Droit comparé et droit international privé : la confrontation de deux logiques à travers l'exemple des droits fondamentaux - article ; n°4 ; vol.52, pg 797-818

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2000 - Volume 52 - Numéro 4 - Pages 797-818
Confronter le droit international privé et le droit comparé peut paraître surprenant. La connaissance du droit étranger n'est-elle pas indispensable à la mise en œuvre du droit international privé, en particulier dans son aspect le plus essentiel, celui des conflits de lois ? De prime abord, les deux disciplines entretiennent donc des rapports harmonieux. Cependant, l'harmonie peut tourner à la discorde. Tout au long du XXe siècle (et le Congrès de Paris de 1900 a certainement joué un rôle en ce sens), les comparatistes ont œuvré efficacement à l'unification du droit, par voie de des conventions internationales portant soit sur les règles de conflits de lois, soit sur des règles matérielles. A la recherche de la coordination des lois en conflit et de l'harmonie internationale des solutions se substitue alors la poursuite de l'harmonie substantielle des solutions. Parallèlement, les droits fondamentaux, presque ignorés au début du siècle, ont envahi toutes les branches du droit, dont le droit international privé, a priori assez peu concerné, du moins en matière de conflits de lois. Erigés en catégorie juridique autonome aux contours incertains et aux effets radicaux, ces droits fondamentaux bouleversent les modes de raisonnements habituels en droit international privé, notamment parce qu'ils aspirent à l'universalité et poursuivent, eux aussi, l'harmonie substantielle. De là l'idée de confronter les deux logiques différentes qui animent droit international privé et droit comparé. Si le droit international privé apparaît ébranlé, il n'a pas vacillé. Simplement, les bases d'un nouvel équilibre doivent être posées, ce qui implique de réviser les méthodes et les objectifs des deux disciplines, dans un sens à chaque fois moins absolustiste. En droit international privé, cela suppose, au-delà du recours au mécanisme de l'exception d'ordre public international, de remettre en question l'objectif d'harmonie internationale des solutions au profit du concept d'internationalité partielle ; en droit comparé, ce sont les ambitions unificatrices qui doivent laisser place à d'autres méthodes, plus souples, fondées sur l'harmonisation.
It may seem surprising to set up an opposition between private international law and comparative law. Indeed, knowledge of foreign law is indispensable for giving effect to private international law, particularly in its core aspect, the conflict of laws. At first sight, the two disciplines exhibit harmonious links ; but harmony can turn to discord. During the twentieth century (and the Congress of Paris of 1900 certainly played a role here), comparative lawyers have worked with some success towards the unification of the law by means of international conventions dealing both with conflict of laws rules and with substantive law. At the same time, fundamental rights — largely ignored at the beginning of the century — have invaded ail branches of the law, including private international law, which might (at least as regards conflict of laws) have seemed the least likely to be affected. They have become a new juridical category, the limits of which are ill-defined, but the effects of which are radical. They have overturned the traditional modes of reasoning in private international law, inparticular because they daim to be universal. Sence the idea develops of setting up a contrast between the two different logics which underpin private international law and comparative law. A new equilibrium must be found, and this implies to be less ambitious. As far as private international law is concerned, a possible way forward, explored in this paper, is to make use of the exception d'ordre public international and to question the opportunity ofthe concept of harmonie internationale des solutions when only partial internationality can be reached. As for comparative law, the aim of unification must yield ground to other methods, more flexible, such as harmonisation.
22 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : samedi 1 janvier 2000
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Mme Bénédicte Fauvarque-
Cosson
Droit comparé et droit international privé : la confrontation de
deux logiques à travers l'exemple des droits fondamentaux
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 52 N°4, Octobre-décembre 2000. pp. 797-818.
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Fauvarque-Cosson Bénédicte. Droit comparé et droit international privé : la confrontation de deux logiques à travers l'exemple
des droits fondamentaux. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 52 N°4, Octobre-décembre 2000. pp. 797-818.
doi : 10.3406/ridc.2000.18629
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2000_num_52_4_18629Résumé
Confronter le droit international privé et le droit comparé peut paraître surprenant. La connaissance du
droit étranger n'est-elle pas indispensable à la mise en œuvre du droit international privé, en particulier
dans son aspect le plus essentiel, celui des conflits de lois ? De prime abord, les deux disciplines
entretiennent donc des rapports harmonieux. Cependant, l'harmonie peut tourner à la discorde. Tout au
long du XXe siècle (et le Congrès de Paris de 1900 a certainement joué un rôle en ce sens), les
comparatistes ont œuvré efficacement à l'unification du droit, par voie de des conventions
internationales portant soit sur les règles de conflits de lois, soit sur des règles matérielles. A la
recherche de la coordination des lois en conflit et de l'harmonie internationale des solutions se substitue
alors la poursuite de l'harmonie substantielle des solutions. Parallèlement, les droits fondamentaux,
presque ignorés au début du siècle, ont envahi toutes les branches du droit, dont le droit international
privé, a priori assez peu concerné, du moins en matière de conflits de lois. Erigés en catégorie juridique
autonome aux contours incertains et aux effets radicaux, ces droits fondamentaux bouleversent les
modes de raisonnements habituels en droit international privé, notamment parce qu'ils aspirent à
l'universalité et poursuivent, eux aussi, l'harmonie substantielle. De là l'idée de confronter les deux
logiques différentes qui animent droit international privé et droit comparé. Si le droit international privé
apparaît ébranlé, il n'a pas vacillé. Simplement, les bases d'un nouvel équilibre doivent être posées, ce
qui implique de réviser les méthodes et les objectifs des deux disciplines, dans un sens à chaque fois
moins absolustiste. En droit international privé, cela suppose, au-delà du recours au mécanisme de
l'exception d'ordre public international, de remettre en question l'objectif d'harmonie internationale des
solutions au profit du concept d'internationalité partielle ; en droit comparé, ce sont les ambitions
unificatrices qui doivent laisser place à d'autres méthodes, plus souples, fondées sur l'harmonisation.
Abstract
It may seem surprising to set up an opposition between private international law and comparative law.
Indeed, knowledge of foreign law is indispensable for giving effect to private international law,
particularly in its core aspect, the conflict of laws. At first sight, the two disciplines exhibit harmonious
links ; but harmony can turn to discord. During the twentieth century (and the Congress of Paris of 1900
certainly played a role here), comparative lawyers have worked with some success towards the
unification of the law by means of international conventions dealing both with conflict of laws rules and
with substantive law. At the same time, fundamental rights — largely ignored at the beginning of the
century — have invaded ail branches of the law, including private international law, which might (at least
as regards conflict of laws) have seemed the least likely to be affected. They have become a new
juridical category, the limits of which are ill-defined, but the effects of which are radical. They have
overturned the traditional modes of reasoning in private international law, inparticular because they
daim to be universal. Sence the idea develops of setting up a contrast between the two different logics
which underpin private international law and comparative law. A new equilibrium must be found, and
this implies to be less ambitious. As far as private international law is concerned, a possible way
forward, explored in this paper, is to make use of the "exception d'ordre public international" and to
question the opportunity ofthe concept of "harmonie internationale des solutions" when only partial
internationality can be reached. As for comparative law, the aim of unification must yield ground to other
methods, more flexible, such as harmonisation.R.I.D.C. 4-2000
DROIT COMPARÉ ET DROIT
INTERNATIONAL PRIVÉ :
LA CONFRONTATION DE DEUX LOGIQUES
A TRAVERS L'EXEMPLE DES DROITS
FONDAMENTAUX
Bénédicte FAUVARQUE-COSSON *
Confronter le droit international privé et le droit comparé peut paraître
surprenant. La connaissance du droit étranger n'est-elle pas indispensable
à la mise en œuvre du droit international privé, en particulier dans son
aspect le plus essentiel, celui des conflits de lois ? De prime abord, les
deux disciplines entretiennent donc des rapports harmonieux. Cependant,
l'harmonie peut tourner à la discorde. Tout au long du XXe siècle (et le
Congrès de Paris de 1900 a certainement joué un rôle en ce sens), les
comparatistes ont œuvré efficacement à l'unification du droit, par voie de
des conventions internationales portant soit sur les règles de conflits de
lois, soit sur des règles matérielles. A la recherche de la coordination des
lois en conflit et de l'harmonie internationale des solutions se substitue
alors la poursuite de substantielle des solutions. Parallèlement,
les droits fondamentaux, presque ignorés au début du siècle, ont envahi
toutes les branches du droit, dont le droit international privé, a priori assez
peu concerné, du moins en matière de conflits de lois. Erigés en catégorie
juridique autonome aux contours incertains et aux effets radicaux, ces droits
fondamentaux bouleversent les modes de raisonnements habituels en droit
international privé, notamment parce qu'ils aspirent à l'universalité et pour
suivent, eux aussi, l'harmonie substantielle. De là l'idée de confronter les
deux logiques différentes qui animent droit international privé et droit
comparé. Si le droit international privé apparaît ébranlé, il n'a pas vacillé.
Simplement, les bases d'un nouvel équilibre doivent être posées, ce qui
* Professeur à l'Université René Descartes, Paris V. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-2000 798
implique de réviser les méthodes et les objectifs des deux disciplines, dans
un sens à chaque fois moins absolustiste. En droit international privé, cela
suppose, au-delà du recours au mécanisme de l'exception d'ordre public
international, de remettre en question l'objectif d'harmonie internationale
des solutions au profit du concept d'internationalité partielle ; en droit
comparé, ce sont les ambitions unificatrices qui doivent laisser place à
d'autres méthodes, plus souples, fondées sur l' harmonisation.
It may seem surprising to set up an opposition between private interna
tional law and comparative law. Indeed, knowledge of foreign law is indi
spensable for giving effect to private international law, particularly in its
core aspect, the conflict of laws. At first sight, the two disciplines exhibit
harmonious links ; but harmony can turn to discord. During the twentieth
century (and the Congress of Paris of 1900 certainly played a role here),
comparative lawyers have worked with some success towards the unification
of the law by means of international conventions dealing both with conflict
of laws rules and with substantive law. At the same time, fundamental
rights — largely ignored at the beginning of the century — have invaded
all branches of the law, including private international law, which might
(at least as regards conflict of laws) have seemed the least likely to be
affected. They have become a new juridical category, the limits of which
are ill-defined, but the effects of which are radical. They have overturned
the traditional modes of reasoning in private international law, in particular
because they claim to be universal. Hence the idea develops of setting up
a contrast between the two different logics which underpin private internatio
nal law and comparative law. A new equilibrium must be found, and this
implies to be less ambitious. As far as private international law is concerned,
a possible way forward, explored in this paper, is to make use of the
"exception d'ordre public international" and to question the opportunity
of the concept of "harmonie internationale des solutions" when only partial
internationality can be reached. As for comparative law, the aim of unifica
tion must yield ground to other methods, more flexible, such as harmonisat
ion.
1. Intuitivement ou presque, chacun opère un rapprochement entre
droit comparé et droit international privé. De fait, les deux disciplines
sont complémentaires et même interdépendantes. Si le droit international
privé se réalise grâce au droit comparé, il lui permet aussi d'assumer sa
première fonction, à savoir la connaissance des systèmes juridiques étran
gers : tout au long du processus qui conduit à résoudre les conflits de
lois, il faut se référer au droit étranger. Ainsi, le droit international privé
confère une utilité directe au droit comparé trop souvent perçu comme
une discipline académique ou spéculative. Envisagés sous cet angle de
la désignation et de l'application du droit étranger, les rapports entre
droit international privé et droit comparé paraissent fort harmonieux. Cela
explique peut-être que la doctrine contemporaine se préoccupe assez peu
de la question des liens entre les deux disciplines. Les études consacrées
à ce sujet sont anciennes. A l'exception d'articles ou de cours d'Henri B. FAUVARQUE-COSSON : DROIT COMPARÉ ET INTERNATIONAL PRIVÉ 799
Batiffol ' et de certaines observations de Phocion Francescakis 2, elles
remontent, pour l'essentiel, au Congrès international de droit comparé
organisé par la Société française de législation comparée qui s'est déroulé
à Paris, du 31 juillet au 4 août 1900 K
Il serait toutefois réducteur d'étudier les rapports entre droit internatio
nal privé et droit comparé sous le seul angle de la mise en œuvre du
droit étranger. Le droit comparé offre avant tout une méthode, que la
doctrine internationaliste pratique depuis longtemps (la tâche lui étant
aujourd'hui facilitée par les nombreuses codifications étrangères récentes).
La méthode comparative, apparue en Allemagne entre les deux guerres 4,
s'est répandue en France, sous l'impulsion de Jacques Maury 5, de Lere-
bours-Pigeonnière et d'Henri Batiffol. Elle prône l'analyse comparative
des différents systèmes de droit international privé et tend à favoriser
l'émergence d'un « universalisme en devenir » . Consolidée par la fonda
tion de l'Académie internationale de La Haye en 1923, elle inspire les
travaux de la Conférence de La Haye en vue de l'unification conventionn
elle des règles de conflits de lois. Malgré l'essor des conventions interna
tionales, le droit international privé conserve ce trait surprenant pour ceux
qui jettent un regard extérieur sur la discipline : international par son
objet, il est encore en grande partie national par ses sources. En réalité,
cela n'est pas anormal : ce ne sont pas tant les règles de droit international
privé qui doivent avoir un caractère international, que la méthode à suivre
pour ordonner le pluralisme des sources de droit.
2. En ouverture du Congrès de Paris, Saleilles exposait les objectifs
du droit comparé : non plus constater les diversités mais en tirer les
conséquences et rechercher l'influence que l'étude et la comparaison des
lois étrangères peuvent avoir sur le développement du droit national ; faire
du droit comparé une science autonome . Il y eut ensuite des échanges
1 « Droit comparé, droit international privé et théorie générale du droit », Rev. int. dr.
comp. 1970, p. 661 ; « Les apports du droit comparé au droit international privé », Livre
du centenaire de la Société de législation comparée, 1969, p. 131 ; v. aussi « Principes de
droit international privé », RCADI 1959, vol. II, p. 453, notamment l'introduction intitulée
« La méthode comparative en droit international privé et la coordination des systèmes » ;
adde BATIFFOL et LAGARDE, Traité de droit international privé, t. 1, LGDJ 1993, 8e éd,
n°23.
2 Ancien Rép. Dalloz, Droit international, v° « Droit international privé comparé »,
t. 1, n°118, 1968.
43 Elle Congrès fut appelée de Paris, Dritte LGDJ, Schule 1905, en raison 2 vol. de sa vocation à surmonter l'opposition entre
universalisme et particularisme (B. AUDIT, Droit international privé, Economica, 2e éd.
1997, n° 94).
5 Les travaux de J. MAURY, en particulier son cours intitulé « Règles générales de
conflits de lois » (RCADI, 1936, t. 57, vol. III, p. 325), constituent l'une des premières
applications de cette méthode en droit international privé ; sur ce cours, v. Ph. FRANCESCAK
IS, « Une lecture demeurée fondamentale : les « Règles générales des conflits de lois de
Jacques Maury », Rev. crit. 1982.3. Sur cette école, v. Y. LOUSSOUARN, « Le rôle de la
méthode comparative en droit international privé français », Rev. crit. 1979.307 et s.
6 H. BATIFFOL, « Le pluralisme des méthodes en droit international privé », RCADI,
t. 197, vol. II, p. 75, sp. p. 81.
7 SALEILLES, « Rapport sur l'utilité, le but et le programme du Congrès », op. cit.,
vol. 1, p. 9 ; « Conception et objet de la science du droit comparé », p. 167. 800 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-2000
de vues passionnés sur le rôle du droit comparé dans l'élaboration des
règles de droit international privé, opposant ceux pour lesquels la comparai
son des législations internes était la base nécessaire d'un système de droit
international privé et ceux qui ne lui prêtaient qu'une utilité accessoire,
convaincus que le droit international privé pouvait se constituer sans le
droit comparé 8. Surtout, ce fut l'époque où Saleilles et Lambert diffusèrent
l'idée que le droit comparé ne devait pas être confondu avec les études
de droit étranger et que sa fonction la plus noble consistait à trouver les
moyens d'ordonner et d'exploiter cette diversité, c'est-à-dire d'unifier le
droit. Les comparatistes s'y employèrent, si bien que tout au long du
XXe siècle, les tentatives d'unification du droit par voie de conventions
internationales ont prospéré.
C'est alors que les amis d'hier deviennent rivaux. Tandis que le droit
international privé s'efforce de respecter et d'ordonner la diversité des
lois nationales, le droit comparé entreprend de l'éradiquer. Ainsi, deux
logiques antinomiques s'affrontent : celle des conflits de lois, qui vise la
coordination des systèmes et pose pour cela des règles de conflits de lois
désignant en principe la loi qui présente les liens les plus étroits avec la
situation donnée ; celle du droit comparé, qui recherche l'unification des
normes ou à tout le moins leur harmonisation par voie de conventions
internationales ou de codifications de grande portée, fussent-elles purement
doctrinales.
3. Un siècle s'est écoulé depuis le Congrès de Paris de 1900. Sur
certains points, rien n'a changé et les débats de l'époque surprennent par
leur actualité. Sur d'autres, tout a changé. En particulier, l'essor des
droits fondamentaux — inexistants à l'époque, inéluctables aujourd'hui
— d'abord perceptible en droit interne, affecte le droit international privé
au plus profond de ses méthodes. Dans son rapport intitulé « Conception
et objet de la science du droit comparé », R. Saleilles déplorait que 1'« idée
d'un droit commun de l'humanité, considéré comme une sorte de devenir
social, paraisse, aujourd'hui, comme une chimère, ou, pour quelques-uns,
comme un scandale, alors que, dans l'Europe chrétienne du moyen âge,
on a vu cette unification se réaliser presque définitivement par des procédés
divers, au moins sur certains terrains partiels » 9. L'époque où Saleilles
regrettait que ce droit commun de l'humanité n'inspirât que scepticisme
ou révolte est révolue. Les droits fondamentaux envahissent toute la sphère
8 Sur la nécessité du droit comparé dans le domaine du droit international privé, cf.
le rapport général d'E. GAUDEMET (p. 87) et celui de Fr. KAHN, « Rôle, fonction et
méthode du droit comparé dans le domaine du droit international privé » (p. 317) ; adde
les observations de ZITELMAN (p. 189) et de CHAUSSE (p. 338). Sur l'inutilité du droit
comparé 9 Rapport en droit préc, international p. 181. Dans privé, un cf. article le rapport intitulé de «École LAINE historique (p. 327). et droit naturel»
et publié en 1902 à la Revue trimestrielle de droit civil (p. 111), SALEILLES ajoutait:
« Le droit comparé, par le rapprochement des jurisprudences sur le terrain d'un droit naturel
transformé, et réduit en formules concrètes d'application juridique, tendra à devenir, dans
ses grandes lignes, le droit commun de l'humanité civilisée, et par suite le droit subsidiaire,
qui, par delà les droits locaux, réalise l'union des principes, tout en conservant, pour chaque
pays, l'indépendance absolue de sa vitalité propre, et l'adaptation distincte et variable des
applications concrètes dans chaque jurisprudence particulière ». B. FAUVARQUE-COSSON : DROIT COMPARÉ ET INTERNATIONAL PRIVÉ 801
du droit privé 10, souvent par le truchement de normes internationales.
Leur succès est assuré car les valeurs qu'ils consacrent et protègent sont
essentielles. Pourtant, certains trouble-fête dénoncent cette idéologie des
droits de l'homme et s'insurgent contre leur intrusion, dans toutes les
branches du droit. Ils observent en outre que leur contenu, souvent mal
défini, laisse une grande liberté d'appréciation aux juges internationaux
ou nationaux chargés de sanctionner leur violation, au détriment de la
sécurité juridique. Depuis quelques années, les spécialistes du droit interna
tional privé poussent la critique encore plus avant n. Ils objectent que le
développement des droits fondamentaux, loin de favoriser le rapproche
ment des systèmes, révèle au contraire l'ampleur des conflits de civilisa
tions et risque « de compromettre l'esprit de relativisme et d'ouverture
qui convient au droit international privé » 12. De fait, dans de nombreux
pays, le respect de ces droits se heurte à l'absolutisme des droits religieux
et bute sur l'opposition de certaines valeurs essentielles.
4. Cet avènement des droits fondamentaux exerce une incidence assez
particulière en droit international privé, ce qui explique du reste que le
débat ait pris un tour aussi passionné. Tandis que dans les autres disciplines
l'essor des droits fondamentaux affecte (dans une mesure variable) la
teneur des règles substantielles, en droit international privé l'impact est
de nature différente. Les règles de conflits de lois ne résolvent pas direct
ement la question de droit posée mais désignent l'ordre juridique compétent,
en principe sans se préoccuper de considérations substantielles. C'est
pourquoi l'effet des droits fondamentaux, de prime abord moins visible
est en réalité plus profond : il n'affecte pas tant la teneur des règles de
conflits de lois que l'essence même de la discipline car il peut paralyser
10 D. GUTMANN, « Les droits de l'homme sont-ils l'avenir du droit ? », p. 329 ;
D. COHEN, « Le droit à... », p. 393, in L'avenir du droit, Mélanges Fr. Terré, Dalloz 1999,
p. 329. 11 En l'espace de dix ans, de nombreux articles ont été consacrés à ce sujet jusqu'alors
assez peu traité (v. tout de même, P. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE, « La Déclaration univers
elle des droits de l'homme et le droit international privé», Le droit privé français au
milieu du XXe siècle, Études offertes à Georges Ripert, 1950, p. 255 ; B. GOLDMAN, « La
protection internationale des droits de l'homme et l'ordre public international dans le fonctio
nnement de la règle de conflit de lois », Mélanges R. Cassin, 1969, p. 446) ; D. COHEN,
« La Convention européenne des droits de l'homme et le droit privé français »,
Rev. crit. 1989.451 ; P. MAYER, «La Convention européenne des droits de l'homme et
l'application des normes étrangères », Rev. crit., 1991. 651 ; « Droit à un procès équitable
et conflit de juridictions », Les nouveaux développements du procès équitable au sens de
n° la 203 Convention ; P. COURBE, européenne « Le droit des international droits de l'homme, privé et les 1996.125 difficultés ; Droit d'insertion international de la Conventprivé,
ion dans le système français », in Quelle Europe pour les droits de l'homme ?, Bruxelles,
Bruylant, 1996.249 et s. ; P. HAMMJE, « Droits fondamentaux et ordre public », Rev. crit.
1997. 1 ; Y. LEQUETTE, « Le droit international privé et les droits fondamentaux », Libertés
et droits fondamentaux, dir. R. CABRILLAC, M.-A. FRISON-ROCHE, et Th. REVET, 4e éd.
Dalloz, 1997, p. 75 ; Fr. MATSCHER, « Le droit international privé face à la Convention
européenne des droits de l'homme », TCFDIP 1995-1999, p. 211. Adde Lena GANNAGÉ,
La hiérarchie des normes et les méthodes en droit privé, thèse Paris II, 1998.
12 Y. LEQUETTE, note sous Paris 14 juin 1994, Rev. crit. 1995.308 ; P. MAYER, Droit
international privé, 6e éd. 1998, Montchrestien, n° 203. 802 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-2000
leur mise en œuvre. C'est donc tout l'équilibre du droit international privé
qui se trouve menacé.
L'épanouissement des droits fondamentaux dans le domaine des
conflits de lois et des conflits de juridictions met en exergue l'opposition
des logiques propres au droit international privé et au droit comparé. La
coordination des systèmes juridiques fondés sur des valeurs différentes
« requiert pour prospérer un sens certain de la "relativité" » 13. De leur
côté, dans la mesure où ils poursuivent un objectif d'unification du droit,
droit comparé et droits fondamentaux aspirent au contraire à l'universalité.
Ainsi s'affrontent deux logiques : celle du droit international privé et celle
du droit comparé, telle que renforcée par l'essor des droits fondamentaux.
Le cœur même du droit international privé, à savoir la méthode des conflits
de lois, est ébranlé. Il devient indispensable de poser les bases d'un nouvel
équilibre.
I. L'EBRANLEMENT
5. Parmi tous les textes portant droits fondamentaux, la Convention
européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondament
ales (CEDH) a fait l'entrée la plus remarquée en droit international privé.
Au premier abord, les dispositions susceptibles de s'appliquer en droit
international privé ne sont pas très nombreuses et donc peu menaçantes.
On trouve notamment l'article 8 sur le droit au respect de la vie privée
et familiale, l'article 12 sur le droit au mariage, l'article 14 sur le principe
de non-discrimination, l'article 1 du premier Protocole sur le droit au
respect des biens, ainsi que l'article 5 du n° 7 sur l'égalité
des époux. Toutefois ces articles portent en eux un formidable pouvoir
d'expansion. Interprétés de manière large et appliqués sans méthode rigou
reuse, ils pourraient faire vaciller toute la logique du droit international
privé qui repose sur la coordination des lois étatiques. Avant d'introduire
une norme étrangère dans l'ordre juridique français, le juge français s'as
sure désormais qu'elle ne viole pas les droits fondamentaux, en particulier
ceux proclamés par la Convention européenne des droits de l'homme. Or,
en matière de droits fondamentaux comme en droit comparé, la poursuite
de l'harmonie substantielle l'emporte sur l'objectif d'harmonie internatio
nale des solutions 14 et l'aspiration à l'universalité étouffe l'esprit relativiste
que cultive le droit international privé.
A. — Harmonie substantielle et harmonie internationale
6. Le droit international privé repose sur la coordination entre les
lois étatiques, sans qu'aucune n'ait de vocation hégémonique puisque, par
n° 139, 1413 On Y. p. 100. LEQUETTE, évitera le terme « Le « droit harmonie international matérielle privé » qui, et les en droits droit fondamentaux international », privé, art. préc, revêt
une connotation différente en ce qu'il évoque le respect des ensembles législatifs et le
mécanisme de l'adaptation (v. BATIFFOL et LAGARDE, op. cit., n° 270). B. FAUVARQUE-COSSON : DROIT COMPARÉ ET INTERNATIONAL PRIVÉ 803
définition, la justice du rattachement doit l'emporter sur la justice matér
ielle. La quête de cette justice, également dite de droit international privé,
conduit à l'application de la loi qui présente les liens les plus étroits avec
la situation et non de celle qui paraît offrir le meilleur résultat. Ainsi que
l'avait fort bien exprimé Jacques Maury, « le but de la règle de conflit
doit, dès lors, être dans chaque État d'éviter, autant que faire se peut,
des décisions contradictoires dans les différents États éventuellement comp
étents » 15. C'est pourquoi l'objectif d'harmonie internationale des solu
tions sous-tend toute la méthode des conflits de lois. Or voilà que la prise
en considération croissante des droits fondamentaux en droit international
privé emporte le rejet des méthodes traditionnelles et favorise l'emprise
d'un système dominant, le plus souvent d'origine supranationale. Poursui
vant un objectif d'harmonie substantielle, ils se rapprochent en cela du
droit comparé, envisagé sous son aspect le plus dynamique, c'est-à-dire
en tant qu'il œuvre à l'unification du droit. A la coordination des systèmes
juridiques nationaux succède alors, dans les deux cas, l'absolutisme de
certaines règles de droit en raison des valeurs qu'elles consacrent.
7. De ce strict point de vue méthodologique, un autre parallèle peut
être établi entre les droits fondamentaux et ceux des opérateurs du com
merce international — qui tendent du reste parfois à devenir fondamentaux.
Les règles qui les protègent sont des règles matérielles, souvent d'origine
supranationale, fréquemment définies de manière assez imprécise sur la
base de grands principes généraux. Ainsi, droits fondamentaux et droit
du commerce international révèlent, chacun à leur façon, que le rapproche
ment des systèmes n'opère pas seulement à travers une logique de codifica
tion internationale détaillée des règles de droit matériel ou de droit interna
tional privé. Il peut aussi se réaliser à travers un fonds commun de
principes 16. De fait, en ces deux domaines, les grands principes et les
notions générales abondent (la bonne foi, l'intérêt supérieur de l'enfant...),
laissant un large pouvoir d'appréciation aux arbitres ou aux juges. En
outre, les deux disciplines produisent un effet d'entraînement sur le droit
interne : de même que de nombreuses solutions originellement conçues
pour le commerce international sont désormais transposées en droit
interne 17, de même, beaucoup de droits fondamentaux consacrés par des
textes internationaux sont appliqués en droit interne, fussent-ils contenus
dans de simples déclarations.
8. Parce qu'ils possèdent une très forte valeur persuasive (les plus
récalcitrants diront qu'ils sont sacro-saints) et se répandent dans toutes
les branches du droit, les droits fondamentaux affectent la méthode tradi
tionnelle des conflits de lois, beaucoup plus en profondeur que les normes
transnationales ou supranationales relatives au commerce international. Ils
1516 Rappr. J. MAURY, B. OPPETIT, « Règles « générales L'ascension de des conflits principes de lois généraux », cours : l'exemple préc, n° 88. du droit inter
national privé », Droit et modernité, 1998, p. 83 ; H. MUIR WATT, « Les principes généraux
en droit international privé », Clunet 1997.403.
17 Rappr. Ch. JARROSSON, « L'apport de l'arbitrage international à l'arbitrage
interne », Mél. Plantey, p. 233. 804 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-2000
constituent même une nouvelle catégorie 18. La force et l'originalité de
cette catégorie tient à la double nature de ses origines, à la fois substantielle
— l'importance de tel ou tel droit suffit à l'élever au rang de droit
fondamental — et formelle — les droits fondamentaux sont souvent consa
crés par des textes internationaux-. Tantôt fondée sur la valeurs de droits à
protéger, tantôt déduite de l'existence de textes internationaux, la catégorie
« droits fondamentaux » ne correspond nullement aux catégories tradition
nelles du droit international privé lesquelles, une fois le facteur de rattach
ement déterminé (nationalité, domicile, lieu du délit...), permettent de trou
ver la loi applicable. Coiffant toutes celles-ci, elle est juridiquement
autonome en ce qu'elle « ne se fonde que sur elle-même » . Tout
l'ordonnancement juridique en sort affecté. En effet, les valeurs protégées
sont telles que les droits fondamentaux revendiquent une application préfé
rentielle, quitte, pour cela, à bouleverser la hiérarchie des normes en
substituant une hiérarchie formelle à la hiérarchie matérielle.
9. De fait, les textes qui portent sur des droits fondamentaux bénéfi
cient d'une autorité particulière et constituent des normes imperatives
auxquelles nul ne peut déroger. La hiérarchie substantielle opère alors
indépendamment de la hiérarchie formelle, voire à son encontre. Cette
dernière apparaît trop rigide dans un monde où abondent les conventions
internationales — dont on sait qu'elles prévalent en cas de conflit avec
une loi interne, mais dont on ignore comment résorber leurs propres
rivalités — et où foisonnent les normes supranationales sans autre autorité
que celle que leur confère la renommée de l'institution qui les élabore
ou la valeur des droits qu'elles protègent. Dès lors, ce ne sont plus
seulement les normes fondamentales conventionnelles qui bénéficient
d'une autorité eminente, mais toutes celles qui consacrent des droits fonda
mentaux, même non portés par une convention. En pratique, cela revient
à transférer les pouvoirs vers le juge. En dernier recours, c'est lui qui
dira si la norme fondamentale invoquée l'emporte sur toutes les autres,
ce qui ne contribue guère à renforcer la sécurité juridique, d'autant que
la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme apparaît
pour le moins évolutive 20. Si l'on ajoute à cela que certains objectifs
propres au droit international privé (en particulier l'harmonie internationale
des solutions) justifiaient déjà parfois la mise à l'écart de la pyramide
des normes, le désordre se transforme en anarchie. La confusion paraît
telle qu'il fallait de l'audace et du discernement pour remettre un peu
d'ordre dans tout cela et déceler le fil d'Ariane susceptible de guider
celui qui s'aventure dans le labyrinthe des sources de droit international 21.
18 « Les droits fondamentaux, une nouvelle catégorie juridique ? », AJDA 1998, n° spé
cial 20juill.-20août 1998.
19 Cf. à ce propos l'étude très approfondie d'E. PICARD, « L'émergence des droits
fondamentaux en France», AJDA 1998, n° spécial 20 juill.-20 août 1998, p. 6.
20 Fr. MATSCHER, « Le droit international privé face à la Convention européenne des
droits de l'homme », TCFDIP 1995-1999, p. 211, sp. p. 227.
21 Telle est la tâche à laquelle s'est attelée, avec succès, Lena GANNAGÉ dans sa
thèse intitulée La hiérarchie des normes et les méthodes en droit international privé, préc.
L'auteur recherche comment la logique des conflits de lois et celle de la hiérarchie des
normes peuvent coexister de façon harmonieuse. Elle part du double constat suivant : en

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