Développements majeurs en droit allemand en 1998 - article ; n°1 ; vol.51, pg 135-152

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1999 - Volume 51 - Numéro 1 - Pages 135-152
18 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : vendredi 1 janvier 1999
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Professeur Rainer Arnold
Développements majeurs en droit allemand en 1998
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 51 N°1, Janvier-mars 1999. pp. 135-152.
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Arnold Rainer. Développements majeurs en droit allemand en 1998. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 51 N°1,
Janvier-mars 1999. pp. 135-152.
doi : 10.3406/ridc.1999.18324
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1999_num_51_1_18324R.I.D.C. 1-1999
DEVELOPPEMENTS MAJEURS
EN DROIT ALLEMAND EN 1998
JURISPRUDENCE CONSTITUTIONNELLE ET LÉGISLATION
Prof. Dr Rainer ARNOLD *
I, LEGISLATION
En droit civil, il faut mentionner une loi du 4 mai 1998 (BGBI I,
833) modifiant le droit du mariage. Cette loi remplace la loi en vigueur
et refond les § 1303 à 1320 du BGB (Code civil) et modifie en profondeur
d'autres dispositions. Dans la nouvelle loi, des dispositions portent modifi
cation de la capacité de se marier, de la prohibition à mariage, du certificat
de capacité matrimoniale, de la conclusion du mariage elle-même et de
sa dissolution. Pour la pratique, il est important que la procédure d'opposi
tion soit supprimée, ainsi que l'interdiction du mariage en cas de parenté
par alliance et le délai pour se remarier après un divorce l. Dans la mesure
où les modifications du droit matériel touchent également la procédure
civile, des adaptations du Code de procédure civile ont été entreprises
par l'article 3 de la loi du 4 mai 1998. D'autres modifications portent sur
la loi relative à l'état civil des personnes (art. 2 de la loi).
Il faut encore mentionner la loi du 6 avril 1998 (BGBI I, p. 666) sur
l'unification de la législation relative aux pensions alimentaires des enfants
mineurs. Cette loi vise à supprimer les différences de traitement entre
enfants mineurs légitimes et naturels dans ce domaine en droit matériel
et en droit judiciaire 2. La loi comporte aussi une réglementation des
prestations en espèces par le parent débiteur d'aliments, chez lequel l'enfant
ne vit pas (v. § 1612 a) nouveau BGB), ainsi que sur la prise en compte
des allocations familiales pour enfants dans la créance alimentaire (v.
§ 1612 b) BGB), et des dispositions relatives à la simplification de la
21* V. A. Professeur WEBER, NJW 1998, à NJW l'Université p. 2102. 1998, p. de 1992. Regensburg. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1999 136
procédure (v. pour la demande de versement d'une pension à un enfant
mineur la nouvelle rédaction des § 645 et suivants du Code de procédure
civile) 3.
Toujours dans le domaine du droit civil, la loi sur la limitation de
la responsabilité des mineurs du 25 août 1998 (BGBI I, p. 2487) est de
grande importance. Elle introduit en particulier un nouveau § 1629 a) dans
le BGB. Cette disposition vise à protéger une personne devenue adulte
contre des charges pécuniaires excessives contractées pour elle par ses
parents ou d'autres représentants légaux durant sa minorité. C'est pourquoi
cette disposition prévoit que la responsabilité de tels engagements se limite
à la teneur du patrimoine de l'enfant au moment de la majorité. La
protection est élargie, dans la mesure où la limitation de responsabilité
s'applique également aux engagements nés d'actes juridiques contractés
par le mineur lui-même avec l'accord de ses parents, ainsi qu'aux actes
juridiques accomplis par les parents avec l'accord du tribunal des tutelles.
La limitation de responsabilité est par contre exclue lorsque le mineur a
exercé seul, en vertu d'une habilitation en application du § 112 BGB,
une activité professionnelle, pour les obligations qui en découlent. La
responsabilité n'est pas non plus limitée lorsqu'il s'agit d'actes juridiques
qui visaient à la seule satisfaction des besoins du mineur. Si la personne
se prévaut après sa majorité de la limitation de sa responsabilité, ce sont
les dispositions du BGB relatives à la responsabilité des successeurs qui
s'appliquent, à savoir les § 1990 et 1992.
La réforme du droit commercial par la loi du 22 juin 1998 réorgani
sant le droit des commerçants et la législation relative au nom commercial
et d'autres dispositions de droits commercial et des sociétés revêt une
grande importance (BGBI I, p. 1474). La nouvelle rédaction du § 1 du
Code de commerce redéfinit l'entreprise commerciale (qui est l'objet de
l'activité d'un commerçant dans le sens du § 1 al. 1 du Code de commerce)
comme toute entreprise qui nécessite du fait de son activité ou de sa taille
d'être aménagée selon un mode de fonctionnement commercial. Les autres
entreprises sont également considérées comme exerçant une activité comm
erciale, si elles sont inscrites au Registre du commerce (§ 2, nouveau
du Code de commerce). Le §4 du Code de est supprimé ; ce
texte contenait des dispositions concernant les petits commerçants. Le
§ 131 du Code de commerce, qui énumère les causes de dissolution de
la société commerciale en nom collectif, est reformulé. De nombreuses
modifications portent également sur la loi sur les sociétés anonymes, la
loi sur les SARL et de nombreuses autres lois 4.
3 A. WEBER, ibidem ; v. aussi à ce sujet la réforme de la législation relative à la
filiation (Kindschaftsrechtsreformgesetz) du 16 déc. 1997 {BGBI I, p. 2942) ainsi que la loi
du 4 déc. 1997 (Gesetz zur Abschaffung der gesetzlichen Amtspflegschaft und Neuordnung
des Rechts der Beistandschaft) (BGBI I, p. 2846 ; à ce sujet : U. DIEDERICHSEN, NJW
1998, 4 pp. V. à 1977-1991). ce sujet K. SCHMIDT, « Das Handelsrechtsreformgesetz », NJW, 1998, pp. 2161-
2169 ; au sujet des modifications de la législation relative au nom commercial, en particulier
p. 2167 et s. ; v. aussi NJW 1988, p. 2414. CHRONIQUE 137
D'autres réformes portent sur le transport routier de marchandises
(loi du 22 juin 1998, BGBI I, p. 1485). Le § 1 de cette loi définit le
transport routier de marchandises, le § 3 subordonne cette activité à autori
sation. Cette dernière n'est accordée qu'aux entreprises sérieuses
(« zuverlässig »), quand la capacité financière de l'entreprise est garantie
et quand la personne en charge de l'exécution des contrats de transport
routier de marchandises dispose des compétences requises. Le contingente
ment dans le transport routier est donc levé. En conformité avec le droit
communautaire, le transport transfrontalier de marchandises est libéralisé
(v. § 6). Les articles 10 à 17 concernent l'office fédéral du transport routier
de marchandises 5.
Une loi du 25 juillet 1998 (BGBI I, p. 1588) porte réforme de la
législation relative au fret, au transport et à l'entreposage. Les §407 à
475 h) du Gode de commerce sont modifiés, les dispositions générales
relatives aux transports (§ 407 à 450) sont applicables au transport routier,
fluvial ou aérien, dans la mesure où le transport est l'objet d'une entreprise
commerciale (v. § 407 al. 3 nouveau du Code de commerce). Les disposi
tions relatives à la lettre de voiture (§ 408), le transport de matières
dangereuses (§ 410), la responsabilité pour les dommages aux biens ou
liés aux retards, les faits particuliers exonérant de la responsabilité, le
plafonnement de la (§ 225 et s.) sont très détaillées 6.
La loi relative à la prohibition des restrictions à la concurrence
entrée en vigueur le 1er janvier 1999 (loi du 26 août 1998, BGBI I, p. 2521 ;
refonte de loi relative à la des à la concurrence,
BGBI I, p. 2546) est d'une grande importance. La nouvelle loi contient
de nombreuses modifications, mais repose sur les mêmes bases que la
loi précédente. La loi vise d'une part à adapter le droit de la concurrence
aux dispositions européennes, d'autre part à renforcer les garanties d'une
libre concurrence et à lever les nombreuses zones d'ombre qui existaient
dans la loi précédente7. La loi commence par poser en principe une
interdiction générale des ententes, c'est-à-dire une interdiction de tous les
agissements des entreprises qui visent à un empêchement, une limitation
ou une altération de la concurrence (§ 1 de la loi). Suivent de nombreuses
dispositions sur les hypothèses de levée de cette interdiction, qui sont
néanmoins réduites par rapport à la situation antérieure. Un certain nombre
de protègent contre l'abus de position dominante (§ 19 de la
loi), des statuts particuliers sont mis en place pour l'agriculture, les instituts
de crédit et d'assurance, et, ce qui a provoqué une vive polémique, pour
le sport (excepté pour la commercialisation des droits de retransmission
télévisée de compétitions sportives). Il faut souligner également l'impor
tance des dispositions concernant le contrôle des fusions (art. 35 à 43) et
les autorités compétentes pour la surveillance des ententes en tant que
telles, l'Office fédéral de l'enregistrement et de contrôle des cartels n'ayant
plus son siège à Berlin, mais à Bonn (§51 de la loi). La loi contient
657 NJW R. V. BECHTOLD, NJW 1998, 1998, p. 2414. p. NJW 2415. 1998, pp. 2169-211 A, 2770. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1999 138
également des dispositions importantes quant à la procédure devant les
autorités responsables (§ 54 à 62), quant au recours ainsi qu'aux procédures
relatives aux amendes forfaitaires administratives (§ 54 à 90). Il faut encore
mentionner que la quatrième partie de la loi contre les restrictions à
concurrence comprend désormais les dispositions relatives aux appels
d'offres de marchés publics. Cette procédure, introduite pour répondre
aux exigences du droit communautaire, concerne l'appel d'offres pour les
projets émanant du secteur public (§ 97 à 129) 8.
La sixième hide réforme pénale du 26 janvier 1998 (BGBI I, p. 164),
entrée en vigueur le 1er avril 1998, est la première à modifier profondément
la partie consacrée aux dispositions particulières 9. De nombreuses nou
veautés furent introduites, comme pour les éléments constitutifs de l'infrac
tion, qui adaptés à la situation nouvelle, ou la reproduction illicite
de cartes bancaires (de crédit, etc.), la traite d'enfants, l'enlèvement de
mineurs (p. ex. vers l'étranger), le vol aggravé, etc. 10. Pour certains délits,
contre la personne en particulier, les limites de la peine ont été rehaussées,
en particulier pour les attentats aux mœurs, ou réduites en ce qui concerne
les délits contre les biens n.
A ce sujet, il faut mentionner également la loi relative à la lutte
contre les délits sexuels et autres délits dangereux du 26 janvier 1998
(BGBI I, p. 160), qui a rendu plus difficile une suspension de la peine
restante et des peines avec sursis. Pour qu'une peine en partie exécutée
ou une peine avec sursis soit suspendue, un pronostic sur le comportement
futur du condamné doit être dressé 12. Dans ce cadre une aggravation est
prévue en particulier pour les délinquants sexuels.
Une loi relative à la lutte contre la criminalité organisée du 4 mai
1998 (BGBI I, p. 845) procède à de nombreuses modifications du Code
pénal ainsi que du Code de procédure pénale, de la loi relative à l'administ
ration financière et de la loi relative au blanchiment de capitaux. Elle
introduit notamment la possibilité d'écoutes et d'enregistrement des propos
tenus en privé dans une résidence privée par une personne soupçonnée
d'avoir commis des infractions graves comme meurtre, traite d'êtres
humains, blanchiment de capitaux, etc. 13. De telles mesures (« Lauschang
riff ») ne sont admises que dans le cadre du domicile du suspect et
exceptionnellement dans le cadre du domicile d'autres personnes. Très
vivement discutées au niveau politique, ces mesures ont été rendues possi
bles par une modification de l'article 13 LF (garantie de l'inviolabilité
du domicile) ; elles ne sont néanmoins admissibles que si elles sont ordon
nées par la chambre criminelle du tribunal régional dans le district duquel
le parquet compétent en l'espèce a son siège (v. le nouveau § 100 d) al. 2
StPO). A rencontre de certaines catégories de personnes énumérées au
9810 V. C. KESS KRESS, J. BYOK, NJW W 1998 1998, p p. 6 p. 633. 2774 et s.
121311 H. V. KRESS, SCHÖCH, pour les NJW détails NJW 1998, le 1998, pp. nouveau 634-636. 641-643. p. 1257 n° 3 et du s. § 100 c) StPO. CHRONIQUE 139
§53 al. 1 StPO (ecclésiastiques, défenseurs, avocats, conseillers fiscaux,
médecins, membres d'une assemblée parlementaire, journalistes), ces
mesures ne sont toutefois pas admissibles 14.
Dans le domaine de la. procédure pénale, il faut mentionner l'adoption
d'une loi relative à la protection des témoins du 30 avril 1998 (BGBI I,
p. 820), qui permet désormais que l'audition d'un témoin soit enregistrée
sur vidéo (enregistrement du son et de l'image), et notamment pour des
témoins âgés de moins de 16 ans, victimes d'une infraction, ou lorsqu'il
faut craindre que le témoin ne puisse être entendu à l'audience principale
et que l'enregistrement est nécessaire pour connaître la vérité (v. nouveau
§ 58 StPO — Code de procédure pénale). Dans le cas où un préjudice
grave menacerait le bien-être du témoin s'il était entendu en présence
des personnes en droit d'être présentes, le juge doit procéder à l'audition
— qui est retransmise simultanément — en l'absence de ces personnes
(v. § 168 e) nouveau StPO). En application du § 247 a) nouveau StPO,
le tribunal peut ordonner que le témoin soit entendu ailleurs que dans la
salle d'audience, afin de le protéger. Ses propos et son image sont alors
retransmis simultanément.
La loi relative à la modification du Code de procédure pénale (loi
autorisant l'identification par empreinte génétique du 7 septembre 1998,
BGBI I, p. 2646) doit être également mentionnée ; elle permet que pour
les procédures futures, des prélèvements soient effectués sur les prévenus
soupçonnés d'avoir commis un crime ou délit grave, en particulier de
nature sexuelle, afin que l'empreinte génétique permette une identification.
Le Code relatif à l'exercice des professions artisanales, commerciales
et industrielles (Gewerbeordnung) a été modifié par la loi du 16 juin 1998
(BGBIl, p. 1291). Une obligation de contrôle a été introduite pour certaines
professions (les « professions surveillées » au sens du § 38 nouveau du
Code), en particulier pour le commerce avec des biens de consommation
de haute qualité, notamment dans le domaine de l'électronique de diverti
ssement, de l'informatique, des produits optiques, caméras vidéo, etc., ainsi
que pour les agences de voyages, matrimoniales, de renseignement ou de
détectives. Des adaptations des dispositions du Code consacrées au com
merce ambulant ont également été opérées t5.
Enfin, il faut mentionner la modification de la loi sur la CCF du
29 juillet 1998 (BGBI I, p. 1823 et s.). Au § 13 a été ajouté un n° 6 a),
et les § 76 et 77 ont été modifiés 16. Ces modifications portent en particulier
sur la possibilité introduite par la réforme de 1994 pour le gouvernement
d'un Land, le parlement d'un Land ou le Conseil fédéral de faire vérifier
une loi fédérale par la CCF, si la Fédération a — de l'opinion du requérant
— exercé à tort une compétence qui doit en principe être exercée de
façon concurrente (art. 74 LF), et a donc voté une loi dans un des domaines
énumérés à l'article 74 LF, bien que les conditions de l'exercice de cette
1415 Pour V. aussi plus NJW de détails, 1998, p. v. 2102. art. 1 de la loi, ainsi que J. ZIEKOW, NJW 1998, p. 2654
et s.
16 R. ZUCK, NJW 1998, p. 3028-3029. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1999 140
compétence n'aient pas été remplies. En application du § 76 alinéa 2
modifié de la loi sur la CCF, un tel recours devant la CCF serait possible,
au-delà de l'article 93 alinéa 1 n°2 LF, si la Fédération, de l'avis du
requérant, n'avait pas respecté les conditions constitutionnelles requises
pour une loi-cadre (art. 75 al. 2 LF) 17. Dans le cadre de la modification
de la loi sur la CCF, la retransmission depuis les salles d'audience par
télévision ou radio est permise avec certaines restrictions, mais seulement
pour le prononcé du jugement et la phase initiale, mais non pour les
délibérations 18.
La loi relative à l'introduction de l'Euro du 9 juin 1998 (BGBI I,
p. 1242) est également très importante. Cette loi introduit notamment
des dispositions relatives au remplacement du taux d'escompte de la
Bundesbank comme référence pour les taux d'intérêts et autres services
par le taux d'intérêt de base, qui représente le taux de la en vigueur au 31 décembre 1998 (v. art. 1 § 1 de la loi).
Sont également modifiées les dispositions du Code de procédure civile,
qui remplacent les termes « monnaie nationale » par les termes « Euro
ou Deutsche Mark ». Les dispositions concernant la procédure d'injonction
sont adaptées également à l'emploi parallèle de l'Euro et du DM durant
la phase transitoire jusqu'en 2002. L'article 3 de la loi apporte des adapta
tions dans le domaine du droit des sociétés; les montants mentionnés
jusqu'alors en DM sont remplacés par des montants en Euro. Les disposi
tions du droit boursier et dans les autres branches du droit concernées
sont adaptées.
II. ANALYSE DE LA JURISPRUDENCE
DE LA COUR CONSTITUTIONNELLE FÉDÉRALE
Dans mon analyse, je me réfère avec plus de détails aux décisions
de la CCF qui sont, d'un point de vue dogmatique ainsi que politique,
d'importance majeure. Comme les années précédentes, la jurisprudence
de la Cour est très riche également en 1998. Parmi toutes les décisions,
j'en choisirai cinq qui me paraissent d'une importance particulière ; les
autres seront traitées dans le cadre d'un bref résumé . Les matières
qui seront par la jurisprudence à analyser plus en détail sont
1) l'avortement, plus précisément des questions en relation avec le droit
professionnel des médecins et la répartition des compétences législatives
dans le système fédéral allemand, 2) la réforme de l'orthographe,
3) l'Union monétaire européenne, 4) le droit de la radiodiffusion, particu
lièrement la portée du droit de l'information en conflit avec le droit de
1817 R. ZUCK, NJW 1998, p. 3029. 3030 avec mention du caractère extraordinaire de cette
mesure par rapport au § 169, 2e phase de la loi sur l'organisation judiciaire, qui interdit un
compte-rendu d'audience de façon générale. Pour les détails de la réforme, v. R. ZUCK,
ibidem.
19 Pour les décisions d'une portée particulière pour le droit administratif, v. mon analyse
dans ÏAJDA de cette année (à paraître). CHRONIQUE 141
retransmission exclusive acquis par une corporation de radiodiffusion pri
vée et 5) la resocialisation des détenus comme conséquence de leur droit
à la personnalité.
1. L'inconstitutionnalité partielle de la loi bavaroise sur l'aide complé
mentaire aux femmes enceintes (Bayerisches Schwangerenhilfeergän-
zungsgesetz)
Deux décisions de la CCF sur l'avortement ont eu une très grande
importance pour le droit constitutionnel en Allemagne, les deux décisions
confirmant l'obligation constitutionnelle de l'État de protéger, d'une
manière suffisante, l'embryon, soit par des sanctions pénales (la première
décision de 1975 20) soit par d'autres mécanismes comme un système de
consultation pour les femmes enceintes (la deuxième décision de 1993 21).
Le concept de consultation fut accepté par la CCF comme substitution
au antérieur de pénalisation de l'avortement puis mis en application
par l'adoption de la loi fédérale réformant la loi existante sur l'aide aux
femmes enceintes et aux familles du 27 juillet 1992 22 (introduisant par
exemple le nouveau § 218 a) dans le Code pénal, déclaré plus tard inconsti
tutionnel dans la deuxième décision de la CCF). Ladite loi de réforme
datant du 21 août 1995 23 a mis en œuvre la réforme de plusieurs textes,
comme les § 218 a) alinéa 1, § 218 c) du Code pénal et disposi
tions de la Schwangerschaftskonfliktsgesetz 24, comprenant par exemple
le contenu de la consultation des femmes enceintes se trouvant dans une
situation de détresse (Notlage), la détermination des lieux où un avortement
peut être réalisé et des sanctions non pénales.
La Bavière, défendant l'opinion que la protection de l'embryon,
comme affirmé par la CCF, n'était pas suffisamment assurée par la réforme
mentionnée au niveau fédéral, adopta une loi sur les aides complémentaires
aux femmes enceintes (Bayerisches Schwangerenhilfeergänzungsgesetz)
du 9 août 1996 25, qui prévoyait des dispositions en partie plus strictes
que celles de la loi fédérale ainsi que des
à ces dernières. Ainsi, la loi bavaroise établit la prescription que des
avortements ne puissent être exécutés que dans des établissements expres
sément admis pour ce but (v. les art. 2 et 3), établit les conditions pour
une admission, restreint l'exécution de l'avortement à des médecins spécial
istes de gynécologie (art. 3), et prescrit que les recettes résultant des IVG
exécutées dans l'établissement ne doivent pas dépasser un quart des recettes
résultant du total des activités de cet établissement (art. 5 al. 2 de la loi).
L'article 9 introduit des peines (pécuniaires ou d'emprisonnement) pour
2120 Recueil Recueil, des vol. décisions 88, p. 203 de ; la pour CCF, ces vol. deux 39, décisions p. 1 et s. du point de vue comparatif, v.
R. ARNOLD, « Constitution et avortement », séminaire international à Aix-en-Provence sur
le thème « Bioéthique et Constitution » organisé par la Faculté de Droit d'
(à paraître dans l'Annuaire de justice constitutionnelle).
22 BGBI I, p. 1398.
23I, p. 1050.
24 Ainsi son intitulé dès le moment de la réforme.
25 Journal officiel de la Bavière, 1996, p. 328. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1999 142
une infraction à ces dispositions. Avec la création de cette loi, la loi
existante sur les chambres des professions médicales (Heilbemfe-Kammer-
gesetz) fut réformée en introduisant la prohibition que des médecins contri
buent à une IVG dans le cas où la femme enceinte ne lui révélerait pas
ses motifs. De plus, l'interdiction d'informer la femme enceinte ou d'autres
personnes, sauf des médecins, sur le sexe de l'embryon, avant que douze
semaines soient passées (avec des exceptions) et l'obligation de document
er la consultation, les motifs de la femme enceinte, etc. sont introduites.
Cinq médecins installés en Bavière tiraient plus d'un quart du total
de leurs recettes d' IVG, dans leur cabinet (sans hospitalisation), et ont
intenté un recours constitutionnel individuel directement contre la loi.
Il faut mentionner que quatre des cinq médecins sont spécialistes en
gynécologie.
La CCF a rendu sa décision le 27 octobre 1998 26 et a déclaré inconsti
tutionnelles la plupart des dispositions attaquées par les médecins. La
liberté professionnelle de l'article 12 alinéa! LF constitue le point de
départ et la base de l'argumentation de la CCF. Les dispositions mention
nées de la loi bavaroise limitent l'exercice de l'activité professionnelle
des médecins. Une telle limitation n'est permise par l'article 12 LF que
sur la base d'une loi conforme à la Constitution et correspondant aux
règles de compétence établies par cette dernière. De plus, une telle loi
doit remplir les conditions spécifiques développées par la juridiction consti
tutionnelle dans le domaine de la liberté professionnelle : la loi limitant
l'exercice d'une profession doit poursuivre «un but raisonnable dans
l'intérêt général» et ne doit pas violer le principe de proportionnalité 27.
La CCF examine, de manière très détaillée la question de savoir si
la loi bavaroise se fonde sur une compétence du Land. C'est assez compli
qué, parce que certains aspects de la matière se regroupent dans la catégorie
de la compétence exclusive des Lander, alors que d'autres aspects au
contraire relèvent de la compétence concurrente, avec la conséquence que
le Land n'est compétent que dans la mesure où la Fédération n'a pas,
en remplissant les conditions prévues par la LF dans son article 72, déjà
légiféré. Ainsi, la CCF doit examiner avec exactitude la question de savoir
si la loi fédérale mentionnée à laissé ouverts certains aspects et ainsi
accordé aux Lander la possibilité de les régler. C'est également le problème
de l'existence et de la portée d'une compétence fédérale implicite qui est
mis en jeu, type de compétence à l'égard duquel la LF est très réticente
pour éviter une pratique abusive comme sous le régime de la Constitution
de Weimar. Toutefois, dans le cas d'une connexité très stricte entre une
matière clairement fédérale et une matière non expressément attribuée à
la Fédération par la LF, une compétence de ce type est reconnue par la
jurisprudence constitutionnelle.
Le problème principal de l'espèce réside dans la compétence. Les
deux premiers points à examiner, la prohibition d'exercer des IVG hors
2726 V. IBvR également 2306/96 CCF, et autres. Recueil, vol. 85, 248, 259. CHRONIQUE 143
des établissements admis pour ce but et la détermination des qualifications
du médecin interrompant la grossesse en tant que spécialiste de gynécologie
sont acceptés par la CCF du point de vue de la compétence. La matière
de l'exercice de la profession médicale revient exclusivement à la sphère
du Land ; la Fédération est compétente, dans le cadre des compétences
concurrentes selon l'article 74 alinéa 1 n° 19 LF, seulement pour la régle
mentation de l'admission à la profession de médecin, ce qui ne comporte
pas les modalités de l'exercice de cette profession par un médecin après
son admission .
La CCF prend en considération une particularité de l'espèce qui
aboutit à la constatation de l'existence d'une compétence implicite de la
Fédération d'établir toutes les règles indispensables pour la réalisation du
nouveau concept de la protection de l'embryon par des mesures non
pénales, mais de consultation. Une substitution de cette dernière au concept
des sanctions pénales exige une réglementation uniforme dans toute la
Fédération qui ne peut être assurée suffisamment que par une législation
uniforme et entrant en vigueur sans retard par le processus législatif
compliqué dans les 16 Lander. La CCF constate, de ce point de vue une
compétence implicite de la Fédération pour réaliser ce concept uniforme,
qui s'associe aux compétences concurrentes susceptibles d'être utilisées
par la Fédération, implicites qui débordèrent, dans la mesure
nécessaire, sur les même exclusives des Lander. Cette
approche très critiquée par une partie de la doctrine et refusée par une
minorité des juges :® va assez loin et rend plus souple les limites considé
rées comme très strictes auparavant de la reconnaissance d'une compétence
implicite de la Fédération.
Il est conséquent que la CCF, sur cette base, examine la portée des
réglementations faites par la loi fédérale, enjeu pour connaître les limites
du pouvoir législatif du Land de Bavière en l'espèce. Pour certaines
dispositions de la loi bavaroise, la CCF nie l'existence de la compétence
du Land, ainsi pour la pénalisation d'une infraction aux dispositions bavar
oises, pour la limitation des recettes ainsi que pour la réforme de la loi
sur la chambre des professions médicales.
En ce qui concerne la pénalisation, la CCF constate une réglementat
ion exhaustive de la part de la Fédération sur la base de l'article 74
alinéa 1 n° 1 LF où la compétence concurrente pour la matière du droit
pénal est établie. Ainsi, le Land de Bavière n'avait plus le pouvoir législatif
d'introduire des sanctions pénales dans une loi bavaroise. Pour la limitation
des recettes, la CCF aboutit au même résultat : par sa législation, la
Fédération a déjà exhaustivement décidé sur les mesures à prendre pour
défendre l'embryon de manière suffisante contre toutes les menaces possi
bles. Ainsi, le législateur fédéral a pris en considération les dangers résul
tant de l'existence des établissements spécialisés dans l'avortement et a
28 CCF, Recueil, vol. 4, 74, 83 ; vol. 17, 287, 292 ; vol. 33, 125, 154 et s. ; décision
du 27 oct. 1998, II, 3 a).
29 V. les opinions dissidentes du vice-président de la Cour, le Prof. PAPIER, ainsi que
des juges GRASSHOF et HAAS, II et III.

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