Du sérieux de la promesse. Remarques de droit comparé sur-la distinction des actes qui obligent de ceux qui n'obligent pas. - article ; n°1 ; vol.16, pg 33-44

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Revue internationale de droit comparé - Année 1964 - Volume 16 - Numéro 1 - Pages 33-44
12 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mercredi 1 janvier 1964
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M. Konrad Zweigert
Du sérieux de la promesse. Remarques de droit comparé sur-la
distinction des actes qui obligent de ceux qui n'obligent pas.
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 16 N°1, Janvier-mars 1964. pp. 33-44.
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Zweigert Konrad. Du sérieux de la promesse. Remarques de droit comparé sur-la distinction des actes qui obligent de ceux qui
n'obligent pas. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 16 N°1, Janvier-mars 1964. pp. 33-44.
doi : 10.3406/ridc.1964.13856
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1964_num_16_1_13856DU SÉRIEUX DE LA PROMESSE
DES REMARQUES ACTES QUI DE OBLIGENT DROIT COMPARÉ DE CEUX SUR QUI N'OBLIGENT LA DISTINCTION PAS
par
Konead ZWEIGERT
Professeur à l'Université de Hambourg
Pour chaque ordre juridique se pose la question de savoir si le sim
ple échange des consentements suffit à rendre le contrat parfait entre
les parties ou si des éléments spéciaux sont nécessaires pour distinguer
les actes juridiques valables de ceux qui ne méritent pas la protection des
tribunaux. En droit allemand nous avons le souci de séparer les promess
es juridiques qui lient leur auteur des simples propos de complaisance
ou autres incidents purement mondains et juridiquement sans consé
quence. Dès nos premiers semestres d'études nous apprenons, en passant,
que les annotations d'un carnet de bal ne sont susceptibles que d'une
exécution volontaire, tout comme les invitations mondaines.
Partout sur le globe nous trouvons la connaissance qu'une promesse
qui oblige juridiquement son auteur est généralement donnée contre
le paiement d'un prix ou une prestation. Une donation et une
à titre gratuit ont au contraire en droit quelque chose d'anormal. C'est
pourquoi elles sont spécialement traitées, bien que d'une façon différente.
Dans le Code civil français nous trouvons les prescriptions relatives
aux donations dans les articles 894, 931 et 932. Quoique ces dispositions
ne soient pas rédigées d'une façon particulièrement claire, elles sont
aujourd'hui interprétées en France dans le sens suivant : la donation
exécutée aussitôt, dénommée don manuel, ne requiert aucune forme
tandis que la promesse de donation doit être passée devant notaire (1).
Ces deux principes ont été formulés clairement dans les codifications
postérieures des droits de langue allemande : aux articles 516 et 518 du
BGB, aux articles 242 et 243 du Code suisse des obligations. Les droits
suisse et allemand ne diffèrent que sur un point : la promesse de dona
tion nécessite, en Allemagne, l'intervention d'un notaire ; en Suisse, un
écrit suffit. Le nouveau Code civil italien est un peu plus sévère. Il éta
blit en principe l'obligation d'un acte notarié pour toutes les donations
(1) Req. 28.10.1035, D.P. 1936. 1. 29. 84 DU SÉHIEUX DK LA PROMESSE
et promesses de donation. Seuls en sont dispensés les dons manuels de
faible valeur pour lesquels la tradizione, c'est-à-dire la livraison, est suf
fisante (art. 782, 783 C. civ. italien) comme en Allemagne pour tous les
dons manuels.
Dans toutes les codifications importantes nous trouvons par consé
quent, povir les actes à titre gratuit, certaines dispositions particulières
parce que le sérieux de la promesse dans ce domaine requiert des indices
spéciaux de forme.
La Common Law et les systèmes juridiques latins ont établi des
règles générales relatives aux actes de promesse afin de distinguer les
promesses juridiquement importantes de celles qui sont sans conséquence,
afin de discerner les promesses sérieuses de celles qui ne le sont pas.
En Angleterre et aux Etats-Unis d'Amérique, on ne considère une
promesse de prestation ou de paiement comme sérieuse que lorsqu'elle
comporte un sacrifice de la part du bénéficiaire de la promesse ; c'est ce
qu'on appelle la consideration. Puisqu'une promesse faite sans un tel
sacrifice est juridiquement dépourvue d'effet, l'existence de la consi
deration en droit anglo- américain est une condition de la validité de tous
les contrats, sauf s'ils sont conclus under seal, c'est-à-dire sous forme
de document muni d'un cachet (2).
La notion de consideration s'est développée en Angleterre et aux
Etats-Unis d'une façon compliquée et par mouvements successifs. Il est
très difficile de l'enfermer dans des définitions. UExchequer Division de
la High Court anglaise en donna une formule classique en 1875 :
« A valuable consideration, in the sense of the law, may consist either
in some right, interest, profit, or benefit accruing to the one party, or
some forbearance, detriment, loss, or responsibility, given, suffered, or
undertaken by the other » (3).
Des définitions plus nouvelles relèvent très manifestement que le
motif de la promesse devrait être d'amener le bénéficiaire à un sacrifice :
il doit exister un rapport entre les parties (je donne afin que tu me donn
es). Ainsi dit le Restatement of the Law of Contracts dans son para
graphe 75.
Toutes ces définitions restent naturellement pâles quand on n'étudie
pas la jurisprudence. La célèbre décision anglaise Stilk v. Myrick de 1809
donne un bon départ (4) : Une société d'armement avait recruté un
(2) Aux Etats-Unis, l'apposition d'un cachet sur un document ne constitue plus
qu'une formalité insignifiante. Il suffit d'y coller un des papillons avec cachet en relief
que possèdent tous les drugstores. Plus de la moitié des lois des Etats fédéraux américains,
entre autres celles de New York et de Californie, disposent qu'un contrat ne peut avoir
d'effet en cas d'absence de consideration même si le document est muni d'un cachet ; d'autres
ont prévu que le cachet ou la rédaction du contrat fondent simplement une présomption
refutable de l'existence d'une consideration.
(3) Carrie v. Misa (1875), L.R. 10 Ex. 153 à la p. 162; v. aussi la définition de Lord
Blackburns dans Bolton v. Madden (1873), L.R. 9 Q.B. 55.
(4) 2 Camp. 317, 11 R.R. 717. Dû SÉRIEUX DE LA PROMESSE 35
équipage à Londres pour effectuer un voyage à Saint-Pétersbourg.
D'après leur contrat, les membres de l'équipage étaient obligés de remp
lir leur service de leur mieux malgré tous les dangers du voyage. Au
cours de la traversée, à Kronstadt, quelques matelots abandonnèrent
leur poste. On ne pouvait pas les remplacer. Afin de maintenir un bon
moral dans le reste de l'équipage, le capitaine promit une augmentation
de salaire si les hommes se partageaient le travail des matelots défaillants.
L'équipage accepta. Après le retour du navire, ils exigèrent un supplé
ment de salaire. L'armateur refusa le paiement et les matelots intro
duisirent une action en justice. Le tribunal décida que la promesse du
capitaine était nulle et ne pouvait faire l'objet d'une demande en justice
puisqu'il n'y avait aucune consideration de la part des matelots. Ceux-ci
étaient déjà obligés par le contrat originaire d'exécuter tous les travaux
qui se présenteraient au cours de la traversée, et le surplus d'ouvrage qui
découlait des défections leur incombait.
Cette décision permet déjà de constater que la théorie de la consi
deration rend extrêmement difficile l'exécution des droits découlant des
contrats modifiés après coup. On pense au cas où un entrepreneur de
construction, qui s'est engagé à faire un caveau moyennant un paiement
de 1 000 dollars, se heurte malencontreusement dans son travail à des
rochers. Si le maître de l'ouvrage s'est déclaré prêt à payer 1 500 dollars,
la promesse additive ne peut faire l'objet d'une demande en justice puis
que le forage était déjà dû sans cela dès le début et que l'entrepreneur
n'apporte aucune contrepartie spéciale pour les 500 dollars promis en
supplément. On n'est pas convaincu, quand on essaie de justifier ce résult
at, par l'argument que l'entrepreneur serait sans quoi tenté d'obtenir
un prix plus élevé en différant le travail ou en menaçant de rompre le
contrat. De tels cas, extrêmes, peuvent être résolus en recourant aux
règles générales relatives à l'absence de volonté (5).
La théorie de la consideration suscite les mêmes difficultés en ce qui
concerne la remise de dette. Quand un créancier, qui a une créance
exigible de 1 000 dollars contre un mauvais débiteur se déclare prêt, en
échange du paiement de 800 dollars, à renoncer au reliquat, cette remise
est nulle pour absence de consideration parce qu'il n'y a pas de contre
partie spéciale de la part du débiteur (6).
(5) V. les espèces américaines King v. Duluth, Missabé and Northern liy C°, 01 Minn.
482, 63 N.W. 1105 (1895) ; Western Litograph C°. v. Vanornar Producers, 185 Cal. 366,
197 P. 103 (1921) ; Linz v. Schuck, 106 Md. 220, 67 A. 286 (1907) ; United States v. Lange,
35 F. Supp. 17 (1940). Ces conséquences de la théorie de la consideration ne sont pas en
harmonie avec les exigences de l'échange moderne des marchandises et des prestations ;
on s'en aperçoit en prenant connaissance du Uniform Commercial Code, accepté par une
grande majorité des Etats fédérés d'Amérique, qui dispose en son paragraphe 2. 209 que
« an agreement modifying a contract... needs no consideration to be binding ». Mais cette
disposition ne concerne que les contrats d'achat. Néanmoins, les modifications ultérieures
à la passation du contrat relatives au prix, à la date et au lieu de livraison, etc. produisent
par ce moyen un effet sans que le bénéficiaire de l'amendement opère de sacrifice.
(6) Ainsi la décision de la Chambre des Lords, Foakes v. Beer (1884), 9 App. Cas. 605,
qui est décrite par Cheshire et Fifoot comme hardly satisfactory, ce qui représente à peu
près en Angleterre le maximum de la critique doctrinale admise en ce qui concerne la Chamb
re des Lords. Aux Etats-Unis, la majorité des décisions judiciaires suit cette règle ; cepen- 36 DU SÉRIEUX DK LA PROMESSE
Selon une autre facette de la théorie de la consideration, la contre
partie du bénéficiaire ne peut être admise comme une consideration
suffisante quand elle est antérieure à la promesse : une past
n'est pas une good consideration. L'affaire Brawn v. Lyford, par exemple,
met ceci en évidence (7).
A vend à B une maison et lui transfère ses droits en vigueur sur une
police d'assurance-incendie qu'il a contractée pour la maison. Après la
signature du contrat de vente et le transfert de la propriété de l'immeub
le, les parties se souviennent que la police doit être mise au nom de
l'acheteur. Le vendeur se déclare prêt à envoyer ce document dans ce
but à l'agent d'assurance. Cependant, il oublie, et l'acheteur n'en sait
rien. Un incendie ravage la maison peu de temps après : l'action en
dommages-intérêts qui serait à coup sûr fondée, selon nos principes
juridiques continentaux, du point de vue de la responsabilité du ven
deur pour l'exécution des obligations accessoires découlant du contrat
ou du mandat, fut rejetée par le tribunal américain : la promesse du
vendeur d'expédier la police en vue de changer le nom du bénéficiaire
était une promesse à titre gratuit sans consideration, qui avait été fo
rmulée après la conclusion du contrat de vente et son exécution (8).
Plusieurs juges (surtout Lord Mansfield) ont essayé de parvenir à
faire passer au moins cette past consideration pour une good considerat
ion, si un devoir moral d'indemnisation pèse sur le promettant en rai
son d'une action antérieure du bénéficiaire et si la promesse actuelle
a exactement pour but de transformer le devoir moral en une obligation
juridique. Mais cette exception n'est généralement pas acceptée. En
fait, le refus de la tentative de Lord Mansfield est tout à fait logique si
l'on tient à la doctrine de la consideration : sa théorie sur la moral
consideration conduirait à anéantir toute cette construction juridique
typique en droit anglais : toutes les promesses engendrant un devoir
moral à exécuter dans l'avenir, l'assimilation de la consideration à un
devoir moral entraînerait donc la disparition de la dans
la doctrine des actes juridiques de Common Law.
On trouve encore un cas dans la jurisprudence américaine qui mont
re à quelles extrémités pourrait conduire la doctrine de la past conside
ration si des juges intelligents n'écartaient tout dogmatisme : A. sauve
la vie de B. ; pendant le sauvetage il est blessé si grièvement qu'il en
garde une incapacité permanente. B., reconnaissant, promet à A. de
lui verser une rente mensuelle de 30$. Après la mort de B., ses héritiers
refusent de continuer les paiements. La promesse de paiement de B.
doit être considérée comme nulle parce que l'acte de sauvetage se situe
dans le passé, que c'est une action terminée ; c'est pourquoi la consi-
dant, une demi-douzaine d'Etats ont trouvé un remède par des lois spéciales ; dans deux
Etats, le tribunal suprême a déclaré formellement la règle inapplicable et, dans beaucoup
d'autres, on cherche à diminuer son domaine d'application par l'élaboration de théories
spéciales. Pour de plus amples détails, v. Corbin on Contracts (1950), § 175.
(7) 103 Me. 362, 69 A. 544 (1907).
(8) Mais v. aussi Siegel v. Spear, 234 N.Y. 479, 138 N.E. 414 (1923) où le tribunal
arrive au résultat opposé. DU SÉRIEUX DE LA PROMESSE 37
deration ne peut être valable. Qui cependant blâmerait le tribunal d'avoir
accueilli l'action en paiement de A. sur des motifs quelque peu spé
cieux (9) ?
Une récente décision de la Court of Appeal anglaise de 1956 montre
avec quelle adresse les tribunaux essaient de faire droit à la doctrine de
la consideration pour arriver à un résultat raisonnable.
M. Byham était arrivé à une entente avec Mme Wards, avec laquelle
il avait vécu maritalement quelques années ; selon cet accord, la fille
issue de leurs relations resterait chez sa mère. Il promit de payer une
livre par semaine, pour que l'enfant « be well looked after and happy ».
Lorsque Mme Wards épousa un autre homme que le père de l'enfant, ce
dernier suspendit ses paiements. Il exposa devant le tribunal que sa
promesse était nulle pour défaut de consideration, parce que la mère
était de toutes façons obligée légalement, selon le droit alimentaire
anglais, d'entretenir son enfant naturel. Cet argument ne fut pas admis
par Lord Denning pour la raison que même l'exécution d'une obligation
légale est une sufficient consideration, ce qui est naturellement en contra
diction avec l'interprétation générale, et par les deux autres juges au
motif que la mère ne s'était pas seulement obligée à entretenir son enfant,
mais aussi à la surveiller et à la rendre heureuse (10).
A l'opportunité de la consideration les tribunaux n'attachent pas
d'importance. La liberté contractuelle doit être conservée même dans
le cadre de la théorie de la consideration. Il y a naturellement des limi
tes : si quelqu'un promet 600 dollars contre 1 cent, cette consideration
n'est pas valable parce qu'une somme trop modique ne peut manifes
tement pas être voulue comme une contrepartie valable ; cependant une
différence de valeur aussi importante entre une prestation ou un verse
ment et sa contrepartie n'invalide pas, en principe, un contrat quand la
contrepartie offerte est considérée et voulue sérieusement comme telle.
Une théorie intéressante et digne de remarque s'est développée en
droit américain pour éviter les injustices de la doctrine de la considerat
ion dans certaines catégories de cas : c'est la théorie de la promissory
estoppel.
Les subscription cases occasionnèrent en premier lieu le développe
ment de cette théorie ; il s'agissait, pour des particuliers, de souscrire
à des dons à des fins d'utilité collective charitables ou religieuses. Si une
communauté ecclésiastique avait obtenu une promesse de donation pour
la construction d'une église et avait commencé, en toute confiance, la
réalisation du projet, le donateur pouvait encore refuser l'exécution de
sa promesse : la souscription ne donner lieu à une action en
justice parce qu'il n'y avait aucune consideration et que bien entendu
(9) Webb v. McGowin, 27 Ala. App. 82, 168 So.196 (1935) ; cf. cependant aussi
Harrington v. Taylor, 225 N.C. 690, 36 S.E. 2d 227 (1945) où le tribunal se prononça en ces ter
mes : « However much the defendant should be impelled by common gratitude to alleviate the
plaintiff's misfortune, a humanitarian act of this kind, voluntarily performed, is not such
consideration as would entitle her to recover at law ».
(10) Ward v. Byham, [1956] 2 All E.R. 318. 38 DU SÉRIEUX DE LA PROMESSE
elle n'avait presque jamais été constatée dans un document muni d'un
cachet (11).
La même situation apparaît dans une série de cas dans lesquels
quelqu'un compte sur une promesse sans effet pour défaut de conside
ration et commence quelque chose à ses propres frais.
Le cas Devecmon v. Shaw nous fournit un exemple d'école (12) :
un oncle promet à son neveu de lui offrir un an d'études si ledit neveu
se déclare prêt à passer une année à Paris afin de s'imprégner de l'esprit
européen. Le neveu, lui-même fortuné, entreprend le voyage, confiant
dans la parole de son oncle, fait une année d'études et lui demande à
son retour le remboursement de ses dépenses.
Il s'agit ici sans aucun doute d'une promesse dépourvue de forme
et sans consideration ; on ne pourrait donc en demander l'exécution. La
jurisprudence américaine a cependant élaboré peu à peu une théorie
libellée de la façon suivante au § 90 du Restatement of the Law of
Contracts :
« Une promesse par laquelle le promettant accepte raisonnablement
de provoquer chez le bénéficiaire une attitude déterminée et d'une impor
tance certaine, l'engage (même en l'absence de consideration) si elle est
en fait à la base d'un tel comportement et si l'injustice ne peut être évi
tée que par la recevabilité d'une action concernant la promesse. »
Ainsi, une promesse même dépourvue de forme et faite à titre gra
tuit engage si elle a suscité, chez le bénéficiaire confiant, une modifi
cation considérable et définitive de sa situation (has changed his posi
tion) et si la réaction du bénéficiaire était prévisible de la part du pro
mettant. C'est là un amendement raisonnable à la théorie de la consi
deration vers une protection de la confiance dans les dispositions prises.
II
La théorie de la cause ou causa remplit une fonction comparable
dans les droits latins lorsqu'il s'agit de distinguer les promesses qui
obligent le promettant de celles qui n'ont pas cet effet.
La cause en droit français est certes une création des plus hybrides.
Tous les contrats contenant des promesses doivent, pour leur validité,
avoir une cause (art. 1131 C. civ.). Quand on considère l'ensemble du
développement entier que cette notion a connu en droit français jusqu'à
nos jours, on ne peut donner de la cause qu'une définition très vague
telle que le motif raisonnable qui pousse quelqu'un à promettre une
prestation pour l'affaire actuellement envisagée. Si l'interprétation de
l'acte met en évidence que le promettant voudrait opérer un sacrifice
pécuniaire, à titre gratuit, en faveur du bénéficiaire, un acte notarié
(11) Cf. Y.M.C.A. v. Estill, 140 Ga. 291, 78 S.E. 1075 (1913) ; Furman University
v. Waller, 124 S.C. 68, 117 S.E. 356 (1923) ; Allegheny College v. Nat. Chautauqua County
Bank of Jamestown, 246 N.Y. 369, 159 N.E. 173 (1927), avec la décision de principe de
Cardozo.
(12) 69 Md. 199, 14 A. 464 (1888). DU SÉRIEUX DE LA PROMESSE 39
constatant la promesse est nécessaire conformément à l'article 931 du
Code civil.
Par exemple, la Cour de cassation française a eu à se prononcer
dans une affaire dans laquelle un Baron de Kaerbout avait, par acte
sous seing privé, constitué une rente viagère pour sa vie entière à une
employée, afin de lui donner « une preuve de l'amitié que nous lui por
tons ». Après sa mort, les héritiers refusèrent de continuer les paiements.
La Cour établit que l'employée avait contrôlé et conduit l'administration
du domaine comme une responsable et que, par conséquent, « une cause
suffisante dans les services que Justine Moufflard avait rendus au baron
de Kaerbout » servait de fondement à la promesse ; qu'il ne s'agissait
pas d'une donation (13).
Les tribunaux ont à maintes reprises considéré comme causes suffi
santes d'obligations les usages sociaux et les engagements d'honneur.
La promesse écrite d'un homme de pourvoir à l'entretien de sa belle-
mère a été considérée comme productrice d'effet malgré l'absence de
forme notariée, bien que, selon l'article 206 du Code civil, aucune obli
gation d'entretien ne lui incombait à l'égard de sa belle-mère car sa
femme était déjà décédée et que les époux n'avaient pas eu d'enfant (14).
Il en va de même pour la promesse d'entretien d'un père vis-à-vis de
la mère de l'enfant naturel qu'il n'a pas reconnu (15). Finalement, il
faut encore mentionner une intéressante décision de la Cour de cassa
tion de l'année 1923.
Après la déclaration de la première guerre mondiale, un M. Bailly,
de Nancy, avait promis 100 000 francs si la ville organisait une collecte
au bénéfice des familles de soldats. La ville fit ce qui était demandé et
exigea aussitôt de M. Bailly la somme promise que celui-ci ne voulait
plus payer. La Cour d'appel de Nancy décida qu'un projet de donation
ne constituait pas seulement un engagement d'honneur mais une obli
gation juridique qui ne relevait pas du droit des donations et, en fait,
ne dépendait pas de la disposition de l'article 931 du Code civil concer
nant la forme. La Cour dit qu'il s'agissait au contraire d'un contrat
innomé constituant une libéralité à l'égard des familles bénéficiaires et
aussi d'un contrat commutatif à l'égard des organisateurs de la donation
qui avaient apporté, en contrepartie, leur service dans la collecte, l'ad
ministration et la répartition de l'argent (16). La Cour de cassation
rejeta le pourvoi (17).
La cause d'une promesse faite par contrat n'est au fond rien d'autre
(13) Civ. 3.2.1846, D.P. 46. 1.159, cf. aussi Riom 12. 12. 1883, D.P. 85. 2. 101 et Req.
26.5.1919, Gaz. Trib. 20. 1. 2. L'interprétation peut aussi conduire à un résultat opposé,
cf. par exemple, Req. 23.3.1870, D.P. 70. 1. 327 ; Caen 22.3.1911, S. 1911. 2. 271. La Cour
de cassation suit en tant que juridiction de recours l'appréciation des faits par les tr
ibunaux d'instance; ceci est particulièrement remarquable dans Req. 7.1.1862, D.P. 62.
1. 188 et Civ. 23.5.1876, D.P. 76. 1. 254.
(14) Trib. civ. Béziers, 26.11.1945, Gaz. Pal. 1946. 1.115.
(15) Civ. 27.5.1862, D.P. 62. 1. 208; Civ. 15.1.1873, D.P. 73. 1. 180.
(16) 17.3.1920, D.P. 20. 2. 65.
(17) Civ. 5.2.1923, D.P. 23. 1. 20. DU SÉRIEUX DE LA PROMESSE 40
que la motivation généralisée et raisonnable et l'école des anti-causa-
listes français n'a certainement pas tort quand elle prétend que cette
théorie toute entière est maintenant vide de contenu. En fait, quand le
Code civil français dit à peu près expressément qu'un contrat est nul
lorsque sa cause est illégale, il ne dit pas autre chose que ceci : un contrat
qui est illicite ou immoral, de par les faits considérés dans leur ensemble,
ne peut recevoir une exécution et est dépourvu d'effet. Quand Walter
G. Becker, dans sa monographie sur la consideration anglaise estime, en
comparant la consideration et la cause, que celle-ci, aujourd'hui, n'est
plus rien d'autre en droit français que « la totalité des faits considérés
dans leur ensemble », on doit reconnaître qu'il émet là une réflexion très
pertinente (18).
III
Essayons maintenant de saisir le phénomène du sérieux de la pro
messe en droit allemand, et cela du point de vue du comparatiste ;
nous en donnerons ensuite une critique.
En ce qui concerne la théorie de la consideration d'abord, son idée
première en soi est saine : en ce monde une promesse sérieuse n'est habi
tuellement jamais faite sans contrepartie. Par conséquent, on peut refu
ser, pour une promesse faite sans consideration, la possibilité d'intenter
une action en justice, à moins que cette promesse n'ait été faite dans
une forme spéciale : under seal ou d'une façon analogue.
Une chose pourtant est certaine : le caractère onéreux n'est pas le
seul indice d'une volonté sérieuse de s'obliger : ainsi la Common Law
perd-elle la possibilité de rendre justice dans tous les cas en envisa
geant seulement la contrepartie. Souvenons-nous du cas des matelots
qui avaient abandonné leur poste : stimuler le zèle du personnel par un
salaire plus élevé est certainement un but raisonnable dans le cadre d'un
contrat de travail à titre onéreux. Si la théorie de la consideration exclut
cette possibilité parce que l'équipage était déjà obligé à tout supplément
de travail en cas de circonstances spéciales, elle réduit au fond la possi
bilité d'apporter aux contrats des modifications appropriées. Ou bien
pensons au cas de la police d'assurance incendie. Selon notre sens
du droit, la promesse est sérieuse et digne d'exécution si le vendeur,
dans le cadre d'une obligation post-contractuelle, s'engage à fournir à
l'acheteur une assurance en transférant à son nom la police en cours.
Considérer cela comme une promesse qui n'oblige pas consiste avant
tout à méconnaître un point, à savoir que les obligations nées d'un rap
port contractuel ne se limitent pas à l'objet principal du contrat, mais
que le rapport contractuel en tant qu' « organisme » — comme Heinrich
Siber l'a vu si pertinemment — développe toute une série d'obligations
précontractuelles, post-contractuelles et secondaires, qui relèvent toutes
directement des obligations contractuelles proprement dites. Seule la
théorie de la consideration empêche de résoudre justement ces cas qui
(18) Walter G. Becker, Gegenopfer und Opferverwehrung, 1958, p. 337. SÉRIEUX DE LA PROMESSE 41 DU
devraient être tranchés clairement par la justice, et cela non par prin
cipe, mais en raison d'une formulation trop étroite qui subordonne la
possibilité d'exécution à l'existence d'une contrepartie au lieu de déter
miner, sur la base d'une interprétation des déclarations des parties et
d'une appréciation des données concrètes, si la volonté de s'obliger était
sérieuse.
Lord Wright, l'un des critiques anglais les plus réputés de la théorie
de la consideration, a vu cela clairement, quand il écrit (19) :
« I cannot resist the conclusion that the [consideration] doctrine is a
mere incumbrance. A scientific or logical theory of contract would in my
opinion take as the test of contractual intention the answer to the over
riding question whether there was a deliberate and serious intention, free
from illegality, immorality, mistake, fraud or duress, to make a binding
contract. That must be in each case a question of fact. »
Ceci est en fait la conception du droit écossais dans lequel la théorie
de la consideration est inconnue (20).
En France et dans les autres pays de droit romain, la théorie de la
cause a pour but de trouver un critère qui serve à départir les actes qui
obligent de ceux qui n'obligent pas. Mais elle est déjà sensiblement plus
libérale et flexible que la théorie de la consideration quand elle énonce
qu'une promesse sérieuse doit poursuivre un but social et économique
raisonnable reconnu par les conceptions sociales en vigueur.
Le droit allemand n'exige pas du tout, dans cet ordre d'idées, une
cause du contrat selon le droit des obligations. A vrai dire nous trouvons
encore dans maints traités consacrés au droit des obligations la thèse
selon laquelle l'attente de la contrepartie, dans les contrats synallagma-
tiques, constitue la cause de la promesse de prestation. Cette remarque
nous arrive probablement des vieux livres de droit commun. En réalité,
c'est la caractéristique des contrats synallagmatiques que toutes les
promesses soient faites en vue d'obtenir une contre-promesse. La notion
de cause est donc tout à fait superflue comme indice du sérieux d'une
promesse. L'Américain Lorenzen disait très pertinemment dans son
exposé aujourd'hui devenu classique : Causa and Consideration in the
Law of Contracts (21) :
« As regards bilateral and real contracts obviously no special element
is requisite in addition to what the nature of the particular class of
contracts demands. It goes without saying that if the legal duty of one
party to a bilateral contract does not arise the other party is not bound
either. Calling the duty of one party the causa of the duty of the other
adds nothing to what is implied from the nature of the contract. »
Le droit allemand, comme le droit suisse, n'exige de forme spéciale
qu'en cas de promesse de donation de chose. Mais, en dehors de cette
catégorie de donation, d'autres promesses faites à titre gratuit peuvent
(19) Harvard Law Review 49 (1935-36), 1225, 1251.
(20) Cf. Normand, Consideration in the Law of Scotland, in Law Quarterly Review 55
(1939), 358.
(21) Yale Law Journal 28 (1918-19), 621, 625 et s.

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