Droit civil-Droit constitutionnel - article ; n°1 ; vol.50, pg 45-66

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Revue internationale de droit comparé - Année 1998 - Volume 50 - Numéro 1 - Pages 45-66
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Publié le : jeudi 1 janvier 1998
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M. Attila Harmathy
Droit civil-Droit constitutionnel
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 50 N°1, Janvier-mars 1998. pp. 45-66.
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Harmathy Attila. Droit civil-Droit constitutionnel. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 50 N°1, Janvier-mars 1998. pp.
45-66.
doi : 10.3406/ridc.1998.1116
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1998_num_50_1_1116R.I.D.C. 1-1998
DROIT CIVIL — DROIT CONSTITUTIONNEL
Attila HARMATHY*
1. Il y a quinze ans François Luchaire commençait un article en
sollicitant l'indulgence des collègues pour qu'on lui pardonne d'intervenir
dans un domaine qui n'est pas le sien l. Je voudrais emprunter ses mots
car je trouve qu'il avait raison quand il constatait que c'est une aventure
que de pénétrer dans le domaine d' autrui. On ne peut tout de même pas
ne pas témoigner d'un phénomène qui se présente partout de nos jours
et qui est dénoté par les juristes français, « la constitutionnalisation en esprit
de tout le système juridique » 2, ou bien, d'une manière plus restreinte, du
point de vue civiliste « la constitutionnalisation du droit civil » 3.
L'objectif de ce bref rapport n'est que d'essayer d'esquisser des
voies et des méthodes d'une meilleure compréhension des phénomènes
complexes, qui se présentent parmi d'autres dans la pénétration du droit
constitutionnel dans la discipline du droit civil et de tenter de distinguer,
sur la base d'une meilleure compréhension des phénomènes, les symptômes
des événements de moindre importance, les traits dominants d'une époque
(c'est-à-dire de longue durée) de ceux de caractère provisoire et de faire
des efforts pour indiquer des caractères distinctif s de la période de transition
dans les pays de l'Europe centrale et orientale.
* Professeur à l'Université Eötvös Lorând, Budapest ; Vice-Président de l'Académie
des Sciences de Hongrie.
1 François LUCHAIRE, « Les fondements constitutionnels du droit civil », Revue Tri
mestrielle de Droit Civil 1982, p. 248.
2 Jean CARBONNIER, Droit et passion du droit sous la Ve République, Paris, 1996,
p. 26.
3 Christian ATLAS, « La civilisation du droit constitutionnel », Revue française de droit
constitutionnel 1991, p. 436 ; Marc FRANGI, L'apport du droit constitutionnel aux droits
des personnes et aux droits économiques individuels, contribution à l'étude de la constitution
nalisation du droit privé, Aix-en-Provence, 1990. 46 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1998
I. LE MODÈLE LIBÉRAL, LE DROIT CIVIL ET LE DROIT CONSTITUTIONNEL
2. La doctrine libéral s'est concentrée sur la liberté dans l'ordre et
par conséquent sur l'assurance de la liberté des individus. Une des fonctions
de l'État est le maintien de l'ordre, mais l'État est chargé d'exercer sa
fonction en respectant la liberté des individus. La sphère des individus
et celle de l'État sont séparées. La recherche de la démarcation des deux
sphères sur le plan économique aussi est un trait caractéristique de la
doctrine libérale 4. Les libertés individuelles étaient conçues par la Déclarat
ion des droits de l'homme et du citoyen comme limitation du pouvoir
de l'État, mais la même conception était acceptée partout 5. La spécificité
de l'histoire française était que la déclaration qui précédait la Constitution
du 24 juin 1793 avait déjà une tendance socialisante. Cette tendance n'avait
pas eu de continuation à cet époque, mais plus tard, au XXe siècle, la
conception libérale individualiste était substituée par une conception socia
lisante admise en général, qui n'est plus une barrière contre le Pouvoir,
mais une justification de ses interventions comme moyens de garantir les
libertés 6.
3. Sur le plan économique le principe de l'inviolabilité de la propriété
individuelle formulé par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen
avait une importance particulière. La Déclaration était en général le modèle
des constitutions des différents pays 7. Le style de la Déclaration était
suivi également dans le sens que la formulation du principe était un texte
dogmatique, et (contrairement à la solution anglaise qui assurait un droit
concret) on espérait que la proclamation du dogme politique suffisait pour
en assurer le respect 8.
4. La liste des libertés économiques varie selon les constitutions. Il
est intéressant qu'en France la liberté du travail et celle du commerce et
de l'industrie ne se figuraient pas parmi les libertés dans la Déclaration
de 1789. Elles étaient instituées par la loi des 2-17 mars 1791. Non
seulement la formulation et la promulgation séparées et tardives ont été
soulignées dans la littérature juridique, mais le fait aussi, que le principe
de ces libertés avait pour origine dans une théorie économique, distincte
de la doctrine politique des libertés individuelles 9.
4 Gérard TIMSIT, «La science administrative d'hier à demain... et après-demain»,
Revue du Droit Public 1982, p. 943.
5 Maurice DUVERGER, Institutions politiques et droit constitutionnel, 6e éd., Paris,
1962, p. 202 ; F. ERMACORA, Menschenrechte in der sich wandelnden Recht, t. 1, Vienne,
1974, pp. 26, 31.
6 Georges BURDEAU, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, 1974, p. 69,
71.
7 T. MAYER-MALY, « Eigentum und Verfügungsrechte in der neueren deutschen
Rechtsgeschichte » in Ansprüche, Eigentums-und Verfügungsrechte, sous dir. M. NEU
MANN, Berlin, 1983, p. 39.
8 A. ESMEIN, Elements de droit constitutionnel français et comparé, 4e éd., Paris,
1906, pp. 456-457 ; P. BADURA, « Eigentum », in Handbuch des Verfassungsrechts der
Bundesrepublik Deutschland, sous dir. E. BANDA, W. MAIHOFER, H. J. VOGEL, Berlin,
New 9York, ESMEIN, 1983, Eléments p. 657. de droit constitutionnel..., précité (note 8), p. 448 ; Françoise
DREYFUS, La liberté du commerce et de l'industrie, Paris, 1973, pp. 15-16. FONDEMENTS CONSTITUTIONNELS DU NOUVEAU DROIT HONGROIS 47 LES
Examinant les libertés économiques on a l'impression que la situation
est différente de celle des libertés individuelles de base politique. On
peut douter de l'existence d'une conception des libertés économiques
généralement admise. Il semble assez souvent que seulement les règles
de jeu du marché garantissant les libertés individuelles doi
vent être promulguées par l'État et puis l'État doit s'abstenir d'intervenir
dans l'économie . Selon une formulation du point de vue du droit privé,
le Code civil jouait aussi le rôle de la constitution économique. L'opinion
est largement répandue sans être élaborée n. L'avis qui réduit la notion
du modèle libéral à la promulgation de règles du jeu, ne prend pas en
considération un élément important de l'activité de l'Etat qui est le maintien
de l'ordre. L'analyse économique met l'accent sur cet élément qui garantit
le fonctionnement d'un système, détermine les frais des transactions et
qui est une condition importante du développement économique l2. Les
publicistes semblent être moins tentés d'oublier le devoir de l'État de
maintenir l'ordre externe et interne (maintenir la liberté, la propriété et
la sûreté individuelle) et ils nous rappellent au fait que le modèle libéral
admet que l'État puisse jouer un certain rôle économique dans cette
relation .
5. L'expression parfaite des idées libérales dans le domaine du droit
civil était faite selon beaucoup de juristes par le Code civil français, qui
contient les idées de la Révolution instituant le régime du marché libre.
La compréhension de l'évolution juridique française et de l'histoire de
la codification du droit privé a une importance particulière par rapport à
la transition de l'économie planifiée à l'économie de marché, car une
hypothèse du rôle du Code civil comme un instrument de la création d'un
nouveau système économique est souvent la base de la revendication
d'une codification du droit civil pour établir un système de marché. Cette
hypothèse n'a pas de fondement historique.
Au XIXe siècle le Cours de droit civil publié par Aubry et Rau
reconnaissait les principes fondamentaux suivants du Code civil : les Fran
çais sont égaux devant la loi ; le droit civil ne peut dépendre des croyances
religieuses ; la loi doit protéger la liberté individuelle, et garantir l'inviolab
ilité de la propriété * .
Une évaluation faite par deux praticiens mérite également considérat
ion. Ils pensaient que des résultats importants obtenus par le Code civil
étaient le placement de l'intérêt social au-dessus de l'intérêt politique, la
10 Milton FRIEDMAN, Capitalism and Freedom, Chicago et Londres, 1962 (rééd.
1982), pp. 27-28.
11 Cette opinion est mentionnée par Jean- Yves CHEROT, « Les rapports du droit civil
et du droit constitutionnel», Revue française de droit constitutionnel, 1991, p. 441.
12 Douglas C. NORTH, Structure and Change in Economie History, New York et
Londres, 1981, p. 24.
4e éd., 1413 Paris, C. Gérard AUBRY. 1869, TIMSIT, t. C. 1, RAU, p. « La 26. Cours science de administrative... Droit civil français » précité d'après (note la méthode 4), pp. 944-945. de Zachariae, 48 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1998
formulation des règles comme la raison écrite indépendante des change
ments politiques 15.
Il est remarquable qu'aucune référence n'était faite à l'établissement
d'un système économique nouveau, au marché, et même à la liberté
contractuelle. Le Code civil exprimait les principes constitutionnels qui
appartenaient au domaine du droit civil mais on ne pouvait pas observer
l'intention des rédacteurs d'atteindre des buts politiqued par le moyen de
la législation. Les éléments mentionnés signifient tout d'abord un rapport
au système politique et seulement comme conséquence des traits caractéris
tiques du système économique.
Ce ne sont pas seulement des avis du XIXe siècle qui sont contradictoi
res avec le rôle hypothétique du Code civil, mais également les recherches
historiques, juridiques. Les recherches ont démontré que la féodalité était
abolie par une proclamation de l'Assemblée nationale du 4 août 1789 et
non par le Code civil, abolition de la féodalité a arrêté la résistance des
juristes défendant les droits féodaux contre le droit romain 16, que l'idéolo
gie de la Révolution était caractérisée par l'antijuridisme, et les révolution
naires avaient une aversion à l'égard des juristes, néanmoins après quelque
temps ils avaient besoin des juristes et du droit, mais ils réalisaient que
certaines branches du droit étaient en quelque sorte plus idéologiques que
les autres, et la branche où l'idéologie a le plus de mal, c'est le droit
civil 17. Les règles juridiques de caractère politique étaient édictées avant
la codification, pendant l'époque du « droit intermédiaire ». Elles liqui
daient les éléments du système juridique qui entravaient l'évolution du
système économique nouveau et elles créaient les fondements juridiques
du développement. La Révolution ne signifiait pas tout de même la dis
continuité complète dans le système juridique. Une grande partie des
règles du droit civil du système ancien et en particulier les règles provenant
du droit romain correspondaient bien aux exigences de l'économie de
marché. Il est alors compréhensible que le Code civil soit caractérisé par
la réalisation d'une synthèse entre le droit de l'Ancien Régime et le droit
de la Révolution 18.
La fin du XVIIIe siècle et le commencement du XIXe siècle étaient
pleins de changements politiques. Les principes du système ne se cristalli
saient pas encore dans les détails. Les différents domaines du droit civil
ne reflétaient pas nécessairement les mêmes principes. Les règles juridiques
de cette époque, même les règles du Code civil, changeaient beaucoup
déjà pendant le XIXe siècle (par exemple les règles sur la famille, sur la
succession, sur la liberté d'association). Il était même constaté que les
15 G. MASSÉ, Ch. VERGÉ, Le droit civil français par K.-S. Zachariae, traduit de
l'allemand sur la cinquième édition, annoté et rétabli suivant l'ordre du Code Napoléon,
Paris, 1854, 1. 1, pp. VI- VIII.
16 James G. WHITMAN, « Les seigneurs descendent au rang de simples créanciers » :
droit romain, droit féodal et révolution », Droits, Revue française de théorie juridique, 1993,
pp. 19, 21.
17 Olivier BÉAUD, « Ouverture : L'Histoire juridique de la Révolution française est-
elle possible ?» Droits, Revue française de théorie juridique, 1993, pp. 8-11.
18 CARBONNIER, Droit et passion du droit... précité (note 2), p. 8. FONDEMENTS CONSTITUTIONNELS DU NOUVEAU DROIT HONGROIS 49 LES
principes de la propriété, du contrat, de la responsabilité délictuelle, qui
étaient les principes fondamentaux d'un système, ne correspondaient pas
aux principes des rédacteurs du code dans le sens où ils étaient interprétés
pendant le XIXe siècle 19.
Il me semble alors que le Code civil n'était pas un instrument de
l'établissement du système économique nouveau et ne constituait pas une
constitution économique lors de son adoption. Les règles du Code n'étaient
pas contraires aux principes de la Constitution. La réflexion des principes
de la Constitution par quelques règles du Code avait une importance
particulière parce que les règles du Code étaient appliquées par les cours
et par la pratique non contentieuse, tandis que l'application directe des
règles de la Constitution n'était pas typique.
6. Le Code civil allemand est considéré par les juristes allemands
comme un produit des idées libérales, mais qui était adopté trop tard,
après la fin de l'époque libérale en Allemagne. Le ministère de la Justice
chargé de l'organisation de la codification n'avait pas d'autre but à atteindre
gar la codification que de rétablir l'unité du droit après l'unification des
États allemands. Quand le projet a été présenté au public il a été critiqué
à cause de sa neutralité, à cause du manque d'objectifs de politique
économique et sociale. La Commission de codification a été réorganisée,
les travaux préparatoires continuaient, mais à la fin, l'idée du premier
projet était adoptée avec quelques modifications de moindre importance 20.
Il y avait beaucoup de discussions au sujet du caractère du Code, si le
Code des objectifs politiques ou non, mais selon l'opinion de l'i
mmense majorité le Code était de caractère neutre, libéral, contenait des
règles abstraites, élaborées sur la base du droit romain, ne servait en
général à aucun but spécial de politique sociale ou économique. Les
règles qui n'avaient plus de caractère libéral mais des normes de l'État
interventionniste étaient adoptées dans des lois spéciales, hors du Code
civil21.
La discussion du caractère du Code civil ne concernait pas le rapport
entre le Code et la Constitution, mais le rapport entre le Code et la
politique, ce qui montre une différence importante en comparaison avec
le Code civil français. Cette peut être ramenée au rôle spécial
de l'État et aux conséquences de l'histoire allemande.
7. Sur la base des études historiques et comparatives on peut constater
que la création d'une système social nouveau par le moyen de la réorganisat
ion systématique des règles juridiques, ou bien de l'élaboration des règles
nouvelles était le but des monarques éclairés absolus de l'époque des
Lumières. Un essai pour atteindre ce but était le Code prussien. Le Code
19 James GORDLEY, « Myths of the French Civil Code », The American Journal of
Comparative Law, 1994, p...459.
20 Hans SCHULTE-NÖLKE, « Die schwere Geburt des Bürgerlichen Gesetzbuchs »,
Neue Juristische Wochenschrift, 1996, pp. 1705-1709.
21 Werner SCHUBERT, «Das Bürgerliche Gesetzbuch von 1896» et Herbert HOF
MEISTER, « Vorwort », tous les deux in Kodifikation als Mittel der Politik, dir. Herbert
HOFMEISTER, Vienne, 1986, pp. 6, 12-17, 20-22, 27-28. 50 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1998
contenait des règles des différentes branches du droit, un système de droit.
Le législateur voulait tout prévoir, et voulait formuler des règles parfaites
qui ne donneraient jamais lieu à un litige 22. Plus tard on réalisait que ce
plan de codification était une idée utopique 23.
Au XXe siècle la législation des pays socialistes avait aussi la tâche
de la transformation de la société et la création des fondements du système
politique nouveau y compris les fondements du système économique, mais
la codification du droit civil avait en pratique un autre rôle 24. Dans ce
cas le fondement n'était pas le droit naturel, mais l'idéologie marxiste et
le législateur n'essayait pas de formuler des règles parfaites. L'objectif
de législation avait néanmoins un sens identique, le législateur voulait
imposer aux membres de la société un nouveau système des normes de
comportement.
Ces deux exemples peuvent démontrer que ce n'est pas le modèle
libéral qui exige l'utilisation du droit et de la codification pour la création
d'un système politique ou économique nouveau.
8. Jusqu'ici les idées libérales généralement admises ont été mentionn
ées, mais il est évident que la transcription des idées en droit dépend
de beaucoup de facteurs. Ces facteurs diffèrent selon les époques et les
pays et la codification n'obéit pas un déterminisme inéluctable 25. La
comparaison des facteurs importants du point de vue de la codification
attire l'attention sur le rôle des conditions de la codification et parmi
celles-ci sur la position des professionnels du droit. Le rôle des universités,
des juges, des avocats peut avoir une importance décisive et ce rôle est
lié aux questions politiques. Par rapport à cette question allusion était
faite aux différences qui existaient entre la France et la Prusse à l'époque
de la codification (moins de légicentrisme et l'importance des universités
en France) 26, mais on peut continuer les comparaisons et mentionner la
situation en Angleterre. Sans à s'occuper de ce thème il suffit
de remarquer que les solutions juridiques sont différentes selon les pays
même au cas où des idées identiques sont admises.
IL LE CHANGEMENT DU RÔLE DU DROIT CONSTITUTIONNEL
ET DU RÔLE DU CIVIL
9. La révolution industrielle qui commençait dans quelques pays au
XVIIIe siècle, dans d'autres à la fin du XIXe siècle, constituait une série
22 Alfred DUFOUR, « L'idée de codification et sa critique dans la pensée juridique
allemande des XVIIIe-XIXe siècles », Droits, Revue française de théorie juridique, 1996,
p. 50.
23 Franz WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer
Berücksichtigung der deutschen Entwicklung, 2e ed., Göttingen, 1967, pp. 323, 33-334.
24 Attila HARMATHY, « General Problems of Civil Law Codification in the Law of
CMEA Countries », in Questions of Civil Law Codification, éd. Attila HARMATHY, Agnes
NÉMETH, Budapest, 1990, pp. 52-60.
25 Bruno OPPETIT, « L'avenir de la codification », Droits, Revue française de théorie
juridique, 1996, p. 77.
2° Olivier BÉAUD, « Histoire juridique de la Révolution... », précité (note 17), pp. 15-
16. FONDEMENTS CONSTITUTIONNELS DU NOUVEAU DROIT HONGROIS 51 LES
de changements consécutifs, technologiques, qui provoquaient la transfo
rmation de la division sociale du travail, de l'organisation économique,
de la vie sociale, politique et culturelle, un important changement démog
raphique 27. Du point de vue de cette étude le rapport entre l'État et
l'économie est important et dans ce domaine aussi, il y avait un changement
profond. La conception libérale ne niait pas le rôle économique de l'État,
mais l'intervention directe de l'État était restreinte. L'idée de non intervent
ion, de laissez faire, qui remplaçait la théorie mercantiliste de l'interventétait favorable au développement de l'économie dans la période
d'avant la révolution industrielle. Selon une théorie de l'histoire économiq
ue, il y a des cycles de liberté des entrepreneurs et des cycles de régulation
et de contrôle et la période de la révolution industrielle était caractérisée
par la régulation et le contrôle 28. La période de la politique mercantiliste
était la période de l'unification du pays en Angleterre et en France et^du
développement de l'administration publique, qui rendait possible que l'État
joue un rôle favorisant le développement économique sans intervention
directe. Le retour à la régularisation et au contrôle était accompagné par
le renforcement de l'idée conservative, en Allemagne par l'activité de
l'école historique 29. Il y avait néanmoins un élément nouveau à cette
époque et c'était la politisation de l'économie en masse, l'expression en
forme juridique de l'intervention de l'État et dans quelques pays la lutte
des individus ou groupes intéressés recourant aux moyens juridiques et
en particulier se référant au droit constitutionnel 30.
L'intervention de l'État dans l'économie, les problèmes politiques
et juridiques relatifs à l'intervention sont des phénomènes généraux, mais
les moyens juridiques diffèrent selon les pays. Les expériences des États-
Unis et de l'Allemagne concernant les questions du rapport entre le droit
civil et le droit constitutionnel sont souvent cités dans les pays de l'Europe
centrale et orientale. Alors, un compte rendu de quelques éléments des
systèmes américain et allemand respectivement peut contribuer à une
meilleure compréhension des^ problèmes étudiés.
10. L'intervention de l'État avait une grande importance aux États-
Unis^ dès la fin du XVIIIe siècle. Cette intervention avait lieu aux niveau
des États membres. Il y en avait plusieurs formes, par exemple subvention,
organisation des entreprises publiques ou entreprises mixtes, accord de
privilèges (en particulier monopoles) 31. Cette activité des États devenait
27 David S. LANDES, The unbound Prometheus, Technological change and industrial
development in Western Europe from 1750 to the present, Cambridge, 1969, pp. 1-8 ;
NORTH, Structure and Change... précité (note 12), pp. 161-162.
28 Bert F. HOSELITZ, « Economic Policy and Economic Development », in The State
and Economic Growth, ed. H. G. J. AITKEN, New York, 1959, pp. 341-346.
29 E. F. HECKSCHER, Mercantilism, Londres et New York (réédition corrigée), vol. II,
1994, pp. 325-334.
30 C. B. MACPHERSON, « Do we Need a Theory of State ?, in MACPHERSON, The
Rise and Fall of Economic Justice and Other Papers, Oxford, New York, 1985, p. 67 ;
P. P. CRAIG, « Constitutions, Property and Regulation », Public Law, 1991, p. 543.
31 H. W. BROUDE, « The Role of the State in American Economic Development,
1820-1890 », in The State and Economic Growth, éd. H. G. J. AITKEN, New York, 1959,
pp. 10-15 ; M. J. HORWITZ, The Transformation of American Law 1780-1860, Cambridge
(Mass.) et Londres, 1977, pp. 100-101, 109-110. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1998 52
graduellement un frein au développement économique, elle portait atteinte
aux intérêts des non privilégiés, il y avait des luttes politiques et le droit
devenait un instrument de lutte. Les cours ayant un grand respect et
comme organes professionnels, non politiques, étaient l'espoir de tous
ceux qui ne pouvaient pas défendre leurs intérêts par les moyens politiques.
L'aspiration était alors à dépolitiser les questions et à arriver à une décision
judiciaire professionnelle. Les cours comprenaient l'exigence et commenç
aient à corriger l'activité des États par le moyen de l'interprétation des
différentes notions juridiques (par exemple la propriété, les « remedies »).
Il ne s'agissait pas alors d'une solution de droit constitutionnel. Mais il
y avait une autre solution aussi. C'était l'examen de la compétence de
l'organe législatif de l'État membre d'adopter des lois violant les droits
des citoyens, réalisant des redistributions à l'échelle de la société. Le
fondement de cette solution de jurisprudence était le droit constitutionnel.
Bien que cette tendance jurisprudentielle commençât avant la guerre civile,
elle s'est développée à la fin du XIXe siècle, quand l'intervention s'était
élevée de plus en plus au niveau de l'État fédéral 32.
11. Dans les pays allemands l'État avait un rôle actif, une politique
partenaliste dès le Moyen Âge. Pendant le XIXe siècle durant quelques
décennies l'activité interventionniste était restreinte, remplacée dans une
certaine mesure par l'activité des municipalités, puis elle s'agrandissait
de nouveau. La tendance libérale qui se présentait parallèlement avec le
développement du commerce ne l'influençait pas. L'intervention agrandis
sante de l'État accompagnant l'industrialisation, la transformation de la
vie économique et sociale, avait des conséquences dans le domaine du
droit aussi. Un phénomène commençait à attirer de plus en plus l'attention
des juristes allemands, c'était le développement du droit administratif en
rapport avec l'élargissement de l'emploi des concessions, des services
publics, tout comme avec l'accroissement de la participation de l'État à
la vie économique. A la fin du XIXe siècle le droit administratif n'avait
pas de théorie et les institutions du droit civil avaient servi de base à
l'élaboration de la doctrine du droit administratif. Le droit administratif
gagnait du terrain et il était évident que l'importance du droit civil dimi
nuait, mais il ne s'agissait pas de la révision du droit civil ayant une
tradition et un grand respect et de la mise du droit civil en harmonie
avec le droit public et en particulier avec le droit constitutionnel 33.
Le constitutionnel n'avait pas une grande importance à cette
époque. Selon l'avis de Dahrendorf c'était le système et la mentalité
traditionnelle qui avait une importance décisive du point de vue de la vie
politique et en général de l'histoire allemande. Le système n'était pas
32 HORWITZ, The Transformation of American Law..., précité (note 31), pp. 254-255 ;
NORTH, Structure and Change... précité (note 12), pp. 189-192.
33 F. KLEINER, Über die Umbildung zivilrechtlicher Institute durch das öffentliche
Recht, Tübingen, 1906, pp. 8-23 ; J. W. HEDEMANN, Das bürgerliche Recht und die neue
Zeit, Iena, 1919, pp. 10-12 ; E. FORSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Allgemeiner
Teil, 9eed., Munich, Berlin, 1966, pp. 18-23, 50, 69; E. R. HUBER, Bewahrung und
Wandlung. Studien zur deutschen Staatstheorie und Verfassungsgeschichte, Berlin, 1975,
pp. 321-322, 328-329. LES FONDEMENTS CONSTITUTIONNELS DU NOUVEAU DROIT HONGROIS 53
démocratique, la mentalité ne l'était pas non plus, les gens étaient accoutu
més aux organisations dirigées par l'autorité d'une manière paternaliste 34.
La séparation de l'État et de la société, l'indépendance de l'activité indivi
duelle économique de l'intervention de l'État, un système de règles sauve
gardant les libertés économiques contre l'État (règles du droit constitution
nel) n'étaient pas au premier plan de l'intérêt.
L'unification des États allemands exigeait l'unification des règles
juridiques dans le domaine du droit civil aussi et les travaux de codification
commençaient. La première Commission de codification négligeait l'inte
rventionnisme et élaborait le texte du projet du Code civil de l'État allemand
unifié correspondant aux idées libérales. Pendant la durée des travaux
préparatoires le parti libéral essuyait une défaite à l'échelle politique et
ne pouvait plus appuyer la commission. Le projet était fortement critiqué.
La conception libérale était à la fin néanmoins adoptée par le Parlement,
mais elle ne correspondait pas à la réalité 35.
12. Pendant la Première Guerre Mondiale un système de rationnement
était introduit dans beaucoup de pays européens, en Allemagne aussi.
L'État a dirigé la vie économique d'une manière directe. Après la Guerre
l'étendue de l'intervention directe diminuait mais ne disparaissait pas. Les
tensions sociales assez sérieuses avant la Guerre s'étaient aggravées et
une révolution en était résultée. La République de Weimar héritait d'une
situation pleine de problèmes sociaux, économiques et politiques. Une
Constitution était adoptée qui reflétait les compromis consentis par les
différents groupes politiques, et qui contenait dans la partie sur l'économie
des règles de caractère libéral, socialiste et social-démocrate. Le caractère
incertain de la Constitution de Weimar influençait le rôle du droit civil
aussi. Le Code civil allemand ayant des règles abstraites et neutres pouvait
être utilisé (malgré la conception libérale) à des fins différentes, il
servir aux exigences du marché libre et pouvait être l'instrument de
l'intervention directe de l'État. Les cadres généraux du système, les règles
constitutionnelles avaient alors un rôle déterminant concernant le choix.
La clef du problème était que la Constitution ne déterminait pas de manière
univoque le caractère du système. L'utilisation dépendait en dernier ressort
des facteurs politiques. La Constitution n'empêchait pas la transformation
de l'économie pour les objectifs nazis et la mise du Code civil au service
de ces objectifs 36. (C'est une autre question ,1e régime nazi ne trouvait
pas le Code civil un instrument adéquat et voulait le remplacer par un
Code élaboré selon sa conception).
La Constitution de Weimar garantissait des droits fondamentaux et
parmi ceux-ci le droit de propriété, mais soulignait que ce droit avait des
34 R. DAHRENDORF, Society and Democracy in Germany, Londres, 1968, pp. 387,
391, 35406. SCHULTE-NÖLKE, « Die schwere Geburt des Bürgerlichen Gesetzbuchs », précité
(note 20), pp. 1705-1706.
36 K. W. NÖRR, Zwischen den Mühlsteinen : eine Privatrechtsgeschichte der Weimarer
Republik, Tübingen, 1988, pp. 1-3 ; Ernst Rudolf HUBER, Deutsche Verfassungsgeschichte
seit 1789, Berlin, 1981, t. VI, pp. 1026-1027.

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