Droit de grâce et pouvoirs propres du chef de l’État en Italie - article ; n°4 ; vol.59, pg 761-804

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Revue internationale de droit comparé - Année 2007 - Volume 59 - Numéro 4 - Pages 761-804
By considering the presidential pardon as a personal one, the Italian Supreme Court has put an end to a long doctrinal and political debate (CC, june 2006, n° 200). Postulate of the Court: the Head of the State is ontologicaly regarded as an impartial power (super partes) out of the executive branch. Consequence: a monocratic and irresponsable organ -whose acts have to be countersigned to be valid -can have a normative autonomy. It seems to be a wrong interpretation of the Constitution: such an argument can hurt the parliamentary logic (in favour of the minister’s prerogatives) and the logic of guarantee (in favour of the thesis of the duumvirale act). This Court’s decision is simptomatic of a constitutional hermeneutic based on a political practice synonymous of expansion of presidential powers.
En déclarant en 2006 que le droit de grâce est un pouvoir propre du chef de l’État en raison de l’ontologique neutralité de la fonction présidentielle (postulat de l’arbitrage
super partes) et de la spécificité intrinsèque de cette dernière (4ème pouvoir situé hors la sphère exécutive), la Cour tranche de manière contestable un conflit entre pouvoirs d’État. Cette interprétation de la Constitution conduit à la reconnaisance d’une autonomie normative d’un organe monocratique irresponsable dont tous les actes sont, pourtant, soumis à contreseing. Un tel raisonnement blesse la logique parlementarisme posée par la Constitution formelle de 1947 (qui permet de soutenir la thèse de la compétence ministérielle) et la logique de «garantisme» synonyme de contrôle réciproque (qui permet de soutenir la thèse de l’acte dual, duumvirale). Cette décision est révélatrice d’une herméneutique constitutionnelle centrée sur une pratique politique favorable à une «dilatation» des compétences présidentielles.
44 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : lundi 1 janvier 2007
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R.I.D.C. 4-2007
DROIT DE GRÂCE ET POUVOIRS PROPRES DU CHEF DE LÉTAT EN ITALIE La forme de gouvernement parlementaire et le « garantisme constitutionnel » à lépreuve de lirresponsabilité et de lautonomie normative présidentielles Franck LAFFAILLE1 «Il Capo dello Stato appare uno degli istituti più problematici della nostra Costituzione scritta, non tanto per quello che la Costituzione dice, quanto per quello che la Costituzione non dice, e cioè per la sua fondamentale incertezza e ambivalenza »2.«In sostanza la tesi del Capo dello Stato come organo politico imparziale o supra partes appartiene al mondo delle ricostruzioni mistiche e non a quello delle definizioni realistiche del Capo dello Stato (anche se poi sia mossa dal desiderio realistico di ampliare, attraverso questa riconstruzione della figura, i poteri concreti del Capo dello Stato)»3. «La verità è che nel capo dello Stato delineato dalla Costituzione del 48 è potenzialmente tutto»4.c Maître de conférences en droit public à lUniversité de Reims Champagne-Ardenne. 1 De sincères remerciements sont adressés à M. BETZU (Université de Cagliari), R. CHERCHI (Université de Cagliari), P. CIARLO (Université de Cagliari), M. CERMEL (Université Cà Foscari, Venise), A. DATENA (Université Tor Vergata, Rome), A. DEFFENU (Université de Cagliari), F. S. MARINI (Université Tor Vergata, Rome), C. FUSARO (Université de Florence), G. DEMURO (Université de Cagliari), O. ROSELLI (Université de Florence). Article commencé à Caen et (presque) achevé en la commune de Saint-François ; merci à M. et Mme REY pour leur accueil si propice à un travail danachorète, pour ce contexte culinaire si frugal que lesprit commande le corps, pour cette rigueur climatique de tous les instants synonyme de recueillement juridique. Merci à mes amis A. DEFFENU pour sa « relecture italienne » et A. HAQUET pour sa « relecture française ». Enfin et surtout, merci à Madame le Professeur L. FONTAINE pour ses commentaires critiques et sa connaissance remarquable de la langue italienne.2G. MARANINI,Storia del potere in Italia, 1848-1967, Firenze, Vallecchi, 1967, p. 432. 3C. ESPOSITO,Capo dello Stato-Controfirma ministeriale,Milano, Giuffrè, 1962, p. 32.
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En déclarant en 2006 que le droit de grâce est un pouvoir propre du chef de lÉtat en raison de lontologique neutralité de la fonction présidentielle (postulat de larbitrage super partes) et de la spécificité intrinsèque de cette dernière (4èmepouvoir situé hors la sphère exécutive), la Cour tranche de manière contestable un conflit entre pouvoirs dÉtat. Cette interprétation de la Constitution conduit à la reconnaisance dune autonomie normative dun organe monocratique irresponsable dont tous les actes sont, pourtant, soumis à contreseing. Un tel raisonnement blesse la logique parlementarisme posée par la Constitution formelle de 1947 (qui permet de soutenir la thèse de la compétence ministérielle) et la logique de « garantisme » synonyme de contrôle réciproque (qui permet de soutenir la thèse de lacte dual,duumvirale). Cette décision est révélatrice dune herméneutique constitutionnelle centrée sur une pratique politique favorable à une « dilatation » des compétences présidentielles. By considering the presidential pardon as a personal one, the Italian Supreme Court has put an end to a long doctrinal and political debate (CC, june 2006, n 200). ° Postulate of the Court : the Head of the State is ontologicaly regarded as an impartial power (super partes) out of the executive branch. Consequence : a monocratic and irresponsable organ - whose acts have to be countersigned to be valid - can have a normative autonomy. It seems to be a wrong interpretation of the Constitution : such an argument can hurt the parliamentary logic (in favour of the ministers prerogatives) and the logic of guarantee (in favour of the thesis of the duumvirale act). This Courts decision is simptomatic of a constitutional hermeneutic based on a political practice synonymous of expansion of presidential powers. Durant de longues décennies, un spectre juridique a hanté la doctrine constitutionnelle italienne5: le droit de grâce du Président de la République (art. 87-11, Constitution de 1947). Sagissait-il dun acte substantiellement présidentiel et formellement ministériel ? dun acte substantiellement ministériel et formellement présidentiel ? dun acte complexe, duumvirale, mixte ? Travaux préparatoires, analyse systémique, raisonnement par analogie, étude de la pratique politique et interrogation sur la naissance
4C. FUSARO,Le radici del semi-presidenzialismo. Viaggio alle origini di un modello cui si guarda in Italia, Rubbettino, Soveria Mannelli, 1998, p. 195.5M. PALMERINI, « Il soggetto attivo del potere di grazia e il presidente della Repubblica «, Rass. dir. pubbl., 1953, p. 254. Dans le passé, la doctrine la plus autorisée sest profondément divisée : AMATO, GUARINO, MANZELLA, MORTATI se montrent favorables à la thèse présidentielle (survient lenvie décrire présidentialiste mais cela implique, à tout le moins à ce stade, de trop lourdes conséquences). BALLADORE, BARILE, RESCIGNO militent pour la thèse ministérielle. ESPOSITO, MARTINES, PALADIN, VALENTINI, ZAGREBELSKY défendent la thèse de lacte dual (égal). ARMAROLI note, avec son humour caustique, que la doctrine est à limage de la Gaulle de César (Gallia divisa est in partes tres). P. ARMAROLI,Grazia a Sofri ? Un intrigo costituzionale, Rubbettino, Soveria Mannelli, 2006, p. 41.
F. LAFFAILLE : DROIT DE GRÂCE ET POUVOIRS PROPRES DU CHEF DE 763 LÉTAT EN ITALIE dune coutume constitutionnelle : la doctrine nest pas unanime sur le point de savoir si la doctrine est majoritairement favorable à une thèse6. La Constitution naide guère, dit-on7, ni les travaux préparatoires8. Pour sortir de cette « caverne normative »9, il a fallu que la Cour constitutionnelle tranche. En juin 2006 (décision n° 20010), elle accueille la thèse favorable à cet organesupra partes quest le Président de la République. Cet épilogue jurisprudentiel ne met pas seulement fin à une controverse juridique vieille de plusieurs décennies ; il tente dopérer une clarification quant à la dévolution dattributions entre organes constitutionnels. Il invite surtout à se pencher sur le lien si fondamental entre pouvoir et responsabilité. Ou plutôt, sagissant du sujet ici évoqué, du lien entre irresponsabilité et pouvoir puisque le chef de lÉtat est irresponsable, sauf cas de haute trahison ou attentat à la Constitution (art. 90-1 C.)11. Au-delà de la question du droit de grâce qui, en tant que mesure pénale12 tne nous intéresse (sans doute à t13) or guère, il sagit de sinterroger sur la place du chef de lÉtat dans lordre
6 La doctrine hésite entre les thèses présidentielle et duale. La thèse gouvernementaliste est, quant à elle, très minoritaire. 7E. BALBONI, « Il potere di grazia e le sue procedure «,Quad. cost., 2005, p. 627. 8M. MIDIRI, « Controfirma ministeriale «,Enc. giur., Roma, Treccani, 1988, p. 4. Lart. 87 C. est approuvé sans grande discussion, dans le cadre de la sous-commission compétente puis en séance publique. V. FALZONE, F. PALERMO, F. CONSENTINO,La Costituzione italiana illustrata con i lavori preparatori, Milano, Giuffrè, 1979, p. 265. 9 Obscure et déroutante. Il faut lire les pages dArmaroli mettant en exergue les différentes thèses contradictoires soutenues. P. ARMAROLI, ?Grazia a Sofri Un intrigo costituzionale, Rubbettino, Soveria Mannelli, 2006, p. 63 et s. 1www.cortecostituzi 0onale.it. Rapporteur : Quaranta. 11Est utilisée ici la traduction de Madame M. BAUDREZ inLes grandes démocraties, textes présentés par F. MÉLIN-SOUCRAMANIEN, Armand Colin, 2005, p. 187 et s. 12On ne sattarde pas ici sur la (pourtant très intéressante) question de la nature des actes de clémence. Sont-ils des actes législatifs ? juridictionnels ? Faut-il accueillir la théorie du renoncement de la part de lexécutif ou celle de lacte politique ? (P. VIRGA,Diritto costituzionale, Milano, Giuffrè, 1967, p. 224 penche pour la nature législative de lacte de grâce). Selon Santi Romano, les actes de clémence ne sauraient être de nature juridictionnelle car ils nont pas pour objet la protection de lordre juridique (S. ROMANO,Diritto costituzionale generale, Milano, Giuffrè, 1947, p. 319). Pour Orlando, lacte de grâce est discrétionnaire, de pure convenance entre les mains du roi et ne ressort donc pas du domaine juridictionnel (V. E. ORLANDO,Principii di diritto costituzionale, Firenze, Barbera, 1890, p. 177). Pour Origone, lacte de grâce connaît les caractéristiques propres aux trois fonctions sans présenter toutes celles inhérentes à chacune ; on ne peut donc le classer en aucune des trois. Il est en un sens lincarnation dune pleine unité des pouvoirs de lÉtat (A. ORIGONE, « Prerogative regie »,Nuovo digesto italiano, vol. X, Torino, UTET, 1939, p. 200). 13le plus bel attribut de la souveraineté ( MONTESQUIEU qui la regarde comme  DeDe lesprit des lois, 1748, livre VI, chapitre V) moins nécessaire en République là où prime la vertu (livre VI, chapitre XXI) à FILANGIERI (Scienza della legislazione, 1799, lib. III, cap. LVII) en passant par linévitable BECCARIA (Dei delitti e delle pene, lib. XLVI, 1763) pour qui la clémence ne prend guère sens dans le cadre dune législation parfaite, la grâce en tant quinstrument juridique, politique et sociétal a fait lobjet dune abondante et contrastée littérature.
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constitutionnel italien et donc sur la forme de gouvernement14. Car lambiguïté de la position institutionnelle du premier15 peut pas ne pas ne avoir dincidences sur la nature de la seconde, au regard de la taxinomie classique. Que le Président soit laViva vox constitutionis (Calamandrei16), un pouvoir neutre constantien ou encore le très schmittien gardien de la Constitution17, pourquoi pas18. Mais la décision de 2006 tend à constitutionnaliser, selon nous, une conception contestable de son rôle, le transformant en « centre de politique constitutionnelle active »19. Se trouve formalisé en droit ce que lon constate en pratique depuis 1948 : laccroissement progressif du rôle du chef de lÉtat au sein du système politique20. La décision ici commentée est lourde de sens : elle redimensionne le régime parlementaire en dotant un organe monocratique irresponsable dune autonomie normative. Il existe, pour laConsulta, des pouvoirs propres présidentiels même sil ny a pas de consensus quant au nombre de ces derniers21. On peut certes louer la généricité des pères constituants, constater leur « agnosticisme constitutionnel »22 (la pratique décidera), mais survient alors le risque dune conception ductile du texte constitutionnel au gré des constitutions matérielles susceptibles de poindre. Il revient à la Cour de trancher alors quil a été longtemps soutenu quun conflit entre pouvoirs dÉtat incluant le Président de la République représentait une hypothèse décole23. Le cas « Curcio » (1991) a laissé croire 14 Pour une critique ironique de lazoologia classificatoria, v. P. CIARLO, « Il presidenzialismo regional style »,Quad. cost., 2001, p. 133. 15 U. RESCIGNO, « Art. 87 », G.in BRANCA ( G.a cura di),Commentario della CostituzioneOu encore : « un peu notaire, un peu arbitre, un peu, Bologna, Zanichelli, 1978, p. 144. capitaine » (G. BERNABEI, « Tipologia degli atti del Presidente della Repubblica nellordinamento costituzionale »,Tesi de lUniversita degli Studi di Padova, 2003-2004, p. 9, www.tesionline.it.). 16P. CALAMANDREI, « Il Ponte », 1955, p. 809, inOpere giuridiche, III, Napoli, Morano, 1968, p. 596. 17 Reste à prouver que les Constitutions brésilienne de 1924 et portugaise de 1926 demeurent des précédents intéressants. De plus, le gardien schmittien nest pas lincarnation dune objectivité non politique mais représente justement une capacité politique de prendre les décisions opportunes au moment décisif. C. SCHMITT,Il custode della Costituzione, Milano, Giuffrè, 1981, p. 176. 18M. FIORILLO,Il Capo dello Stato, Roma-Bari, Laterza, 2002, pp. 12-13. 19 M. GORLANI, « Una nuova dimensione costituzionale per il capo dello Stato ? », www.forumcostituzionale.it. 20L. ELIA, « Governo (forme di) »,Enc. dir., XIX, Milano, Giuffrè, 1970, p. 660. 21M. PIAZZA, « Il Presidente della Repubblica è giuridicamente responsabile, in sede civile, per le sue « esternazioni » ingiuriose e/o diffamatorie »,Giur. cost., 2000, p. 2974. 22C. FUSARO,Il Presidente della Repubblica, Bologna, Il Mulino, 2003, p. 74. On pense à la formule de Leonardo : « quand tu ne sais pas, mets du noir » (« Trattato sulla pittura »), cité par G. REBUFFA,La Costituzione impossibile, Bologna, Il Mulino, 1995, p. 132. 23raison de la position de ce notamment exclu un conflit Gouvernement / Président en  Etait dernier, situé hors la trilogie habituelle des pouvoirs. Bien que promu agent étranger à la dynamique
F. LAFFAILLE : DROIT DE GRÂCE ET POUVOIRS PROPRES DU CHEF DE 765 LÉTAT EN ITALIE un temps quune solution était au bout du chemin jurisprudentiel24. Quinze années plus tard, le conflit entre pouvoirs dÉtat soulevé par le Président Ciampi25le garde des sceaux Castelli permet à la Cour de trancher  contre enfin le nud gordien26. Par lordonnance n°354 de 2005, elle déclare le conflit admissible27ainsi sur le cas « Bompressi »et se prononce 28. des pouvoirs dÉtat (la Cour elle-même avait, il est vrai, accrédité lidée dun organe présidentiel titulaire dattributions non réductibles à la sphère de compétence des trois pouvoirs traditionnels), le Président de la République semble au contraire un organe particulièrement propice à être partie à un conflit. A. PENSOVECCHIO LI BASSI, « Conflitti istituzionali »,Enc. dir., VIII, Milano, Giuffrè, 1961, p. 998. Prévalait un temps la crainte de voir la Cour constitutionnelle engluée dans un secteur hautement politique et à risque pour sa crédibilité. G. ZAGREBELSKY,La giustizia costituzionale, Bologna, Il Mulino, 1988, p. 514. G. U. RESCIGNO,Le convenzioni costituzionali, Padova, CEDAM, 1972, p. 58. Pizzorusso écrit que lhistoire constitutionnelle récente samuse à donner vie aux cas décole évoqués en cours par les enseignants de droit constitutionnel. A. PIZZORUSSO, « Giurisdizioni ordinaria e speciali, rilievo costituzionale »,Giur. Cost., 1998, p. 2852. G. BALLADORE PALLIERI, « Sulla divisione dei poteri nella vigente Costituzione italiana »,Riv. trim. dir. pubbl., 1952, p. 823. Régler les querelles constitutionnelles par le recours aux conventions a parfois été regardé comme plus satisfaisant que la voie juridictionnelle impliquant la Consulta. A. CERRI, Corso di giustizia costituzionale, Milano, Giuffrè, 1994, p. 131. V. SICA,La controfirma, Napoli, Jovene, 1953, p. 240. Lordonnance n° 150 de 1980 fait sienne la théorie de Mazziotti et Sorrentino : des organes, bien que nentrant pas dans la tripartition classique, peuvent être considérés comme des pouvoirs. A. PISANESCHI, I conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato. Presupposti e processo, Milano, Giuffrè, 1992, p. 116. A. PISANESCHI,I conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato. Presupposti e processo, Milano, Giuffrè, 1992, p. 247. 24 Cette année là, surgit un conflit constitutionnel entre Cossiga / Andreotti et Martelli à propos du brigadiste Curcio. Face à la volonté conjointe du chef de lÉtat et du Président du Conseil daccorder la grâce, le ministre de la justice Martelli revendique non seulement le droit à lopposition mais aussi la prérogative constitutionnelle elle-même au regard de lobligation de contreseing. La question était sur le point de trouver une réponse, juridictionnelle. Il nen fut rien : nonobstant la saisine de laConsulta, un accord politique conduit à lextinction de fait du litige (CC, ordonnance n°379 de 1991). Le droit de grâce demeurein extremis un conflitlatente, une solution par le biais de la médiation politique. E. SELVAGGI, « Una storia infinita : la grazia a Curcio », Cass. penaleD. DI FELICE, « La grazia oggi in Italia »,, 1991, II, p. 785. Riv. pen., 1994, p. 965. Le Président du Conseil, Andreotti, envisage un temps de suspendre préventivement tout acte du ministre pour permettre au Conseil des ministres de se prononcer (sur le fondement de la loi n°400de1988,art.5-1,d.).P.VERONESI,«Tantorumorepernulla»in«unconflittotrapoterisollevato dal Guardasigilli contro il Presidente del Consiglio dei Ministri e il Capo dello Stato », Giur. cost., 1991, p. 4158. R. TARCHI, « Il conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato »,in R. ROMBOLI (a cura di),Aggiornamenti in tema di processo costituzionale (1990-1992), Torino, Giappichelli, 1993, p. 256.In fine, semble survenir une reconnaissance de fait (par le Président du Conseil) de la compétence ministérielle en matière de concession de la grâce. 25Recours de lAvvocatura generale dello Statosoulevé par le chef de lÉtat et déposé le 10 juin 2005. 26note au garde des sceaux le 8 nov., aprèsLe Président de la République adresse une réception de la documentation découlant de la phase dinstruction, dans laquelle il manifeste son intention de procéder à la grâce de Bompressi. Dans une note en date du 24 nov. 2006, le ministre de la justice déclare ne pas pouvoir donner son accord à une telle décision, tant pour des raisons de forme que de fond. La Constitution lui conférant le pouvoir de formuler (éventuellement, le ministre tend à loublier) la proposition de grâce, de réaliser la phase dinstruction et contresigner le décret de grâce, il en déduit que lui revient le dernier mot. Le 29 nov., Ciampi saisit la Cour afin quelle
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Le requérant (le chef de lÉtat) opère une lecture présidentialiste de larticle 87 C. : ce dernier lui conférerait de manière exclusive le droit de grâce, et un veto ministériel ne saurait en neutraliser le contenu. Point de Vindicatio potestatis. Et laffirmation dune double négation : de la reconnaissance au ministre dun pouvoir dinertie en raison dune attitude passive et dilatoire, de la reconnaissance dun substantiel pouvoir de co-décision. Le ministre est seulement, dans cette optique, lorgane compétent qui collabore avec le chef de lÉtat29. Quant à Castelli - ministre de la justice et à ce titre seul membre du Gouvernement (hors le Président du Conseil) à bénéficier dune protection constitutionnelle30 il estime que la grâce est une compétence qui lui -tranche lévident conflit entre pouvoirs dÉtat (sur le fondement de lart. 37 de la loi n°87 de 1953) pour violation des art. 87 C. et 89 C. 27Perini constate que la Cour adopte un « style français » : la motivation est quasi inexistante. La Cour qualifie le conflit demenomazionealors même que le recours présenté par Ciampi consiste en une revendication de lintégralité de la prérogative constitutionnelle en cause (conflita priori de vindicatio potestatis). Perini y voit la volonté datténuer le conflit institutionnel et un moyen de recourir au principe de loyale collaboration. M. PERINI, « Tre annotazioni a proposito del « caso Bompressi » »,in R. BIN, G. BRUNELLI, A. PUGIOTTO, P. VERONESI,La grazia contesa. Titolarità ed esercizio del potere di clemenza individuale, Torino, Giappichelli, 2006, p. 243-244. Dans le cas présent, il est vrai que le ministre, en accord avec le Président du Conseil, décide de ne pas se constituer partie au jugement. Dans sa déclaration du 19 déc. 2005, Castelli affirme attendre seulement lexacte interprétation du texte constitutionnel par la Cour. M. PERINI, « Tre annotazioni a proposito del « caso Bompressi » »,in R. BIN, G. BRUNELLI, A. PUGIOTTO, P. VERONESI, La grazia contesa. Titolarità ed esercizio del potere di clemenza individuale, Torino, Giappichelli, 2006, p. 245. Pour une transformation par la Cour dune controversevindicatio potestatisen conflit demenomazione, voir la décision n°1150 de 1988. 28 brigadiste Bombressi est lié au terrorisme rouge des années de plomb et à laffaire Le Calabresi. Derrière le cas « Bompressi » pointe en réalité le nom de Sofri, incarnation vivante de cette période sanglante. 29 exclut dans son recours lexistence dune coutume constitutionnelle synonyme de Ciampi collaboration et de co-décision : il récuse par avance la thèse de lacte complexe (égal). Il tente de désamorcer largument le plus dangereux pour la fonction présidentielle, celui du nécessaire accord des deux organes constitutionnels, avec possibilité de veto croisés (celui de Castelli en lespèce puisque le Président est favorable à la grâce). Le ministre ne saurait aux yeux du requérant invoquer les dispositions de lart. 89 C. (« aucun acte du président nest valide sil nest contresigné par les ministres qui lont proposé et en assument la responsabilité »). Ciampi revient ici logiquement sur une question qui a longtemps agité la doctrine italienne et la classe politique : lart. 89 C. évoque les ministri proponenti proposants »). ministres « Cela peut laisser supposer que tout acte (les présidentiel nécessite une proposition. Si une telle thèse est reconnue, une autonomie normative présidentielle ne peut exister. Au contraire, on peut prendre cette formule dans un sens restrictif : seuls les actes ayant fait lobjet dune proposition ont vocation à être contresignés. Cela signifierait que labsence de proposition implique labsence de contreseing, donc lexistence de pouvoirs propres du chef de lÉtat : point de proposition ministérielle, point de contreseing, donc autonomie normative présidentielle. Tant la doctrine que la classe politique et la Cour elle-même retiennent que la formule correcte est « ministri competenti » (les ministres compétents). Dès lors, doit être repoussée la prétention à faire du ministre le titulaire exclusif dune attribution constitutionnelle en raison de son pouvoir de proposition. 30 A. FERRARA, « Le attribuzioni costituzionali del Ministro di Grazia e Giustizia », Università Cattolica del sacro Cuore di Milano, 2004-2005, p.1, www.tesionline.it.
F. LAFFAILLE : DROIT DE GRÂCE ET POUVOIRS PROPRES DU CHEF DE 767 LÉTAT EN ITALIE appartient de manière substantielle ou,a minima, devant faire lobjet dun processus de co-décision31rappelle que le ministre est titulaire direct des. Il compétences visées aux articles 110 C. (organisation et fonctionnement des services relatifs à la justice) et 107 C. (déclenchement de laction disciplinaire)32. La Cour écarte les thèses de lacte ministériel et de lacte dual. Elle nappelle pas non plus le Gouvernement - organe constitutionnel collégial -comme partie, nonobstant certains appels doctrinaux pressants et sa jurisprudence passée33. La décision mérite critique car semble franchie une 31La jurisprudence constitutionnelle a toujours conduit à retenir une interprétation restrictive de cette disposition (CC, décisions n°142 de 1973 et n°168 de 1963). Le ministre est compétent pour intervenir normativement dès lors que lorganisation et le fonctionnement des services relatifs à la justice sont concernés, et notamment ceux touchant lorganisation et lexécution des peines et des mesures de détention (décision n°383 de 1993) ; toute la phase dinstruction sinscrit dans ce cadre (cf. lart. 681 du cpp). V. CC, décision n°200 de 2006, point 4-3. 32Le ministre avait jadis pour titre celui de ministre de la justice et de la grâce. La loi du 30 juill. 1999 (n°300) lui retire le titre de ministre de la grâce.Nomina sunt consequentia rerum? La sémantique aurait-elle valeur de facteur explicatif ? Non car un retrait législatif compte peu au regard des prescriptions constitutionnelles. 33La Cour ne réfléchit à aucun moment sur un point fort débattu en doctrine, notamment par un ancien président de laConsulta(Onida). Face à limpasse juridique à laquelle conduit le conflit normatif entre le chef de lÉtat et le ministre de la justice, il a été tenté de faire appel à deux autres organes constitutionnels, le chef du Gouvernement et le Conseil des ministres. En dautres termes, sortir dun schéma individualisé pour entrer dans une voie collégiale ayant pour principe directeur lindirizzo politico. Lors du conflit de 1991 (cas Curcio), Andreotti avait envisagé de se tourner vers le Conseil des ministres. Lextinction du procès constitutionnel en raison du renoncement du ministredelajusticeavaitempêchélaCourdeseprononcersurlapossibleinterventionduConseildes ministres. T. F. GIUPPONI, « Il potere presidenziale di grazia e il « caso Sofri » : a chi spetta lultima parola ? », www.forumcostituzionale.it. Onida soutient que le conflit concerne avant tout le couple Président de la République / Gouvernement et non chef de lÉtat / ministre de la justice. Sur un fondement constitutionnel (art. 92-95 C.) et législatif (loi n°400 de 1988), le Conseil des ministres est compétent pour statuer en cas de conflit entre pouvoirs, avec possibilité de suspendre les actes dun ministre en contradiction avec lindirizzo politicodu Gouvernement conduit sous légide du Président du Conseil. V. ONIDA, « Il vero conflitto è con il Governo. La Consulta lo chiami in causa »,Il Sole 24 Ore, 16 juin 2005. La voie de lart. 89-2 C. a été aussi explorée : les actes ayant valeur législative et les autres actes indiqués par la loi sont également contresignés par le Président du Conseil. La Constitution renvoie ainsi à une norme de nature législative pour déterminer quels actes porteront le contreseing du chef du Gouvernement. Le Président du Conseil contresigne, sur le fondement de la loi n°400 de 1988 (art. 5-1, d), les actes de promulgation des lois ainsi que tout acte pour lequel est intervenue une délibération du Conseil des Ministres, les actes qui ont valeur de loi, et en compagnie du ministre qui le propose, les autres actes indiqués par la loi. Selon Frosini, il revient au Président du Conseil de contresigner lacte de grâce dans lhypothèse où le ministre de la justice refuse. Le chef du Gouvernement décide alors de donner corps à une décision collégiale qui vient en quelque sorte se substituer à la décision du ministre de la justice. T. E. FROSINI, « Nella controfirma del Primo ministro, la soluzione ai contrasti sulla grazia »,Guida al diritto, n°50, 25 déc. 2004, p. 11. La décision n°7 de 1996 était porteuse déléments intéressants, en particulier quant à la logique du gouvernement parlementaire. Cette dernière, en ce quelle vise à privilégier lunité de lindirizzo, conduit à labsorption de lindividualité des ministres dans la collégialité de lorgane dont ils sont membres. Avec la conséquence que le conflit éventuel entre un organe dÉtat et un ministre doit être regardé comme intéressant et impliquant le Gouvernement. On peut toutefois se
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étape significative dans la reconfiguration de la fonction présidentielle34. Regarder le droit de grâce comme un pouvoir propre synonyme de pleine autonomie normative participe dun mouvement favorable à une « relecture du texte constitutionnel35, une « relecture densemble du rôle du Président »
demander si une telle démarche ne serait pas entachée dinconstitutionnalité. La Constitution prévoit un organe compétent pour le contreseing, le ministre de la justice. Le Président du Conseil peut tout à fait apposer également le sien au nom du Conseil des ministres ; de là à soutenir quil puisse y avoir substitution et que le « non ministériel individualisé » devienne un « oui gouvernemental collectif », il y a un pas hasardeux à franchir. En 2003, la « proposition de loi Boato » (« Atti parlamentari-Camera dei deputati », XIV Legislatura,Proposta di legge 30 luglio 2003, n° 4237) a retenu un temps lattention car elle avait pour finalité dabroger lart. 681 du cpp. Le ministre de la justice voit son rôle quant à la phase dinstruction considérablement réduit puisquil ne jouit plus dune autonomie absolue en la matière. De plus, la proposition prévoit désormais la signature du Président du Conseil en lieu et place de celle du ministre. Lobjectif est, selon Boato (jadis membre de la Bicamérale DAlema et rapporteur sur le « système des garanties »), de restituer au Président de la République le droit de grâce que lui confère la Constitution. Reste à prouver que le chef de lÉtat est bien le titulaire (bénéficiant dune autonomie normative) du droit de grâce et quil lui a été indûment retiré (P. ARMAROLI, « Il potere di grazia, la prassi e la proposta Boato », www.abusi.it.). Critique : « la Boato » semble peu respectueuse du principe de hiérarchie des normes et emporter violation de la Constitution. Une loi ordinaire impose le contreseing du Président du Conseil en lieu et place de celui du ministre de la justice pourtant prévu par la norme constitutionnelle. T. E. FROSINI, « La tormentata vicenda del potere di grazia tra vecchie consuetudini e possibili soluzioni »,Guida al diritto, n°16, 24 avril 2004, p. 12. Une autre tentative - encore simplement législative - a été opérée le 24 mars 2004 avec la proposition de loi (n° 2863) émanant du sénateur Calvi. Lobjectif proclamé : faire la lumière, une fois pour toute, sur linterprétation combinée des art. 87 C. et 89 C. Le droit de grâce devenait là encore prérogative substantiellement présidentielle. Texte non adopté. Une modification de la loi fondamentale simposerait donc. Une proposition de révision constitutionnelle a été avancée par le Professeur Prisco. Idée centrale : il existe différents actes substantiellement présidentiels, et le contreseing devient un acte dû. Si le garde des sceaux refuse de signer, il appartient au président du Conseil, seul à même danalyser laffaire au regard des impératifs généraux de lindirizzo politico, de se substituer à lui (S. PRISCO, « Amicus Sofri, sed magis amica Constitutio », www.forumcostituzionale.it.). Mais dans ce cas, quel est lintérêt du contreseing du ministre de la justice ? Autant alors conférer au chef du Gouvernement le pouvoir décisionnel en matière de droit de grâce pour mettre en adéquation constitution formelle et constitution matérielle. La participation substantielle du Président du Conseil à la formation de lacte nest pas sans lien avec la forme de gouvernement puisquil est en charge de lindirizzo politico. Cela esta fortiorimutation de la Constitution matérielle au début des années 90 et avec la  vrai lavènement dun (certes incomplet et inachevé) bipolarisme majoritaire. T. F. GIUPPONI, « Il potere di grazia e il « caso Sofri »: irresponsabilità ministeriale o (ir)responsabilità presidenziale ? », Quad. cost., 2003, p. 832. Si la forme de (ou plutôt du) gouvernement est toujours centrée sur la formation de coalitions (G. FERRARA, « La posizione attuale del governo nellordinamento costituzionale e le proposte di riforma »,Rass. Parl., 2004, p. 94), la position du Président du Conseil tend, nonobstant les évidentes et pérennes divergences intra-majoritaires, à être celle dun authentique chef de gouvernement. Il lui appartient alors de trancher. 34M. LUCIANI, « Introduzione. Il Presidente della Repubblica : oltre la funzione di garanzia della Costituzione »,in M. LUCIANI, M. VOLPI,Il Presidente della Repubblica, Bologna, Il Mulino, 1997, p. 11. 35 DI GIOVINE, « Dieci anni di presidenza della Repubblica », A.in LUCIANI, M. M. VOLPI,Il Presidente della Repubblica, Bologna, Il Mulino, 1997, p. 29 et 31.
F. LAFFAILLE : DROIT DE GRÂCE ET POUVOIRS PROPRES DU CHEF DE 769 LÉTAT EN ITALIE de la République dans le système constitutionnel »36. La norme suprême tend à être interprétée au regard des pratiques politiques37  qui sont au mieux variées38réalité mouvantes et fuyantes donc incertaines  plutôt, en que par le biais dune démarche systémique39 pour noyau les ayant spécificités intrinsèques du régime parlementaire et une authentique logique de « garantisme »40. Ce nest pas seulement le lien entre les articles 89 C. et 90 C. qui est en crise si le Président irresponsable possède des pouvoirs propres41; cest aussi la forme de gouvernement parlementaire. La Cour na-t-elle pas en un sens constitutionnalisé une forme de « présidentialisme atypique »42? Tout cela au nom dune conception mythique (cf.infra de la fonction Esposito) présidentielle marquée du sceau dune ontologique impartialité43. 44 Certes, aller au-delà du texte constitutionnel nest pas une nouveauté , voire peut être regardé comme inhérent à la logique politico-constitutionnelle. Mais quelles sont alors la fonction du contreseing, la signification de lirresponsabilité présidentielle, la nature même du régime parlementaire institué, la notion de garantisme (invoqué par le juge mais à mauvais droit), la juridicité du texte écrit ? Autant de questions qui invitent à revenir sur les arguments avancés en doctrine depuis bien des années et sur une décision qui suscite quelque(s) interrogation(s). Paladin, après avoir décrit la fonction présidentielle comme la plus fuyante de lordre constitutionnel italien, souligne combien on se situe aux
36 PUGIOTTO, « Prefazione », A.in R. BIN, G. BRUNELLI, A. PUGIOTTO, P. VERONESI,La grazia contesa. Titolarità ed esercizio del potere di clemenza individuale, Torino, Giappichelli, 2006, p. XVII. 37raisonnement proche de celui tenu par le Conseil dÉtatSans le dire, elle adopte un mode de (14 déc. 2004, Bompressi) : la problématique de la grâce se situe dans un contexte clairement politique entre le chef de lÉtat et le ministre. Un telle matière réserve une place de choix à la coutume qui discipline les comportements des organes constitutionnels. Cest donc de la pratique, dit le juge, quil faut partir pour trouver une solution au litige. Etrange raisonnement (v.infra). 38M. VOLPI, « Introduzione. Il Presidente della Repubblica tra presidenzialismo strisciante e presidenzialismo impotente »,in M. LUCIANI, M. VOLPI,Il Presidente della Repubblica,Bologna, Il Mulino, 1997, p. 459. 39Le raisonnement de la Cour dans sa décision n° 7 de 1996 - privilégier largument logico-systématique - ne semble guère suivi (ou est suivi mais selon une logique contestable).40Qui implique plutôt la reconnaissance de la thèse de lacte mixte. V.infra. 41 « Aspetti problematici del sistema parlamentare vigente in Italia », CRISAFULLI, Vin. Studi in onore di Emilio Crosa, I, Milano, Giuffrè, 1960, p. 646. 42G. REBUFFA, « Verso il presidentialismo »,inM. FEDELE, R. LEONARDI (a cura di), La politica senza i partiti, Roma, Seam, 1996, p. 53. 43Ferrarese voit dans la recherche dun gardien de la Consitution, suprême arbitre emprunt de neutralité, une des formes de « paternalisme constitutionnel ». R. FERRARESE,Il diritto al presente, Bologna, Il Mulino, 2002, p. 101. 44 S. BARTOLE, e trasformazioni della Costituzione repubblicana Interpretazioni, Bologna, Il Mulino, 2004, p. 94.
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« limites du droit constitutionnel »45la matière. Quand elle tranche en  en 2006 ce conflit sur la titularité du droit de grâce, la Cour juridicise un jugement apodictique  le chef de lÉtat organe par essence neutre46 fort contestable deiure condito Connaître une ?. Le risqueCostituzione di gomma47, interprétée au regard de la pratique politique prétendant orgueilleusement se faire norme de droit48. Si le droit de grâce constitue désormais un acte substantiellement présidentiel au regard de cette jurisprudence, une telle autonomie normative paraît infondée en droit à la lumière des principes du parlementarisme classique et/ou dune logique de « garantisme constitutionnel ».
I. LE DROIT DE GRÂCE, ACTE SUBSTANTIELLEMENT PRÉSIDENTIEL AU REGARD DE LA JURISPRUDENCE DE LA COUR CONSTITUTIONNELLE (2006) Cette mesure de clémence spécifique quest la grâce devient une attribution dévolue au chef de lÉtat en raison de la spécificité intrinsèque de la fonction présidentielle. 1. La grâce, mesure de clémence spécifique49La phase procédurale porte la marque de linstruction ministérielle au sens de larticle 681 du Code de procédure pénale ; laratio la grâce en de fait un acte humanitaire, individualisé et correcteur de la loi pénale.a) La phase dinstruction ministérielle au sens de larticle 681 du Code de procédure pénale50 Lassertion selon laquelle le Code de procédure pénale conférerait au garde des sceaux le statut dedeus ex machina51a été mise à mal par la Cour 45 PALADIN, « Presidente della Repubblica », L.Enc. dir., XXXV, Milano, Giuffrè, 1986, p. 236. 46« Il Capo dello Stato », BALDASSARRE,  A.in AMATO, A. BARBERA ( G.a cura di), Manuale di diritto pubblicoBologna, Il Mulino, 1999, p. 219., 47 L. PALADIN, « Presidente della Repubblica »,Enc. dir., Milano, Giuffrè, 1986, XXXV, p. 237. 48 Cf. La formule de Ruotolo : les interprétations « désinvoltes » de la Constitution. M. RUOTOLO, « Crisi della legalità e forma di governo »,Riv. dir. cost., 2003, p. 155. 49 Pour une définition générique et classique, v. G. ZAGREBELSKY,Amnistia, indulto e grazia. Profili costituzionali, Milano, Giuffrè, 1974, p. 175. 50En vertu de lart. 681 du Code de procédure pénale (CPP), la demande de grâce peut être formulée par diverses personnes : le condamné, un proche parent... ou concédée en labsence de toute demande ou de proposition (art. 681-4 CPP). Cela laisse sous-entendre que le chef de lÉtat et/ou le ministre de la justice (ou de la défense) peuvent en être à lorigine. Le ministre de la défense est susceptible dêtre appelé pour apposer son contreseing si la grâce vient toucher une personne condamnée à une peine militaire.
F. LAFFAILLE : DROIT DE GRÂCE ET POUVOIRS PROPRES DU CHEF DE 771 LÉTAT EN ITALIE constitutionnelle : dans le cadre de la phase dinstruction, il na pas le pouvoir dempêcher le déroulement de la procédure. Lexistence dune proposition ministérielle ne signifie pas que lui revienne un rôle déterminant dans la formation de lacte52. Dans toutes les hypothèses - que linitiative émane ou non du chef de lÉtat - non seulement ce dernier peut demander louverture de la procédure de concession de la grâce mais il ne saurait se voir opposer un refus ministériel. Le garde des sceaux a lobligation denclencher, de conclure lactivité dinstruction et de formuler un avis, positif ou négatif ; son rôle se limite à exprimer au chef de lÉtat les raisons de forme et de fond le conduisant à sopposer éventuellement à la concession de la grâce. Un éventuel refus du ministre nest pas envisageable : il impliquerait une appropriation du droit de grâce, avec la conséquence logique dune dépossession normative au détriment du titulaire, le chef de lÉtat. Or, lhypothèse dunpotere inibitorio53, dun droit de veto, est exclue. Quand bien même le droit de grâce relève de la compétence présidentielle, cela ne signifie en rien que la participation du ministre de la justice soit résiduelle. Dans le travail réalisé en amont lors de la phase préparatoire dinstruction, le ministre exprime les raisons de droit et dopportunité qui le conduisent à se prononcer en faveur ou contre la concession de lacte de clémence. La phase préparatoire est destinée à éclairer le chef de lÉtat quant à la décision finale. Il a été jadis affirmé que la procédure de la phase dinstruction conduisait à une « bureaucratisation de lacte », sapparenterait à un « circuit décisionnel de routine »54. En nombre doccasions, lorsque les services du ministère nétaient pas favorables à la concession de la grâce, le dossier était écarté, sans que le chef de lÉtat en soit toujours informé. Corleone sen indigne dailleurs jadis, exige (et obtient) que ce dernier soit avisé des cas pouvant « poser problème »55. Dès 1971, le sénateur Terracini proposait de transférer lUfficio grazieà la présidence de la République pour éviter que le
51 ARMAROLI, « Il potere di grazia, la prassi e la proposta di legge Boato », P. www.forumcostituzionale.it. 52V. SICA,La controfirma, Napoli, Jovene, 1953, p. 79 53CC, décision n° 200 de 2006, point 7-2-5. 54 G. ZAGREBELSKY,Amnistia, indulto e grazia. Profili costituzionali, Milano, Giuffrè, 1974, p. 219. M. F., « Grazia »,in M. AINIS (a cura di),Dizionario costituzionale, Roma-Bari, Laterza, 2000, p. 227. 55 F. CORLEONE, « La grazia tra il diritto e la violenza »,in R. BIN, G. BRUNELLI, A. PUGIOTTO, P. VERONESI,La grazia contesa. Titolarità ed esercizio del potere di clemenza individuale, Torino, Giappichelli, 2006, p. 119.
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