Discussion de l’exposé du professeur Jean-François Poudret - article ; n°1 ; vol.56, pg 151-154

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2004 - Volume 56 - Numéro 1 - Pages 151-154
4 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : jeudi 1 janvier 2004
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R.I.D.C. 1-2004
DISCUSSION DE L’EXPOSÉ DU PROFESSEUR
JEAN-FRANÇOIS POUDRET
Philippe FOUCHARD†
*
Mon cher collègue, la fonction de « discutant » que M. le Premier
Président Canivet m’a attribuée est doublement trompeuse. D’abord, parce
qu’en présence d’un auditoire de cette qualité, je n’aurai pas l’outrecuidance
de monopoliser la parole, mais tout au plus d’introduire les débats ; je
laisserai donc de côté de nombreux aspects de votre conférence, pour ne
m’attacher qu’aux idées essentielles qui l’ont animée.
Ensuite, vous savez combien j’ai été impressionné par le
Traité de droit
com
paré de l’arbitrage international
que vous avez écrit avec Sébastien
Besson ; votre conférence, ce soir, inspire certainement à vos auditeurs la
même admiration. Mais vous êtes trop modeste lorsque vous prétendez
simplement constater l’état du droit positif, et en déduire l’isolement du
système français de l’arbitrage international. En réalité, dans votre livre
comme au cours de cette magnifique conférence, c’est une démonstration
que vous menez, et que vous appuyez sur une thèse d’une grande rigueur
conceptuelle et méthodologique. Cependant, même sur ce terrain, elle n’est
pas incontestable.
I.- Ce que je voudrais souligner d’emblée, pour porter le débat à un
niveau
aussi général que possible, c’est précisément la cohérence du
système français de l’arbitrage international. C’est précisément parce qu’il
n’accorde aucune priorité au droit étatique du siège de l’arbitrage qu’il est
en mesure de poser, pour tout arbitrage international quel que soit le lieu où
il se déroule ou s’est déroulé, quatre principes fondamentaux, applicables
aux quatre étapes que l’on distingue généralement lorsque l’on expose le
régime de cette institution.
1) En droit français, la convention d’arbitrage, qui fonde le pouvoir
des
arbitres, n’est pas soumise au mécanisme du conflit de lois conduisant à
la compétence d’une loi étatique déterminée ; elle est régie par des règles
matérielles propres à l’arbitrage international, s’attachant à vérifier
seulement, pour l’essentiel, l’existence du consentement à l’arbitrage et sa
conformité à l’ordre public international.
*
Professeur émérite à l’Université de Paris II.
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2) La procédure arbitrale, au sens le plus large du terme, est d’abord
régie par la commune volonté des parties (exprimée directement ou par le
choix d’un règlement d’arbitrage préexistant), le droit et le juge français
n’exigeant que le respect des garanties fondamentales de bonne justice.
3) Les règles de droit applicables au fond du litige (qui ne se réduisent
pas à une loi étatique particulière) sont celles que les parties, et à défaut
les
arbitres, choisissent librement, sans que ni la loi du for, ni son système de
conflit de lois n’aient à être spécialement consultés.
4) Le contrôle de la sentence internationale est effectué par le juge
français
selon les mêmes standards, quel que soit le pays où elle a été
rendue, et qu’il s’agisse d’une demande d’annulation ou d’une demande
d’exécution forcée de celle-ci ; il en résulte que le juge français ne se
préoccupe ni de l’annulation ni de la confirmation ou de l’exécution de cette
sentence dans les autres pays.
Les trois premiers de ces principes sont très largem
ent acceptés en droit
comparé de l’arbitrage international, du moins dans tous les systèmes que
l’on peut qualifier de « modernes ». Il importe donc assez peu, finalement,
que les lois étrangères qui admettent ce détachement de l’arbitrage
international aient été édictées, officiellement, pour les seuls arbitrages se
déroulant sur leur territoire. Quant au 4
ème
principe, seule l’une de ses
conséquences - le refus de tenir compte de l’annulation de la sentence dans
son pays d’origine - est aujourd’hui l’objet de vives controverses, mais le
droit français n’est pas sans alliés, et il peut s’appuyer, notamment, sur
l’article IX de la Convention de Genève de 1961.
Cette conception délocalisatrice ou transnationale de l’arbitrage
considère que la source des pouvoirs de l’arbitre repose sur trois piliers :
1) la convention des parties, dont la force obligatoire est elle-même
source d’obligations pour les arbitres, qui, en acceptant leur m
ission,
s’engagent à la mener à bien ;
2) un ensemble de règles très largem
ent consacrées par la pratique
arbitrale, les Conventions internationales et le droit comparé, que la Cour de
cassation française n’hésite pas à qualifier de « principes de l’arbitrage
international », et même de « droit international de l’arbitrage » ;
3) l’ensemble des droits nationaux qui sont prêts, à certaines
conditions,
peu nombreuses mais essentielles, à reconnaître les sentences
arbitrales étrangères ou internationales.
C’est donc quelque peu dénaturer le droit français que d’y voir « un
avatar de la
lex fori
» (J. F. Poudret et S. Besson,
op. cit
., n° 116 et 958), et
une manifestation d’impérialisme juridique. C’est aussi oublier que les
règles matérielles que le juge français forge et applique à tout arbitrage
international sont par essence libérales et permissives, dans la limite,
universellement admise, de l’ordre public international.
PH. FOUCHARD : L’ORIGINALITÉ DU DROIT FRANÇAIS DE L’ARBITRAGE
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II.- J’en viens à quelques points particuliers de votre exposé.
a)
Il en est un où je rendrai les armes, car votre critique de la loi
française est théoriquement très pertinente : il s’agit de la compétence
internationale du juge d’appui français. En autorisant le président du
Tribunal de grande instance de Paris à régler les difficultés de constitution
d’un tribunal arbitral, soit lorsque son siège est en France, soit lorsque la loi
française de procédure a été choisie par les parties, l’article 1493, alinéa 2
NCPC crée un conflit positif de compétence si, dans le second cas, le siège
de l’arbitrage a été fixé à l’étranger, car le juge d’appui de ce pays se
reconnaîtra certainement, lui aussi, compétent. Vous avez raison de soutenir
que ce second chef de compétence (le choix de la loi française pour régir la
procédure) ne devrait jouer que si le siège de l’arbitrage est encore
indéterminé. Le Comité français de l’arbitrage réfléchit d’ailleurs à une
réforme de ce texte destiné à éviter ces conflits de compétence, tout en
permettant au juge d’appui français d’intervenir subsidiairement si
l’arbitrage a un contact avec la France et en cas de déni de justice de la part
du juge d’appui du siège. Mais cette légère malfaçon, à ma connaissance,
n’a jamais provoqué, en pratique, la moindre difficulté.
b)
A
propos de l’évolution de la jurisprudence française sur l’autonomie
de la clause compromissoire, vous avez déploré l’abandon de la méthode
conflictuelle et de tout recours à une loi étatique, car, dites-vous, les
particularismes locaux subsistent, et vous avez donné l’exemple du délai
dans lequel une partie peut se prévaloir d’un vice du consentement ayant
affecté la validité de la convention d’arbitrage : un an ? Deux ans ? Il faut
une règle précise, et cette règle ne peut provenir que d’une loi étatique. Je ne
suis pas du tout convaincu par votre exemple. En effet, ce type de difficulté,
aujourd’hui, est tranché par une règle matérielle que la plupart des droits
nationaux consacrent, et qui, justement, rend inutile tout recours à une loi
étatique. Lorsqu’une partie invoque, devant l’arbitre et surtout, après la
sentence, devant le juge étatique, une irrégularité dans la convention
d’arbitrage, la constitution du tribunal arbitral ou le déroulement de la
procédure, cette prétention sera déclarée irrecevable si elle n’a pas été
soulevée dès l’instant où le vice allégué était connu. On considère en effet
que l’absence de réaction de cette partie vaut renonciation à se prévaloir
ultérieurement de l’inobservation prétendue de la règle. Cette application
très fréquente d’un principe de loyauté dans l’arbitrage rend inutile la
recherche de la loi applicable à la durée de la prescription pour vice du
consentement, comme d’ailleurs à toute autre question sur l’existence et la
gravité du vice allégué, dès l’instant où il était loisible de renoncer à
l’invoquer en participant sans réserve à l’arbitrage.
c)
Notre désaccord le plus précis - et le plus
ancien - porte sur la
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jurisprudence
Norsolor-Hilmarton
, que vous avez, encore aujourd’hui,
vivement critiquée. Sans reprendre ici vos arguments (qui pourraient être
combattus pied à pied), je rappellerai que l’actualité récente de l’arbitrage
international, particulièrement mais non exclusivement en matière de
contrats d’Etat, révèle la quantité et la gravité croissantes des interventions
perturbatrices du juge du siège de l’arbitrage : ou bien il annule abusivement
une clause compromissoire (Conseil d’Etat libanais dans les affaires de
téléphonie mobile) ou une sentence arbitrale (affaire
Chromalloy
, et dans
une certaine mesure, affaire
Hilmarton
) ; ou bien il révoque les membres du
tribunal arbitral (
société italienne c/ Bangladesh
) ; ou bien, par une de ces
«
antisuit injunctions
» de plus en plus fréquentes, il interdit au Tribunal
arbitral et/ ou aux parties de poursuivre la procédure arbitrale (affaire
Pertamina
en Indonésie, affaire
Salini
en Ethiopie, affaire
SGS
au Pakistan).
J’en passe…
1
.
A cela vous me répondrez qu’il appartient aux parties de réfléchir à ces
risques, et de choisir un siège neutre… Mais il n’est pas toujours possible ni
légitime de refuser que l’arbitrage se déroule dans le pays où le projet doit
être réalisé. Et la pratique montre que le déplacement des opérations
d’arbitrage ne fait souvent qu’aggraver les tensions (affaires
Pertamina
et
Salini
) ; quant au transfert du siège de l’arbitrage, il a été refusé à une
société américaine par les arbitres qui devaient siéger à Belgrade au temps
de Milosevic, ceux-ci estimant qu’un tel transfert serait contraire à la clause
d’arbitrage et que, si les tribunaux serbes annulaient abusivement leur
sentence, celle-ci pourrait néanmoins être exécutée dans d’autres pays,
précisément en application de la jurisprudence
Hilmarton - Chromalloy
ou
de la Convention de Genève de 1961
2
.
Je suis donc persuadé qu’en raison des tensions et des pressions qui se
manifestent dans certains pays du siège de l’arbitrage, il est plus simple et
plus sain de laisser les arbitres y rendre leur sentence, les Etats et leurs juges
l’annuler (que faire d’autre, d’ailleurs, faute d’harmonisation internationale
de leur contrôle ?), et les juges des autres pays statuer en toute sérénité sur
leur régularité lors de procédure d’exécution dans leur propre pays.
En tout cas, l’avenir n’est pas dans une relocalisation
de l’arbitrage
international, mais peut-être dans l’institution (par voie de traité) d’un
contrôle judiciaire international unique des sentences.
1
V. quelques illustrations ou références dans : B. HANOTIAU, « Quand l’arbitrage s’en va-t-
en-guerre : les perturbations par l’Etat de la procédure arbitrale »,
Rev. arb.,
2003. 805 ; E.
KLEIMAN, « Les incidences politiques de la souveraineté sur l’arbitrage : les perturbations de la
procédure arbitrale »,
Rev. arb.,
2003. 827.
2
Sentence CCI n° 10439 du 11 octobre 2000.
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