Discours d'ouverture de Mr. Justice Frankfurter à la Conférence sur « La soumission de l'Etat à la règle de droit », tenue les 22, 23 et 24 septembre 1955, sous les auspices de l'Ecole de droit de Harvard, pour la commémoration du 200e anniversaire de la naissance du Chief Justice Marshall - article ; n°4 ; vol.7, pg 689-709

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1955 - Volume 7 - Numéro 4 - Pages 689-709
21 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : samedi 1 janvier 1955
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Discours d'ouverture de Mr. Justice Frankfurter à la Conférence
sur « La soumission de l'Etat à la règle de droit », tenue les 22,
23 et 24 septembre 1955, sous les auspices de l'Ecole de droit
de Harvard, pour la commémoration du 200e anniversaire de la
naissance du Chief Justice Marshall
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 7 N°4, Octobre-décembre 1955. pp. 689-709.
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Discours d'ouverture de Mr. Justice Frankfurter à la Conférence sur « La soumission de l'Etat à la règle de droit », tenue les 22,
23 et 24 septembre 1955, sous les auspices de l'Ecole de droit de Harvard, pour la commémoration du 200e anniversaire de la
naissance du Chief Justice Marshall. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 7 N°4, Octobre-décembre 1955. pp. 689-
709.
doi : 10.3406/ridc.1955.9985
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1955_num_7_4_9985Discours d'ouverture de
Justice
à la Conférence sur
LA SOUMISSION DE L ÉTAT A LA RÈGLE DE DB01T
pour la commémoration sous tenue les auspices du 22, Chief du 23 de Justice 200e l'Ecole et 24 anniversaire de Marshall* septembre droit de Harvard de 19So, la naissance
II y a deux cents ans naissait un grand homme qui est indiscu
tablement « le seul » qu'on pourrait choisir « si le droit américain
devait être représenté par un personnage unique ». John Marshall
a été le principal architecte d'un nouveau corps de doctrine en vertu
duquel des principes directeurs sont placés hors de la portée de la
loi et de l'Etat (membre) et en vertu duquel les juges se voient con
fier une autorité et des fonctions solennelles jusque là inconnues (1).
Tel est le jugement de celui qu'un critique aussi qualifié que Mr. Just
ice Cardozo estimait être probablement la plus grande intelligence
juridique de l'histoire de la magistrature de langue anglaise.
A la différence d'autres grands pionniers du droit, Hardwicke
en ce qui concerne 1' equity, Mansfield pour le droit commercial,
Stowell pour Le droit des prises, Holmes en ce qui concerne la res
ponsabilité civile, et à cause de la nature même du droit constitutionn
el, le legs essentiel de Marshall ne consiste pas en préceptes spéci
fiques plus ou moins faciles à appliquer dans des situations nouvell
es. Il est particulièrement vrai de dire que le pouvoir de rayonne
ment de ses décisions va bien au delà de ce qui a été effectivement
jugé dans les arrêts (2). Les tendances qui se sont développées à par-
(*) La Revue internationale de droit comparé est heureuse de publier ici le
discours d'ouverture de Mr. Justice Frankfurter à la Conférence que FEcole de
droit de Harvard organisa pour la commémoration du 2001- anniversaire de la
naissance du Chief Justice Marshall et dont le compte rendu figure à la p. 787.
Elle est également heureuse de publier, aux p. 710 et s., le texte de Fexposé que
fit Lord Evershed sur « La soumission de l'Etat à la règle de droit dans V Angle
terre d'après-guerre ». La traduction de ces deux textes est due à M. Denis Lévy,
assistant à la Faculté de droit de l'Université de Paris.
La Revue internationale de droit comparé prie les Président and Fellows of
Harvard College, qui ont autorisé cette publication, d'accepter ses vifs remercie
ments.
(1) Holmes, Collected Legal Papers, p. 270.
(2) V. Hawks v. Hamill, 288 TL. S. 52,58 (1933). 690 discours d'ouverture a la conférence sur
tir de ses décisions lui font une place à part dans notre histoire.
Grâce à elles il est parmi les principaux bâtisseurs de Nation.
Bien qu'il ait conduit une importante mission diplomatique et qu'en
tant que secrétaire d'Etat il ne se soit pas montré inutile, c'est
comme juge que John Marshall a gagné son titre de grand homme
d'Etat. Et il est le seul juge à posséder cette distinction. Elle
résulte de l'heureux concours des qualités d'esprit et de caractère
de John Marshall, des possibilités qui lui étaient offertes par la
Cour qu'il fut appelé à présider, de la longue durée de ses fonctions
et du moment où il les exerça : la période historique de formation
de notre pays.
Quand Jefferson apprit qu'Hamilton pressait John Marshall
d'entrer au Congrès, il écrivit à Madison, le 29 juin 1792 : « On me
dit que Marshall s'est à moitié décidé à venir. J'en conclus qu'Ha
milton l'a bien harcelé de flatteries et de sollicitations et je pense qu'il
n'y a rien de mieux à faire que d'en faire un juge » (3). Avec quelle
ironie le Destin a déjoué le désir de Jefferson de reléguer Marshall
dans ce qu'il concevait comme étant le rôle inoffensif du juge.
Quand Marshall arriva à la Cour Suprême la Constitution était
encore un document essentiellement vierge. En quelques décisions,
un tout petit nombre, il donna un caractère institutionnel aux idées
inertes d'un système de gouvernement qui n'existait que sur le papier.
Une telle réussite exigeait que l'on vît clairement l'union des Etats
comme une Nation et la résolution de garder à cette vision une
intransigeante fidélité. Il était également indispensable de pouvoir
formuler les points de vue exprimant cette conception avec cette
simplicité persuasive qui force les esprits.
Il est vain de nier l'influence des idées générales ou de mini
miser leur importance. Les idées de Marshall diffusées de toutes
sortes de manières, spécialement grâce à l'influence de la profession
juridique, sont devenues les idées de base de nos institutions politi
ques. C'est un état d'esprit durable, une méthode qu'il a dégagés
pour des générations de juges chargés du terrible devoir de sou
mettre la conduite de l'Etat et les demandes des droits individuels
à la pierre de touche d'un document écrit, qui lie l'Etat et constitue
la garantie de ces droits. Il n'a pas seulement servi de guide à son
propre pays. Dans les Etats fédéraux qui se sont développés au sein
de l'Empire Britannique, les conceptions tirées des décisions en
matière constitutionnelle de Marshall ont été l'étoile sur laquelle
on se guide. Je rappelle sans vergogne la phrase familière dans
laquelle il a exprimé le fond de sa philosophie constitutionnelle :
« C'est une constitution que nous interprétons (4) ». Elle supporte
la répétition car c'est, je crois, le plus important dictum du droit
(3) 6 The Writings of Thomas Jefferson, p. 95 à 97 (Ford, éd.). J'ai une dette
de reconnaissance à l'égard du professeur Julian P. Boyd, qui a attiré mon atten
tion sur cette lettre ainsi que sur son texte exact, d'après l'exemplaire du desti
nataire, qui se trouve dans les Madison's Papers, à la Bibliothèque du Congrès.
(4) McCtdloch v. Maryland, 4 Wheat. 316, 317 (1819). « LA SOUMISSION DE L'ÉTAT A LA RÈGLE DE DHOIT » 691
constitutionnel, le plus important parce que très compréhensif dans
les deux sens du terme.
Qu'il me soit permis d'être de l'avis de James Bradley Thayer
lorsqu'il estime que la conception de la Nation que Marshall a tirée
de la Constitution et qu'il a développée dans McCulloch v. Maryland
est le plus grand parmi ses exploits judiciaires. Il l'est, à la fois par
son pouvoir de persuasion et par ses effets. Le meilleur critère que
je connaisse de l'importance d'une décision est de supputer les con
séquences de la décision contraire. Le courage manifesté dans Mar-
Tjury v. Madison (5) n'est pas minimisé parce que l'on soutient que
le raisonnement n'y est pas impeccable et que la conclusion, bien
que raisonnable, n'est pas inévitable. Je me permets de dire ceci
bien que j'aie pleinement conscience que, depuis les jours de Mars
hall et, en grande partie, j'imagine, grâce à l'impulsion qu'il a
donnée, sa conclusion dans Marbwry v. Madison a été considérée
par les grands tribunaux de langue anglaise comme une caractéris
tique indispensable et implicite de toute constitutiou écrite. Holmes
pouvait dire encore en 1913 : « Je ne pense pas que les Etats-Unis
cesseraient d'exister si nous perdions notre pouvoir d'annuler une
loi du Congrès. » Mais il continuait ainsi : « Je pense par contre
que l'Union serait en péril si nous ne pouvions annuler les lois des
Etats membres. Car de la place que j'occupe, on se rend compte à
quel point des considérations locales prennent souvent le dessus
chez ceux qui n'ont pas l'habitude des questions à l'échelle de la
Nation et à quel point des mesures sont souvent prises qui réalisent
ce que la Commerce Clause était destinée à supprimer... » (6). On
peut, je crois, dire avec assurance que si l'on n'avait pas adopté la
conception de la Constitution à laquelle Marshall s'est rangé dans
McCulloch v. Maryland, pour en déduire les pouvoirs nationaux qui
ont été exercés depuis et exiger la soumission des Etats à ces
pouvoirs, le résultat aurait été des Etats-Unis bien différents de
ceux que l'histoire connaît. Marshall avait sûrement raison lorsqu'il
écrivait, un mois après avoir rejeté l'argumentation du Maryland :
« Si les principes qui ont été mis en avant en cette occasion avaient
dû prévaloir, la Constitution serait redevenue la vieille Confédérat
ion. »
Les succès intrinsèques de Marshall sont trop solides et ses qual
ités personnelles trop simples pour supporter un traitement mythi
que. Il est important de ne pas transformer en dogmes intouchables
le raisonnement faillible même chez notre plus grand juge et de ne
pas attribuer de qualités quasi divines aux bâtisseurs de notre Nation.
Que Holmes se soit presque barré la route de la Cour Suprême' en
doutant que Marshall ait été un penseur original ne confine-t-il pas
au grotesque ? Et pourtant telle était la profondeur de la vénération
sans réserve pour la place de Marshall dans notre Panthéon national
(5) I Crancli 137 (1803).
(6) Holmes, Collected Legal Papers, p. 296. 692 DISCOURS D'OUVERTURE A LA CONFÉRENCE SUR
qu'avait adoptée d'emblée l'esprit du Président Théodore Roosev
elt (7). Comme si l'on devait chercher, même parmi les plus grands
juges, ce que Holmes appelait « ceux qui sont à l'origine de la pen
sée transformatrice » (8). Je me permets de suggérer que, s'ils avaient
eu l'esprit ainsi fait, la magistrature n'est pas la fonction qui con
vient pour l'appliquer. Une pensée transformatrice implique une
trop grande rupture avec le passé, elle implique trop de disconti
nuité pour être imposée à la société par celui auquel est confié le
soin de faire respecter le droit de cette société.
On a parfois fait peu de cas de la puissance créatrice de Mars
hall en attribuant les innovations que contiennent ses décisions à
l'argumentation des grands juristes qui plaidèrent devant lui, spé
cialement Webster. Ce dernier n'était pas peu satisfait de ce qu'il
avait fait dans Gibbons v. Ogden, mais un examen de la thèse
y avait présentée n'apporte guère de confirmation à sa prétention
que l'arrêt de Marshall n'était « presque rien d'autre qu'une reprise
de mon argumentation » (9). Des avocats de talent ont sans doute
une influence sur les tribunaux les plus éminents, et il est probable
que jamais dans l'histoire de la Cour Suprême autant qu'à l'époque
de Marshall on n'a connu une telle constellation de talents parmi
ceux qui y ont plaidé. Ce n'est pas le moindre mérite d'un grand
juge que sa capacité à assimiler, à modifier ou à rejeter l'argument
ation discursive et inévitablement partisane de l'avocat même le plus
persuasif, et de transformer cette matière première en jugement.
Tel était le cas pour Marshall.
D'autre part, il n'y a pas lieu d'admettre que ce que Marshall
écrivait était entièrement le produit de son seul cerveau, libre de
toute influence de la pensée de ses collègues. A son époque l'intimité
la- plus étroite régnait parmi les juges. Il n'est pas concevable qu'ils
n'aient pas discuté de leurs affaires dans leur pension de famille
commune. Un homme avec le charme et la force de Marshall devait
s'affirmer profondément parmi ses collègues. Mais l'hypothèse selon
laquelle il aurait dominé ses collègues ne prend pas en ligne de
compte les fortes personnalités qu'on trouvait parmi ceux-ci. Storv
avait le plus profond respect pour Marshall mais il avait aussi ses
opinions et il était orgueilleux. Les jugements de Johnson révèlent
une grande indépendance d'esprit, une abondante énergie intellec
tuelle et une personnalité affirmée. De même, nous pouvons être sûrs
que Bushrod Washington n'était pas un simple écho. Et ainsi on
peut déduire avec assurance que la nouveauté des questions, les
étroits rapports personnels entre juges, les grandes possibilités de
discussion qu'ils avaient ne permettaient pas que les décisions de
Marshall fussent exclusivement des soli. Les décisions en matière
(7) V. I Correspondence of Theodore Roosevelt and Henry Cabot Lodge, p. 517
à 519.
(8) Holmes, Collected Legal Papers, p. 269.
(9) Harvey, Reminiscences and Anecdotes of Daniel Webster, p. 142. « LA SOUMISSION DE L'ÉTAT A LA RÈGLE DE DROIT J> 693
constitutionnelle sont encore aujourd'hui comme elles l'étaient déjà
à cette époque l'aboutissement d'une délibération et, à ce titre, plus
ou moins des résultantes. Mais leur expression est individuelle. La
voix qui parle pour la Cour ne peut pas manquer d'imposer la mar
que de ses propres accents à une décision de la Cour. Dans les grands
arrêts de principe constitutionnels Marshall parlait au nom de la
Cour. Mais c'était lui qui parlait. Le prestige de ses fonctions, l'es
time que personnellement il suscitait, le respect qu'il obtenait, per
mettaient à Marshall de formuler en des termes qui lui étaient pro
pres un accord auquel on avait collectivement abouti. Ainsi, dans
son interprétation de la Commerce Clause, Marshall se laissa aller à
des observations non seulement au delà de ce qu'exigeaient les espèc
es, mais en dehors des nécessités de sa propre analyse.
Dédaigner ces parties de ses décisions en tant que obiter dicta,
bien qu'elles l'aient été d'un point de vue technique, c'est ne tenir
aucun compte de certains aspects significatifs des efforts de Mars
hall et de la façon dont se développe le droit constitutionnel. On ne
peut guère douter que Marshall ait vu et saisi les occasions qu'il
avait de former le pays à une conception large de la Constitution,
d'accoutumer l'esprit public à des pouvoirs nationaux étendus, de
contrecarrer l'égocentrisme commercial et politique des Etats. Il
était sur la défensive contre toute tendance à continuer de traiter la
nouvelle Union comme si c'était l'ancienne Confédération. Il donna
une telle force à ses idées que la Cour et finalement le pays furent
entraînés dans son mouvement, au delà de son époque et jusqu'à la
nôtre.
Le rôle que Marshall a joué dans l'évolution de notre Nation
doit, je crois, rendre difficile à ceux qui pensent que l'histoire peut
se ramener à des lois de lui faire place dans leurs systèmes. Sans
aucun doute le cours de l'histoire américaine aurait été bien différent
si le Sénat n'avait pas rejeté la désignation de John Rutledge pour
succéder à Jay comme Chief Justice; si le doux Gushing, fédéraliste
de tout autre composition que Marshall, ne s'était pas retiré au
bout d'une semaine et était resté Chief Justice jusqu'à sa mort en
1810 ; si la démission d'Ellsworth était venue plus tard ; si John
Adams avait persuadé Jay de redevenir Chief Justice ; ou si quelque
circonstance, facile à imaginer, avait retardé le remplacement d'Ells
worth jusqu'à ce que John Adams ait quitté la Maison Blanche de
telle sorte que le nouveau Chief Justice eût été un Jeffersonien (qu'il
aurait été Spencer Roane est une affirmation traditionnelle, mais
reste à démontrer). John Marshall est un exemple frappant du nez
de Cléopâtre.
Je ne suis pas pour autant un adepte de la théorie qui voit dans
l'histoire une suite de héros. Si je puis citer Mr. Isaiah Berlin : « Des
mouvements historiques existent, et on doit nous permettre de les
appeler ainsi. Des actes collectifs se produisent : des sociétés se
créent, florissent, déclinent, meurent. Les exemples, les « atmos
phères », les relations complexes entre les hommes ou les cultures, 694 discours d'ouverture a la conférence sur
sont ce qu'ils sont, et on ne peut en faire l'analyse jusqu'au stade
des éléments composants. Néanmoins, prendre de telles expressions
dans un sens si littéral qu'il devient naturel et normal de leur attri
buer des propriétés causales, des pouvoirs actifs et des propriétés
transcendantes..., c'est être fatalement trompé par des mythes... Il
n'y a pas de formule qui garantisse qu'on puisse échapper avec suc
cès aussi bien au Scylla, qui consiste à peupler le monde de puissanc
es et de dominations imaginaires, qu'au Charybde, qui consiste à
réduire chaque chose au comportement verifiable d'hommes et de
femmes identifiables en des lieux et des temps qu'on peut indiquer
de façon précise » (10). Il convient certainement d'affirmer avec force
en cette occasion que John Marshall n'a pas été l'expression pré
déterminée de forces économiques et sociales qui, inévitablement,
l'auraient fait contribuer de façon décisive à la formation de la des
tinée de ce pays.
La personnalité, l'expérience et les fréquentations ont concouru
à former les conceptions qu'il mit en œuvre en tant que juge. Encore
plus justement que Gibbon pouvait dire de lui-même : « Le capitaine
des Grenadiers du Hampshire... n'a pas été inutile à l'historien de
l'Empire Romain », on peut affirmer que l'expérience de Marshall à
Valley Forge n'a pas été sans avoir une influence décisive dans
l'œuvre du grand Chief Justice (11). Des liens d'amitié et une parti
cipation effective à la lutte pour la Constitution affirmèrent ses
conceptions nationales. Il en était venu à établir une association
d'idées entre l'autonomie locale et les petites querelles mesquines
d'ambitieux à l'esprit étroit et aussi une indifférence dangereuse
pour les droits de propriété et la cohésion sociale. Ceci lui fit sentir
le besoin d'un gouvernement central fort, à l'autorité duquel de
vraient obéir les Etats. La subordination des Etats à l'autorité du
Gouvernement national, dans les limites des pouvoirs de celui-ci,
était pour lui l'article de foi le plus inébranlable en matière politi
que et judiciaire. L'expérience des hommes et des affaires, à la
« Chambre des Bourgeois de Virginie », au Congrès, comme diplo
mate, et comme Secrétaire d'Etat, accentua, sans aucun doute, les
traits d'une personnalité qui n'était pas pleinement à l'aise sur le
plan de la théorie abstraite. Il reflétait la tradition littéraire de son
temps par sa prédilection pour l'usage d'un langage abstrait pour
parvenir à des résultats concrets. Mais il se rendait compte d'une
manière très positive des complexités du gouvernement, particuli
èrement dans un système fédéral. C'est grâce, somme toute, à son
instinct profond du pratique qu'il évita de lier de façon rigide l'ave
nir toujours en mouvement. Bien qu'il se fût inflexiblement fixé le
but de développer un pouvoir national adéquat, il n'était pas dog
matique dans le choix de la doctrine destinée à atteindre ces fins. Et
ainsi parfois, et manifestement dans Gibbons v. Ogden, ses vues
(10) Berlin, Historical Inevitability, p. 16.
(11) Autobiographies of Edward Gibbon, p. 190 (John Murray, éd.). « LA SOUMISSION DE L'ÉTAT A LA RÈGLE DE DROIT » 695
paraissent refléter des courants de doctrine opposés, exprimés de
façon équivoque. Dans un exemple frappant, Willson v. The Black
Bird Creek Marsh C° (12), il ne fit guère que de rendre la décision,
n'exposant pour ainsi dire aucune doctrine, mais laissant entendre
assez pour faire prévoir, en ce qui concerne le sens de l'évolution,
l'ajustement d'importance vitale entre les besoins nationaux et locaux
qui sera, formulé plus de vingt ans après dans Cooley v. Board of
Wardens of the Port of Philadelphia (13).
Certains ont une tendance assez dédaigneuse qui consiste à jeter
un certain discrédit sur les travaux de Marshall à la Cour en mat
ière rie droit commun. A la différence du point de vue de Jefferson,
qui continue à avoir des échos, et qui consistait à considérer les col
lègues de Marshall comme les instruments qu'il employait dans les
affaires constitutionnelles, l'éloge de sa maîtrise dans le droit éta
tique est quelquefois utilisé pour souligner son infériorité dans les
jugements en matière non constitutionnelle. Story, Bushrod Washi
ngton, William Johnson, Brockholst Livingston sont considérés
comme lui étant supérieurs. Joseph Story, certes, avait une grande
érudition, même si celle-ci était quelquefois pesante. La méconnais
sance des qualités judiciaires de Bushrod Washington trahit seul
ement l'ignorance des jugements qu'ont portés sur lui le juge Hop-
kinson et Horace Binney, et le récent ouvrage du professeur Donald
G. Morgan sur Mr. Justice Johnson devrait permettre d'apprécier
plus exactement l'un des esprits les plus vigoureux de l'histoire de
la Cour. Mais aucun des collègues de Marshall ne se trouvera dimi
nué si l'on fait à ce dernier sa juste part dans les affaires de droit
commun. Après tout, c'est ce qui a constitué les 9/10 du travail de
la Cour durant les trente-quatre années où Marshall fut en fonc
tions. Il n'était pas un juriste livresque, bien qu'il ne fût pas un
étranger parmi les livres. Il était capable, comme le font les juges
avisés, de faire de ceux-ci ses serviteurs. Dans ses arrêts de la Cour,
il évitait les précédents, dont on disposait alors. Mais il montrait
une maîtrise parfaite dans le traitement des précédents lorsque
ceux-ci avaient été utilisés dans un but indésirable. A titre d'exemp
le, j'indique son jugement dissident, dans l'affaire The Venus (14.),
contre les vues déterminées de Washington J., soutenu par Story.
De même il ne succomba pas sous l'étalage d'érudition de Story
dans l'affaire The Nereide (1.5), érudition qui conduisait à un
point de vue rigoureux pour les droits des neutres. Bien qu'il eût
pour Lord Stowell le respect dû à « un très grand homme », il se
libéra de ce maître du droit des prises, estimant qu'il montrait de
la partialité, inconsciente peut-être, mais accentuée, en faveur des
capteurs.
(12) 2 Pet. 245 (1829).
(13) 12 How. 299, 319 (1851).
(14) 8 Cranch 253, 288 (1814).
(15) 9 388 (1815). 696 discours d'ouverture a la conférence sur
Une vue, parmi les plus pénétrantes, sur les qualités intellec
tuelles de Marshall a été présentée par Francis Walker Gilmer,
brillant contemporain de Marshall, Virginien comme lui, plein de
promesses. L'esprit de a-t-il écrit, « n'est pas un esprit
très meublé de connaissances, mais il est si créateur, si bien orga
nisé par la nature, ou discipliné par son éducation première et des
habitudes constantes de penser de façon méthodique, qu'il embrasse
chaque sujet avec la lucidité et la facilité de quelqu'un qui a été
préparé par des études préalables à le comprendre et à l'expli
quer » (16).
Chargé comme je l'ai été d'ouvrir une conférence pour la com
mémoration du deux centième anniversaire de la naissance de John
Marshall, j'ai certainement obéi à mon devoir en parlant de lui.
Mais une fois abandonnée la sécurité de ce terrain battu, que peut-il
rester de pertinent à dire dans un discours d'ouverture innomê
pour une conférence de trois jours sur « la soumission de l'Etat à
la règle de droit » organisée en affectant un sujet précis à chacun
des spécialistes qualifiés des difficiles problèmes contenus en résumé
sous ce grand thème ?
Dans la mesure où je n'ai pas déjà terminé ma mission, mon
rôle, en ce qui concerne le brillant spectacle qui va suivre, ressemble
à celui du chœur antique. Etant donné l'organisation de cette con
férence, je veux rester évidemment dans le cadre qui m'est imparti.
En conséquence j'ai conçu ma tâche comme étant exactement celle
du chœur antique. Tandis qu'à l'origine la destinée de ce chœur était
« enchevêtrée avec celle des principaux personnages », il fut, lors
que le théâtre antique eut atteint sa plus haute perfection, « rejeté
bien plus loin à L'arrière-plan », et il apparaît « non pas comme un
participant à l'action, mais simplement comme un témoin qui prend
sa part des émotions quf sont exprimées ». Le chœur était ainsi,
continue mon auteur, « éloigné de la tension et de l'agitation de
l'action et ramené dans une région plus calme et plus écartée, bien
qu'il continue à s'intéresser aux événements qui se passent sur la
scène ». Voilà quel est évidemment mon rôle, plutôt que celui du
chœur des dernières pièces grecques, lorsque, encore plus effacé, il
commence « même à cesser de s'intéresser à l'action » et « chante
des odes de caractère mythologique, qui n'ont qu'un fort lointain
rapport avec les événements de l'intrigue » (17).
Il y a peu de risque pour que, dans les observations arides qui
me restent à faire, j'empiète sur les fertiles terrains de recherche qui
sont assignés aux orateurs distingués que nous allons entendre pen
dant ces trois jours. J'espère que je réussirai également à ne pas
m'égarer en dehors des limites où me maintient mon état judiciaire.
Qui a été formé aux traditions de James Bradley Thayer, dont les
(16) Gilmer, Sketches, Essays and Translations, p. 23 et 24, cité dans 2 B<?-
veridge, John Marshall, p. 178.
(17) Haigh, Attic ^heatre, p. 320 et 321 (2" éd.). « LA SOUMISSION DE L'ÉTAT A LA RÈGLE DE DROIT » 697
échos résonnaient encore dans ce bâtiment même au temps où j'étais
étudiant, est lié par les conceptions d'homme d'Etat de Thayer, sur
les limites dans lesquelles devrait se tenir la Cour Suprême, et j'es
saierai d'être fidèle à ses exhortations concernant la liberté res
treinte dont disposent les membres de cette Cour pour développer
leurs idées personnelles.
L'importance de Marshall ne pouvait pas être mieux commémor
ée qu'en examinant minutieusement, ce qui est le but de cette con
férence, la situation de la soumission de l'Etat à la règle de droit,
eü plus particulièrement en application du système juridique auquel
Marshall a tant apporté, cent vingt ans après qu'il eut rédigé sa
dernière décision. S'il pouvait entendre ces débats, rien ne pourrait
Je frapper davantage que l'élargissement du domaine du droit depuis
son époque. Il considérerait, bien sûr, le droit comme un ensemble
de droits juridiquement sanctionnés. Car, bien qu'il lui arrivât de
temps en temps de parler de « droit naturel » ce n'était guère plus
qu'une fioriture littéraire, comme cela l'est encore de nos jours, et
non un élément servant à déterminer la solution. Il aurait donné,
comme d'autres juges, son agrément à la remarque de Sir Frederick
Pollock : « Au moyen âge, le droit naturel était considéré comme la
branche la plus importante du droit divin et par conséquent devait
être traité comme infaillible (mais il n'y avait aucun moyen infailli
ble de savoir ce qu'il était) » (18). Marshall serait stupéfié par l'i
nterpénétration du droit et de la fonction gouvernementale, parce que,
pendant toute son époque, il avait à- s'occuper de la Constitution
comme d'un instrument qui réglait essentiellement les mécanismes
du gouvernement, et, plus particulièrement, qui répartissait les pou
voirs entre le gouvernement central et les Etats. On ne considérait
pas la Constitution comme la source du droit suprême limitant tout
gouvernement avec une Cour exerçant le pouvoir le plus décisif pour
déterminer si l'Etat a ou non compétence pour faire ce qu'il cher
che à faire.
Ainsi les attaques contenues dans les Résolutions de la Virginie
et du Kentucky contre les lois sur les étrangers et la sédition de 1798
furent fondées sur ce que les lois empiétaient sur les droits des Etats
et conduisaient à « la consolidation d'un gouvernement général ». Le
fait que Jefferson lui-même attribuait aux Etats le pouvoir qu'il
déniait au Gouvernement fédéral, mérite d'être rappelé. « Juger que
cette loi (la loi sur la sédition) est inconstitutionnelle et par consé
quent nulle, écrivait-il à Abigail Adams, ne supprime pas toute bar
rière contre le torrent envahissant de diffamation qui mélange facil
ement vice et vertu, vérité et fausseté aux Etats-Unis. Les législatures
des divers Etats possèdent pleinement les pouvoirs de s'y opposer. Si
nous refusons au Congrès le droit de contrôler la liberté de la presse, avons toujours maintenu le droit des Etats, et leur droit exclu-
(13) 1 Holmes-Pollock Letters, p. 275.

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