem désigné de même (5) .
Si un mineur devient exécuteur testamentaire, le tribunal désignera
un administrator durante minore aetate (6). Le peut aussi
déclarer le mineur pupille du tribunal, ward of court, procédure par
laquelle le tribunal acquiert des pouvoirs de représentation, qui sont
généralement transmis plus tard à d'autres personnes (7). Un rôle
tout particulièrement important est, à ce propos, joué par le fait
que, selon une coutume anglo-américaine ancienne, le transfert de
biens à un mineur — que ce soit entre vifs ou à cause de mort — se
fait toujours par la constitution d'un trust, c'est-à-dire de telle sorte
que le droit de gérer les biens est transféré à un curateur ad hoc
nommé trustee, et que le mineur n'a droit qu'à la jouissance des biens,
pour autant que cela est conforme aux dispositions du donateur ou
du testateur (8) . Lorsque des biens sont ainsi tenus in trust au profit
d'un mineur — en Angleterre, cela est légalement prescrit pour les
immeubles depuis 1925 (9), et partout de règle pour les meubles de
valeur — le pouvoir de gestion et de disposition du trustee exclut
tout droit de participation des parents. Ceci étant, il ne reste que
peu de place pour les pouvoirs de représentation des parents. Certes,
en Angleterre, le père (après sa mort, la mère survivante) a la position
d'un guardian (10). Mais le guardian n'est habilité qu'à toucher les
revenus des immeubles et à gérer les biens meubles dans la mesure
où ils ne font pas l'objet d'un trust. En règle générale, les parents
n'acquièrent de pouvoirs plus larges pour veiller aux intérêts de l'en
fant que si ces leur sont transférés par acte spécial du tr
ibunal ou s'ils se voient confier la position de trustee et acquièrent
ainsi le droit de gérer les biens de l'enfant. Un examen plus appro-
(3) Cf. Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, 1955, p. 166 et s. ;
Goldschmidt, English Law from a Foreign Standpoint, 1937, p. 164.
(4) Cf. Eversley's of Domestic Relations (6e éd. 1951), p. 630 et s.
(5) Ibid., p. 638 et s.
(6) Ibid., p. 446 et s.
(7) Bromley, Family Law, 1957, p. 340 et s.
(8) Cf. Müller-Freienfels, op. cit., p. 170 et s.
(9) Cf. Law of Property Act, 1925, art. 1, al. 6.
(10) Cf. Guardianship of Infants Act, 1925, art. 4. DES SOLUTIONS IDENTIQUES PAR DES VOIES DIFFÉRENTES 9
fondi montre cependant que, malgré les différences entre les institu
tions des ordres juridiques, le besoin fondamental qui est à leur base
a reçu une solution, ici et là, selon des points de vue tout à fait sem
blables. Nous ne voulons certes pas nous cacher que la complexité du
système anglo- américain — si ancien et attachant qu'il soit — sup
prime toute velléité d'imitation.
IV
II serait toutefois prématuré de supposer que les ordres juridi
ques continentaux seraient toujours les seuls, par leur tendance à
l'abstraction et à la généralisation, à élaborer des notions compré-
hensives, tandis que la common law, au contraire, par sa méthode
inductive faisant place à l'improvisation, satisferait les différents
besoins à l'aide d'institutions conçues ad hoc. Le fait que cette règle
n'est pas sans admettre d'exceptions est illustré par l'exemple d'une
situation exactement inverse: je veux dire l'institution du trust (11).
Il est bien connu que l'idée sous-jacente du trust est très simple : elle
est de permettre à plusieurs personnes d'avoir des droits sur certains
biens de manière telle que l'une d'entre elles — nommée trustee —
administre ces biens et puisse en disposer, tandis que les autres
— nommées bénéficiaires (beneficiaries) — jouissent d'un droit d'une
certaine étendue sur les revenus de ces biens. Or, cette idée de base
unique a été exploitée de manière très ingénieuse par les juristes
anglo-américains dans les domaines les plus divers du droit privé —
des successions jusqu'aux sociétés de capitaux. Ainsi, dans le domaine
des successions, le trust est une institution par laquelle un testateur
peut déterminer Vordre successoral pour une longue période après
sa mort, de la manière suivante : plusieurs légataires — souvent l'un
après l'autre dans le temps — acquièrent en tant que beneficiaries
un droit de jouissance sur la succession, tandis que l'administration
de la succession est entre les mains d'une tierce personne, le trustee.
Or, il existe en droit allemand également une série d'institutions
analogues par leur fonction, en particulier l'exécution testamentaire,
la substitution, le testament conjonctif des époux, à l'aide desquelles
la position de l'héritier peut être réglée exactement comme en common
law (12). Quelques exemples: selon le droit anglo-américain, les actes
par lesquels un trustee aliène des biens en trust en abusant de ses
pouvoirs sont nuls dans la mesure où le tiers avait ou devait avoir
(11) II existe déjà une littérature abondante sur le problème du trust en droit com
paré. Cf. notamment Lepaulle, Traité théorique et pratique des trusts (1932) ; Weiser,
Trusts on the Continent of Europe (1936) ; Goldschmidt et Edee, El fideicomiso (Trust)
en el Derecho Comparado (especialmente americano) (1955) ; Reymond, « Le trust et le
droit suisse », et Gubler, « Besteht in der Schweiz ein Bedürfnis nach Einführung des Insti
tuts der angelsächsischen Treuhand (trust) ?» in Zeitschrift für schweizerisches Recht,
(1954), p. 121a et 469a ; Kötz, Trust und Treuhand (1963).
(12) Cf. Kötz, op. cit., p. 97 et s. 10 DES SOLUTIONS IDENTIQUES PAR DES VOIES DIFFÉRENTES
connaissance de l'abus (13). Or, le Reichsgericht a décidé de même,
déclarant que: « Si un exécuteur testamentaire conclut un contrat
avec un tiers par abus de ses pouvoirs, le tiers ne peut en retirer
aucun droit s'il devait avoir discerné cet abus » (14). Autre exemp
le: si le trustee dispose à titre gratuit de biens en trust, le tiers
qui a cru de bonne foi à la régularité de l'acte n'est pas protégé en
common law (15). L'article 2205 (troisième phrase) du BGB décide
de même en ce qui concerne les dispositions à titre gratuit de l'exé
cuteur testamentaire. Ou encore : la common law prévoit pour les
biens en trust une large subrogation réelle, c'est-à-dire que, si le
trustee aliène des biens en trust, le trust s'étend aux biens acquis
par remploi que l'aliénation ait été frauduleuse ou non, que le trustee
ait voulu acquérir pour lui ou pour le bénéficiaire du trust. Le Gode
civil allemand ne contient aucune disposition prévoyant la subrogat
ion en matière d'exécution testamentaire, mais le Reichsgericht (16)
et le Bundesgerichtshof (17) appliquent à l'exécution testamentaire
par voie d'analogie l'article 2041 du BGB — disposition qui en soi a
été conçue en vue de l'indivision héréditaire — de telle manière qu'éga
lement en droit allemand tout ce que l'exécuteur acquiert par un acte
ayant trait à la masse successorale entre dans cette masse. Il serait
facile d'allonger la liste de ces correspondances, bien que — je vou
drais le souligner expressément — le trust anglo -américain, d'une
part, et l'exécution testamentaire, de l'autre, diffèrent fondamentale
ment par leur construction juridique. Il est en effet connu que la
common law a élaboré une conception de démembrement de la pro
priété, en distinguant, pour les biens en trust, la propriété « légale »
et la propriété « équitable » (legal et equitable ownership).
V
L'on constate parfois à l'occasion d'enquêtes de droit comparé
le phénomène suivant: les ordres comparés diffèrent fondamentale
ment quant à leurs principes dogmatiques ; cependant ces principes,
dans l'un des ordres à comparer, souffrent un tel nombre d'excep
tions qu'en fin de compte il est difficile à l'observateur de construire
un cas qui soit résolu différemment dans les deux ordres juridiques.
Un bon exemple pour illustrer ceci est fourni par la responsabilité
contractuelle. Le droit allemand et — autant que je puisse en juger —
le droit français partent du principe que dans le cadre d'un rapport
contractuel les cocontractants ne sont responsables l'un envers l'autre
qu'en cas d'inobservations fautives des obligations contractuelles. Le
point de départ du droit anglo -américain est diamétralement opposé :
(13) Cf. Keeton, The Law of Trusts (8e éd. 1963), p. 330 et s. ; Scott, The Law of
Trusts (2e éd. 1956), n°» 283 et s.
(14) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen ( = RGZ), vol. 130, p. 131, 134.
(15) Cf. Keeton, op. cit., p. 336 ; Scott, op. cit., n°* 298 et s.
(16) RGZ 138, 132.
(17) Lindenmaier et MÖHRING, § 2219 B.G.B. n° 4. SOLUTIONS IDENTIQUES PAR DES VOIES DIFFÉRENTES 11 DES
selon ce droit, la non-exécution objective d'une obligation contract
uelle constitue un breach of contract et par conséquent, fautive ou
non, donne lieu à des dommages-intérêts.
Or, en ce qui concerne le droit allemand, le principe de la respons
abilité pour faute énoncé à l'article 276 du BGB n'est valable en
pratique que dans une mesure très restreinte. Tout d'abord, il ne
s'applique pas aux dettes de choses de genre, ainsi notamment en cas
de vente de choses de genre. Ensuite, d'après la jurisprudence et la
doctrine dominante, quiconque promet une prestation qu'il est inca
pable de fournir est tenu à des dommages-intérêts, indépendamment
de toute considération de faute. L'on dit ici qu'un débiteur garantit
sa propre capacité de fournir la prestation au moment de la conclu
sion du contrat, c'est-à-dire qu'il est responsable également si au
moment de la conclusion du contrat il a méconnu — sans que cette
méconnaissance soit due à une négligence de sa part — qu'il n'était
pas en mesure de fournir la chose ou d'exécuter la prestation due (18) .
En outre, selon l'article 437 du BGB, le vendeur d'un droit est res
ponsable de l'existence de ce droit, indépendamment de toute faute.
Enfin, dans la mesure où la faute joue un rôle, c'est au débiteur qu'il
incombe de prouver que la violation du contrat ne résulte pas de sa
faute.
En revanche, la common law a également considérablement atté
nué le principe de l'obligation de garantie pure et simple du débiteur
contractuel. De même que le droit allemand a abandonné le principe
de la responsabilité pour faute en matière de dette de choses de genre,
la jurisprudence anglaise a largement limité le principe de la garant
ie en matière de dette de chose certaine. Dans la mesure où il s'agit
de vente de chose certaine, cette limitation a même été homologuée
par le législateur anglais qui, dans l'article 7 du Fiale of Goods Act,
1893, a décidé : « Where there is an agreement to sell specific goods
and subsequently the goods without any fault on the part of the seller
or buyer perish before the risk passes to the buyer the agreement is
thereby avoided ».
Ainsi, en pratique, pour ce qui concerne la vente de chose cer
taine, le principe de la responsabilité pour faute s'applique égale
ment en droit anglais. Mais aussi en d'autres domaines du droit des
obligations la jurisprudence anglaise a, depuis longtemps déjà,
reconnu que le débiteur est libéré de son obligation de fournir la pres
tation lorsque celle-ci ne peut être fournie utilement qu'en cas d'exis
tence d'une certaine chose ou personne et que cette chose ou personne
n'existe plus, sans qu'il puisse en être fait grief au débiteur. Dans la
première affaire soulevant ce problème, la célèbre affaire Taylor
c. Caldwell (19), jugée en 1863, les requérants avaient pris en location
une salle de concert appartenant au défendeur, afin d'y donner qua
tre représentations. Après que la salle eût brûlé sans faute d'aucune
(18) Cf. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, vol. 1 (5e éd. 1962), p. 76 et s.
(19) Taylor v. Caldwell (1863), 122 B.R. 309 ; 32 L.J.Q.B. 164 ; 8 L.T.R. 356. 12 DES SOLUTIONS IDENTIQUES PAR DES VOIES DIFFÉRENTES
des parties, le demandeur avait introduit une action en réparation
du préjudice qui lui avait été causé par l'annulation des représenta
tions projetées. Le tribunal rejeta la demande, non pas, il est vrai,
au motif que l'exécution du contrat était devenue impossible pour le
débiteur, sans la faute de celui-ci (c'est le motif que l'on aurait invo
qué en Allemagne), mais pour cette raison que le contrat de location
contenait, selon une interprétation raisonnable, une condition tacite
(implied condition) selon laquelle « the parties shall he excused in\
case... performance becomes impossible from the perishing of the
thing without default of the contractor ».
Bien que nous ne devions pas méconnaître qu'en général c'est la
jurisprudence anglaise qui, conformément à sa tradition, oblige plus
strictement le débiteur au respect de ses engagements contractuels,
il n'en reste pas moins étonnant de constater que les deux ordres
juridiques, malgré les différences dogmatiques initiales, se sont
rejoints à mi-chemin.
VI
Une constatation analogue peut être faite si l'on étudie la struc
ture systématique du droit des délits civils. Déjà les rédacteurs du
Code civil allemand avaient vu clairement qu'un choix fondamental
devait être fait en ce domaine ; une des possibilités consistait à définir
le délit civil en une formule générale, comme cela avait déjà été fait
à cette époque dans l'article 1295 du Code civil autrichien et surtout
dans la célèbre prescription de l'article 1382 du Code civil français.
L'autre possibilité consistait à déterminer plusieurs délits spécifiques.
Etant donné qu'à cette époque on craignait qu'une clause générale ne
conduisît au flottement et à l'insécurité, on s'était décidé en fin de
compte pour l'articulation tripartite des délits que nous trouvons
aujourd'hui réalisée aux articles 823 et 826 du Code civil allemand.
Ces dispositions ne prévoient pas de responsabilité générale pour l'at
teinte fautive aux intérêts patrimoniaux d' autrui. Selon l'article 823
alinéa 1er du BGB, ne sont illégales que l'atteinte à la vie, à l'inté
grité corporelle, à la santé et à la liberté ainsi que l'atteinte à la
propriété et aux autres droits absolus ; ces atteintes donnent, en cas
de faute, lieu à réparation. L'article 823 alinéa 2 ajoute un autre
délit: la violation d'une loi protectrice. Cette disposition elle-même
ne fournit qu'une protection très limitée aux intérêts patrimoniaux
en général, car il n'existe que peu de lois protectrices visant les dom
mages patrimoniaux causés par négligence. L'article 826 enfin cou
vre, il est vrai, tout dommage patrimonial, mais il ne s'applique qu'en
cas de faute intentionnelle contraire aux bonnes mœurs.
Tout autre est la situation dans les droits étrangers. Outre l'arti
cle 1382 du Code civil français, l'article 41 du Code des obligations
suisse et l'article 2043 du Code civil italien contiennent une règle
générale, analogue à la règle française; l'article 941 du Code civil
grec en contient également une, bien que cette codification se soit DES SOLUTIONS IDENTIQUES PAR DES VOIES DIFFÉRENTES 13
pour le reste très fortement appuyée sur le Code civil allemand. Quant
au droit anglo -américain, il est vrai qu'en matière de responsabilité
délictuelle il part en principe de délits spécifiques, mais il a élaboré
une règle générale de responsabilité pour negligence. Selon cette
règle, toute violation non intentionnelle d'une obligation de dili
gence, d'un duty to take care} donne lieu à réparation. Celui qui,
par sa conduite, cause un unreasonably great risk of causing da
mage viole une telle obligation de diligence. C'est le juge qui décide
in concreto quel comportement répond à cette condition.
Ceci étant, une question s'impose à l'esprit: celle de savoir si la
différence fondamentale de structure qui sépare le système allemand
des délits spécifiques et le principe, courant dans le reste du monde,
de la définition du délit civil en une disposition générale conduit a
des conséquences notables en pratique. Or, tel n'est point le cas. Il
est vrai que le remplacement de la règle générale par le triptyque
des délits spécifiques a tout d'abord créé de fâcheuses lacunes. Ces
lacunes apparurent, d'une part, lorsqu'il ne s'agissait pas de la pro
tection du droit sur les choses individualisées — l'article 823 ali
néa 1er est alors applicable — mais de la protection de droits sur la
masse patrimoniale de l'entreprise commerciale, masse qui, dans la
vie juridique, a acquis une large autonomie. D'autre part, le système
délictuel du Code civil allemand conduisait à un refus critiquable
de protection juridique dans le domaine du droit de la personnalité.
La jurisprudence a comblé ces deux lacunes en admettant, d'un côté,
l'existence d'un « droit absolu à l'établissement commercial
équipé » (20) et, d'un autre côté, l'existence d'un droit général de la
personnalité (21). Quant à la terminologie, c'est une question de goût
de savoir si, compte tenu de ces créations prétoriennes, l'on veut encore
parler d'un système de délits spécifiques. En tout cas — comme mon
collègue M. von Caemmerer l'a exposé de manière si convaincante (22)
— la protection juridique contre les dommages délictuels n'est pas
aujourd'hui moins large en droit allemand que dans les ordres juri
diques où il existe une règle générale en matière de délit civil. Dans
ce domaine également les besoins et intérêts vitaux du corps social
se sont imposés, en dépit des différences dogmatiques de systèmes
et de structures.
VII
Le fait que tout droit est un phénomène culturel et que les règles
de droit ne peuvent jamais être considérées indépendamment du
(20) Cf. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen ( = BGHZ), vol. 24,
p. 200 ; vol. 36, p. 18 ; vol. 38, p. 200 ; et Schippel, Das Recht am eingerichteten und ausgeübt
en Gewerbebetrieb (1956).
(21) BGHZ 13, 334 ; 24, 72 et 200 ; 26, 349 ; 27, 284 ; 30, 7 ; 39, 24.
(22) Von Caemmerer, « Wandlungen des Deliktsrechts », Hundert Jahre deutsches
Rechtsleben, Festschrift zum 100-jährigen Bestehen des Deutschen Juristentages, vol. 2 (1960),
p. 49 et s.

Soyez le premier à déposer un commentaire !

17/1000 caractères maximum.