Entre la reconnaissance et la protection : la situation de l’embryon et du foetus au Canada et au Québec - article ; n°1 ; vol.56, pg 39-75

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2004 - Volume 56 - Numéro 1 - Pages 39-75
Le gouvernement fédéral canadien a déposé au printemps 2002 un autre projet de loi concernant les techniques de procréation assistée et la recherche connexe. Dans ce contexte, il est utile de faire le point, de façon critique, sur le statut juridique du foetus au Québec et au Canada en droit fédéral et provincial. La première partie du texte aborde le statut juridique du foetus au Québec et au Canada dans le contexte de l’avortement, dans d’autres situations concernant le droit criminel, en cas d’intervention médicale sur le foetus ou sur la femme enceinte, et lors du recours juridique de l’enfant pour le préjudice subi pendant sa vie intra-utérine. La Cour suprême du Canada a progressivement reconnu le droit à l’autonomie reproductive de la femme et l’absence de personnalité juridique du foetus. Dans la seconde partie, l’auteure traite de la protection de l’embryon ex utero et du contrôle juridique de la procréation assistée et de la recherche génétique. Sont analysées les mesures de protection de l’embryon ex utero présentement disponibles en vertu des principes de common law et de droit civil québécois, de certaines lois fédérales et provinciales, de codes de conduite adoptés par des organismes subventionnaires, ainsi que les mesures de protection qui seront offertes par le nouveau projet de loi, s’il est adopté. Une courte critique du projet de loi est proposée.
In the spring of 2002, the Canadian federal government presented another bill respecting assisted human reproductive technologies and related areas. In this context, it is relevant to review, from a critical point of view, the legal status of the foetus in Quebec and in Canada, in federal and provincial law. The first part of this article examines the legal status of the foetus in Quebec and Canada in the abortion context, in other criminal law situations, in the case of medical interventions on the foetus or on the pregnant woman, and in the child’s right to sue for damages incurred while in utero. The Supreme Court of Canada has progressively recognized women’s right to reproductive autonomy and the foetus’ lack of juridical personality. In the second part, the author deals with the protection of the ex utero embryo and with the legal control of human reproductive technologies and related areas. She analyses the legal measures designed to protect the embryo, available under the common law or according to Quebec civil law principles, certain federal and provincial laws, codes of conduct adopted by funding organisms, as well as measures of protection offered by the new bill, if enacted. A short critique of the bill follows.
37 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : jeudi 1 janvier 2004
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R.I.D.C. 1-2004
 ENTRE LA NON-RECONNAISSANCE ET LA PROTECTION : LA SITUATION JURIDIQUE DE L EMBRYON ET DU FŒTUS AU CANADA ET AU QUÉBEC   Louise LANGEVIN*   
  Le gouvernement fédéral canadien a déposé au printemps 2002 un autre projet de loi concernant les techniques de procréation assistée et la recherche connexe. Dans ce contexte, il est utile de faire le point, de façon critique, sur le statut juridique du fœtus au Québec et au Canada en droit fédéral et provincial. La première partie du texte aborde le statut juridique du fœtus au Québec et au Canada dans le contexte de l’avortement, dans d’autres situations concernant le droit criminel, en cas d’intervention médicale sur le fœtus ou sur la femme enceinte, et lors du recours juridique de l’enfant pour le préjudice subi pendant sa vie intra-utérine. La Cour suprême du Canada a progressivement reconnu le droit à l’autonomie reproductive de la femme et l’absence de personnalité juridique du fœtus. Dans la seconde partie, l’auteure traite de la protection de l’embryonex uteroet du contrôle juridique de la procréation assistée et de la recherche génétique. Sont analysées les mesures de protection de l’embryonex utero disponibles en vertu des présentement principes de common law et de droit civil québécois, de certaines lois fédérales et provinciales, de codes de conduite adoptés par des organismes subventionnaires, ainsi que les mesures de protection qui seront offertes par le nouveau projet de loi, s’il est adopté. Une courte critique du projet de loi est proposée.  In the spring of 2002, the Canadian federal government presented another bill respecting assisted human reproductive technologies and related areas. In this context, it is relevant to review,view, the legal status of the foetus in Quebecfrom a critical point of and in Canada, in federal and provincial law. The first part of this article examines the legal status of the foetus in Quebec and Canada in the abortion context, in other criminal law situations, in the case of medical interventions on the foetus or on the pregnant n, and in the child’s right to sue for damages incurred while in utero. The Supreme woma Court of Canada has progressively recognized women’s right to reproductive autonomy                                                         * Professeure titulaire, Faculté de droit, Université Laval, Québec, Canada. louise.langevin@fd.ulaval.ca . Le présent texte est dédié à mon bébé Héloïse qui était un fœtus lors de la recherche et de la rédaction. Je tiens à remercier Mme Édith Deleury, professeure à la Faculté de droit de l’Université Laval, pour les discussions et les commentaires sur une version antérieure, ainsi que Mme Marlène Cadorette, étudiante au doctorat en droit à l’Université Laval, et Mme Stéphanie Gauvin, étudiante au baccalauréat en droit à l’Université Laval, pour leur aide à la recherche. Les opinions exprimées ici n’engagent que l’auteure. Une première version de ce texte a été présentée au 16e Congrès international de droit comparé, qui s’est tenu à Brisbane en juillet 2002. La recherche est à jour au 2 juillet 2003.
 
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and the foetus’ lack of juridical personality. In the second part, the author deals with the protection of the ex utero embryo and with the legal control of human reproductive technologies and related areas. She analyses the legal measures designed to protect the embryo, available under the common law or according to Quebec civil law principles, certain federal and provincial laws, codes of conduct adopted by funding organisms, as well as measures of protection offered by the new bill, if enacted. A short critique of the bill follows.     Le sperme, l’ovule, l’embryon et le fœtus possèdent une valeur marchande. Le prix versé pour un ovule humain ou pour les services d’une « mère porteuse » en témoigne1. Ils retiennent aussi l’attention des médias : les avancées scientifiques en matière de procréation assistée défraient les manchettes régulièreme t2 On ne compte plus les naissances qui ont été n . rendues possibles grâce à la procréation assistée, dont le recours aux techniques est maintenant passé dans les mœurs3. Ces avancées soulèvent des questions éthiques, religieuses, économiques, sociales et juridiques. Pour éviter les dérapages, de nombreux pays ont légiféré dans ce domaine4. Pourtant, même s’il ne s’agit pas à proprement parler de vide juridique, puisque le droit provincial s’applique dans ce domaine, aucune loi fédérale
                                                        1 V. Lisa PRIEST, « Wanted : Canadian Surrogate Mothers »,The Globe and Mail, Toronto, 27 août 2001, p. A-1, ainsi qu’une série de reportages sur les mères porteuses canadiennes publiée par la même journaliste,The Globe and Mail2 février 2002, p. A-1. Dans des journaux, Toronto, universitaires, dont celui de l’Université de Toronto, on pouvait lire des avis de recherche de jeunes femmes désireuses de vendre leurs ovules. V. Peter CHENEY, « Human Egg Trade Lures Elite Students »,The Globe and Mail, Toronto, 9 juillet 1998, p. A-1. V. les sites suivants pour l’achat et la vente d’ovule : http://www.repromedltd.com/bcmgdnr1.htm (Date d’accès : le 27 juin 2003) ; http://www.clonaid.com/french/pages/services.html (Date d’accès : le 27 juin 2003). 2premier bébé humain possiblement cloné a fait couler beaucoup d’encre à la finL’histoire du de l’année 2002. V. aussi Pauline GRAVEL, « Des enfants à la carte? »,Le Devoir, Montréal, 30 novembre 2002, p. A-1 ; v. l’édition du 11 novembre 2002 duTime Magazine(édition canadienne) qui présente un reportage sur le développement du fœtus avec photos à l’appui, ainsi que l’édition du 20 août 2001 duTime Magazine canadienne) qui présente un reportage sur les cellules (édition souches. V. Lia LEVESQUE, « Canadiens et Québécois restent opposés au clonage d’êtres humains »,Le Devoir2003, p. B-6 ; Hélène BUZZETTI, « Le clonage humain, Montréal, 20 janvier est toujours permis au Canada »,Le Devoir, Montréal, 27 novembre 2001, p. A-1. 3parle plus de nouvelles techniques de reproduction. V. Pauline GRAVEL,D’ailleurs, on ne « Bébé-boum dans les éprouvettes »,Le Devoir, Montréal, 24 octobre 2001, p. A-1, qui traite de l’influence de la chanteuse internationale Céline Dion, d’origine québécoise, sur les couples québécois qui désirent utiliser cette technique. Elle a recouru avec succès à la fécondationin vitro pour la naissance de son enfant. 4Pour une description des lois touchant ce domaine dans différents pays, v. Santé Canada sur la loi proposée concernant la procréation assistée - scène internationale, http://www.hc-sc.gc.ca/francais/media/communiques/2002/2002_34bk7.htm (Date d’accès : le 2 juillet 2003) ; v. aussi http://www.ladocumentationfran _ _ thique/l gis on.shtml (Date caise.fr/dossier actualite/bio e e lati d’accès : le 27 juin 2003).
 
L. LANGEVIN : SITUATION DE L’EMBRYON AU CANADA ET AU QUÉBEC 41  canadienne n’encadre ce secteur. Plusieurs ont critiqué cette situation5et se sont inquiétés du peu de protection accordée à ces « parties » du corps humain. Alors que le gouvernement fédéral a déposé au printemps 2002 un autre projet de loi concernant les techniques de procréation assistée et la recherche connexe6 projet qui n’a pas été adopté à la fin de la session parlementaire en juin 2003, il est utile de faire le point, de façon critique, sur le statut juridique du fœtus au Québec et dans le reste du Canada, autant en droit fédéral qu’en droit provincial. En effet, la question du statut juridique du fœtusin utero etex utero, de l’embryonin utero etex utero, des tissus fœtaux et de la procréation médicalement assistée soulève des questions de partage des compétences. Cette problématique touche, entre autres, le droit criminel, le pouvoir de légiférer en matière de paix, ordre et bon gouvernement, ainsi que le pouvoir de dépenser dans le domaine des soins de la santé, qui sont de compétence fédérale. Le domaine de la santé et la propriété et le droit civil sont du ressort provincial7. La common law canadienne et le droit civil québécois sont donc abordés. Cette problématique ne peut être traitée de façon objective et neutre, sur le seul plan juridique, sans faire appel à des considérations politiques, sociales et personnelles8. Notre analyse de la question est donc inspirée                                                         5V., entre autres, Louise VANDELAC, « La famille reconstituée par la biologie : des flous du droit au droit floué ? » (2000) 33Revue juridique Thémis Christiane DUPONT et Claire 344; GAGNON, « La techno-maternité, faut-il s’inquiéter ? »,La Gazette des femmes, janvier-février 2001 à la p. 18. 6de procréation assistée et la recherche de loi C-13, Loi concernant les techniques  Projet connexe, 2e session, 37e législature, 51 Élizabeth II, 2002. Deuxième lecture : le 9 octobre 2002. V. www.parl.gc.ca/37/2/parlbus/chambus/house/bills/government/C-13/C-13_2/C-13_cover-f.html (Date d’accès : le 27 juin 2003). Les débats à la troisième lecture ont eu lieu, mais le projet de loi n’a pas été adopté en troisième lecture le 29 avril 2003. V. http://www.parl.gc.ca/LEGISINFO/index.asp?Lang=F&query=3146&Session=11&List=toc (Date d’accès : le 2 juillet 2003). 7Alors que le droit criminel (art. 91 (27)) et le pouvoir de légiférer en matière de paix, ordre et bon gouvernement est de compétence fédérale (art. 91, Loi constitutionnelle de 1867 (R.-U.), 30 & 31 Vict., c. 3 reproduite dans L.R.C. 1985, app. II, no 5), les services de santé et le droit civil sont du ressort provincial (art. 92 (7) et (13), Loi constitutionnelle de 1867). Sur le pouvoir de dépenser du gouvernement fédéral, v. Henri BRUN et Guy TREMBLAY,Droit constitutionnel, 4e éd., Cowansville, Les éditions Yvon Blais, 2002 à la p. 544. Sur les problèmes de partage de compétence soulevés par la question des techniques de reproduction, v. Martha JACKMAN, « La Constitution et la réglementation des nouvelles techniques de reproduction », dansRapport de la Commission royale sur les nouvelles technologies de reproduction, Un virage à prendre en douceur,vol. 3, Les aspects juridiques liés aux nouvelles techniques de reproduction, Ottawa, Ministère des approvisionnements et services, Canada, 1993, p. 1 ; Mollie DUNSMUIR, « L’avortement : développements constitutionnels et juridiques (version du 18 août 1998) »,Bulletin d’actualité n° 89-10F, Service de recherche, Bibliothèque du Parlement, Ottawa. 8quelle objectivité s’agit-il ? Comme le mentionne la juge Wilson dans l’arrêt  DeR. c. Morgentaler, Smoling et Scott, [1988] 1 R.C.S. 30 [ci-aprèsMorgentaler], la question de l’avortement touche différemment les femmes et les hommes : « Il est probablement impossible pour un homme d'imaginer une réponse à un tel dilemme, non seulement parce qu'il se situe en dehors du domaine de son expérience personnelle (ce qui bien entendu, est le cas), mais aussi parce qu'il ne
 
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d’une approche qui tient compte des rapports sociaux de sexe, de l’androcentrisme de la société, et de la position particulière des femmes en matière de reproduction9En effet, la question du statut juridique du fœtus,. ainsi que celle de la procréation assistée et de la recherche connexe, ont des conséquences beaucoup plus lourdes, tant sur le plan médical, juridique qu’économique, pour les femmes que pour les hommes. À cette approche féministe s’ajoutent des considérations égalitaires et identitaires. Rappelons que le paragraphe 15 (1) de la Charte canadienne des droits et libertés10 protège le droit à l’égalité et que l’article 28 du même document garantit le respect des droits et libertés y mentionnés aux deux sexes. Les solutions législatives, ainsi que les décisions des tribunaux concernant le statut juridique de l’embryon et du fœtus doivent donc respecter le droit à l’intégrité physique reconnu à l’article 7 de la Charte canadienne11, le droit à la liberté reproductive12et le consentement libre et éclairé13 femmes des concernées. En toute logique avec l’approche que nous avons choisi d’adopter pour traiter de cette question, nous refusons d’opposer le fœtus à sa mère, bien que nous constatons que des situations peuvent être interprétées comme mettant en opposition le fœtus à sa mère. Les progrès scientifiques en matière de néonatologie ou de procréation assistée ont eu pour conséquence, entre autres, de présenter le fœtus comme une entité séparée de la femme enceinte, qui a une vie à part, qui éprouve des sentiments, qui peut être                                                                                                                            peut y réagir qu'en l’objectivant et en éliminant par le fait même les éléments subjectifs de la psyché féminine qui sont le cœur du dilemme. » (à la p. 171). 9 Christine OVERALL, « L’éthique V. de la reproduction : les approches féministes et non féministes » (1997) 9Revue Femmes et Droit138 ; Sanda RODGERS, « The Legal Regulation of Women’s Reproductive Capacity in Canada », dans Jocelyn DOWNIE, Timothy CAULFIELD, et Colleen M. FLOOD, dir.,Canadian Health Law and Policy, 2e éd., Toronto, Butterworths, 2002, chap. 19, p. 331. 10Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, Annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, c. 11 [ci-après Charte canadienne]. 11V.Morgentaler, supranote 8. 12À notre avis, les Canadiennes possèdent le droit constitutionnel à la liberté reproductive. En effet, comme nous le démontrerons, depuis 1988, la Cour suprême a « construit » ce droit. D’abord, en décriminalisant l’avortement par l’arrêtMorgentaler, supra 8. Ensuite, en refusant note d’intervenir dans le mode de vie d’une femme enceinte toxicomane dans l’arrêtOffice des services à l’enfant et à la famille de Winnipeg (région du Nord-Ouest) c. G. (D.F.),[1997] 3 R.C.S. 925. Et enfin, dans l’arrêtDobson (Tuteur à l’instance de) c. Dobson, [1999] 2 R.C.S. 753, en refusant de reconnaître à l’enfant le droit de poursuivre sa mère pour le comportement fautif de celle-ci pendant la vie intra-utérine de l’enfant, au nom du droit des femmes enceintes à la vie privée et à l’autonomie. Nous pourrions même ajouter l’arrêtTremblay c. Daigle, infra 33, où la cour a note refusé de reconnaître la personnalité juridique au fœtus. Évidemment, se pose la question de la portée de ce droit. Outre le fait que l’État ne puisse porter atteinte à la liberté reproductive des femmes, doit-il prendre des mesures pour assurer un accès réel à ce droit? Par exemple, doit-il défrayer les coûts pour une fécondationin vitro? V.infrapour une analyse de ces affaires. 13 V.M. DICKENS, « Informed Consent », dans art. 11 C.c.Q. En common law, v. Bernard Jocelyn DOWNIE, Timothy CAULFIELD, et Colleen M. FLOOD, dir.,Canadian Health Law and Policy, 2e éd., Toronto, Butterworths, 2002, chap. 5, p. 129.
 
L. LANGEVIN : SITUATION DE L’EMBRYON AU CANADA ET AU QUÉBEC 43  soignée et qui doit être protégée, dans certains cas, de sa mère14. Cette image du fœtus a été récupérée par les groupes de pression contre l’avortement qui opposent les droits du fœtus à ceux de la femme enceinte15. À notre avis, cette conception d’une relation antagoniste entre le fœtus et la femme enceinte est non seulement inutile en cas de problème, mais erronée, car le fœtus demeure dépendant de la femme enceinte16, comme l’a précisé à plusieurs reprises la Cour suprême du Canada17. Pour expliquer le caractère complexe et unique de cette relation, certaines chercheuses l’ont décrite ainsi : le fœtus est « dans et de la femme enceinte », mais il est plus qu’une simple partie du corps de celle-ci18. Nous considérons donc que la femme enceinte est mieux placée que quiconque pour décider des intérêts du fœtus. Sa décision vaut bien celle de son médecin ou du parlement19. Son autonomie reproductive doit avoir préséance sur les intérêts du fœtus.  Dans un premier temps, nous abordons la question du statut juridique du fœtus au Québec et dans le reste du Canada. En second lieu, nous présentons les mesures législatives et les codes de conduite qui encadrent le traitement de l’embryon et du fœtus en matière de reproduction assistée et de recherche génétique au Québec et dans le reste du Canada. Cette distinction entre le statut juridique du fœtusin utero l’encadrement et juridique de l’embryonex utero en matière de reproduction assistée est guidée par les enseignements de la Cour suprême du Canada.                                                           14 le reportage portant sur le développement du fœtus du V.Time Magazine (édition canadienne) du 11 novembre 2002 qui présente des photos saisissantes du fœtus. Il est maintenant possible de toucher de façon virtuelle le fœtus par l’entremise d’un ordinateur. La technique s’appelle «e-touch sono». V. http://www.novint.com/eTouch_Sono.htm (Date d’accès: le 27 juin 2003). 15 V. Constance MACINTOSH, « Conceiving Fetal Abuse » (1998)15 Canadian Journal of Family Law178; Rosalind POLLACK PETCHESKY, « Fetal Images : The Power of Visual Culture in the Politics of Reproduction » (1987) 13Feminist Studies263. 16V., entre autres, Jenny MORGAN, « Foetal Imaginings : Searching for a Vocabulary in the Law and Politics of Reproduction » (2000) 12Revue Femmes et Droit 371 ; Julie E. HANIGSBERG, « Power and Procreation : State Interference in Pregnancy » (1991) 23Revue de droit d’Ottawa ; Sanda RODGERS, « Fetal Rights and Maternal Rights : Is there a Conflict? » 35 (1986) 1Revue juridique Femmes et Droit456. 17V. les décisions suivantes qui sont analysées plus en détail dans le présent texte :Office des services à l’enfant et à la famille de Winnipeg (région du Nord-Ouest) c. G. (D.F.), supranote 12 au para. N° 29 ;Dobson (Tuteur à l’instance de) c. Dobson, supra 12, opinion du juge Cory au note para. N° 27, opinion de la juge McLachlin au para. N° 86. 18 mémoire présenté par LEAF dansis in and of the pregnant woman ». V. le« The foetus  l’affaireR. c. Sullivan et Lemay, [1991] 1 R.C.S. 489, dansWomen’s Legal Education and Action Fund (LEAF), Equality and the Charter : Ten Years of Feminist Advocacy before the Supreme Court of Canada, Toronto, Emond Montgomery, 1996, p. 155, à la p. 167. 19Comme l’a précisé la juge Wilson au sujet de la liberté de conscience de la femme enceinte, dans l’arrêtMorgentaler, supranote 8 au para. no 31.
 
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1. La non-reconnaissance de la personnalité juridique du fœtus La problématique de la reconnaissance ou non de la personnalité juridique du fœtus se présente dans différentes situations. Outre le contexte de l’avortement20, cette question se pose dans d’autres situations concernant le droit criminel, en cas d’intervention médicale sur le fœtus ou sur la femme enceinte, et lors de recours juridique de l’enfant pour le préjudice subi pendant sa vie intra-utérine.  1.1. Dans le contexte de l’avortement  En 1988, dans l’arrêtMorgentaler21, la Cour suprême du Canada a déclaré inconstitutionnel l’article 251 du Code criminel (C.cr.)22 qui permettait des avortements thérapeutiques seulement lorsqu’autorisés par des comités spécialement formés à cet effet, oeuvrant dans des hôpitaux accrédités et qui considéraient que la santé ou la vie de la femme enceinte était en danger. Sauf cette exception, l’avortement était interdit et passible                                                         20Bien que la question de l’avortement puisse être traitée dans la section sur le statut du fœtus en droit criminel, il nous a semblé préférable de l’aborder séparément. 21 Morgentaler, supraa fait l’objet de nombreux écrits 8. La question de l’avortement  note juridiques au Canada. Pour un bon portrait de la situation, v. Sanda RODGERS, « The Legal Regulation of Women’s Reproductive Capacity in Canada »,supranote 9, p. 333 et s. V. aussi sur la question de l’avortement, Michel MORIN, « Les confins du droit civil et du droit pénal : l’avortement et les droits de l’enfant conçu » (1997) 42Revue de droit de McGill Pour une 199. bibliographie des écrits juridiques canadiens féministes sur ce sujet, v. Josée BOUCHARD, Susan B. BOYD et Elizabeth A. SHEEHY, « Recherches féministes en droit au Canada : une bibliographie annotée, 1980-1998 / Canadian Feminist Literature on Law : An Annotated Bibliography, 1988-1998 », (1999) 11Revue Femmes et Droit/Canadian Journal of Women and the Law. 22Cette disposition prévoyait : Article 251(1). Est coupable d'un acte criminel et passible de l'emprisonnement à perpétuité, quiconque, avec l'intention de procurer l'avortement d'une personne du sexe féminin, qu'elle soit enceinte ou non, emploie quelque moyen pour réaliser son intention.  (2) Est coupable d'un acte criminel et passible d'un emprisonnement de deux ans, toute personne du sexe féminin qui, étant enceinte, avec l'intention d'obtenir son propre avortement, emploie, ou permet que soit employé quelque moyen pour réaliser son intention.  (3) Au présent article, l'expression « moyen » comprend a) l'administration d'une drogue ou autre substance délétère, b) l'emploi d'un instrument, et c) toute manipulation.  (4) Les paragraphes (1) et (2) ne s'appliquent pas a) à un médecin qualifié, autre qu'un membre d'un comité de l'avortement thérapeutique de quelque hôpital, qui emploie de bonne foi, dans un hôpital accrédité ou approuvé, quelque moyen pour réaliser son intention de procurer l'avortement d'une personne du sexe féminin, ou b) à une personne du sexe féminin qui, étant enceinte, permet à un médecin qualifié d'employer, dans un hôpital accrédité ou approuvé, quelque moyen mentionné à l'alinéa a) aux fins de réaliser son intention d'obtenir son propre avortement, si, avant que ces moyens ne soient employés, le comité de l'avortement thérapeutique de cet hôpital accrédité ou approuvé, par décision de la majorité des membres du comité et lors d'une réunion du comité au cours de laquelle le cas de cette personne du sexe féminin a été examiné, c) a déclaré par certificat qu'à son avis la continuation de la grossesse de cette personne du sexe féminin mettrait ou mettrait probablement en danger la vie ou la santé de cette dernière, et d) a fait remettre une copie de ce certificat au médecin qualifié.  (Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C-34, maintenant art. 287, L.R.C.1985, ch. C-46.)
 
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 de sanction criminelle tant pour la femme enceinte que pour la personne qui lui procurait l’avortement. Par une majorité de cinq juges contre deux, la Cour suprême considère que l’article 251 C. cr. viole l’article 7 de la Charte canadienne23, qui reconnaît le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne. Cette atteinte que constitue l’article 251 C.cr. n’est pas en accord avec les règles de justice fondamentale et ne peut être sauvegardée en vertu de l’article premier de la Charte canadienne. Le juge en chef Dickson, à l’opinion duquel adhère le juge Lamer, affirme que la procédure instituée par l’article 251 C. cr. impose des disparités régionales en termes de délais et de services aux Canadiennes24. Cette procédure, qui porte atteinte à la sécurité physique et psychologique des femmes concernées en vertu de l’article 7 de la Charte canadienne, équivaut à un non-respect des règles de justice fondamentale. De plus, l'article 251 C.cr. ne peut être sauvé par l'article premier de la Charte canadienne. Les juges Beetz et Estey déclarent aussi invalide l’article 251 C.cr. parce que les exigences procédurales imposées par cette disposition pour obtenir un avortement portent atteinte au droit à la sécurité des femmes protégé par l’article 7 de la Charte canadienne. À leur avis, l'expression « sécurité de la personne », de l'article 7 de la Charte, doit inclure le droit au traitement médical d'un état dangereux pour la vie ou la santé, sans menace de répression pénale. Si une loi du Parlement force une femme enceinte dont la vie ou la santé est en danger à choisir entre, d'une part, la perpétration d'un crime pour obtenir un traitement médical efficace en temps opportun et, d'autre part, un traitement inadéquat, voire aucun traitement, son droit à la sécurité de sa personne a été violé. Cette atteinte n'est pas compatible avec les principes de justice fondamentale. L'article 251 C.cr. ne peut être maintenu par l’article premier de la Charte, car il ne constitue pas une limite raisonnable à la sécurité de la personne. Quant aux juges McIntyre et La Forest, dissidents, ils maintiennent la validité de l’article 251 C.cr. Ils considèrent qu’il n'existe aucun droit à l'avortement en droit canadien ou selon la coutume ou la tradition canadiennes, et la Charte canadienne, y compris l'article 7, ne crée pas un tel droit. L'article 251 C.cr. ne viole donc pas l'article 7 de la Charte canadienne.
                                                        23  Art. 7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne ; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale. Supranote 10. 24Comme le mentionne le juge Dickson, en 1976, le quart des hôpitaux canadiens n’avait pas mis sur pied de comités thérapeutiques formés de quatre médecins pour se prononcer sur les demandes d’avortement, puisqu’ils ne possédaient pas un personnel médical suffisamment important pour pouvoir créer un tel comité et ne pouvaient donc pas pratiquer d’avortements.Morgentaler, supranote 8 à la p. 66.
 
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Du point de vue du droit à l’autonomie de reproduction de la femme, l’opinion de la juge Wilson est la plus pertinente, car elle va au-delà de la structure législative et aborde la question « fondamentale »25 de la liberté décisionnelle de la femme26. Même si le gouvernement fédéral adopte une loi qui rende l’avortement accessible partout au pays et qui ne porte donc pas atteinte à la sécurité physique et psychologique des femmes, la juge Wilson considère qu’il n’en reste pas moins que la décision finale d’avorter est prise par des tiers, soit un comité thérapeutique, comme le prévoit l’article 251 C.cr., et que la femme ne peut décider pour elle-même. La liberté décisionnelle de la femme protégée à l’article 7 de la Charte canadienne est ainsi violée, tout comme son droit à la sécurité de sa personne. Cette atteinte n’est pas conforme aux principes de justice fondamentale, puisque l’article 2 a) de la Charte canadienne qui protège la liberté de conscience est enfreint. De plus, l’article 251 C.cr. ne peut être sauvegardé en vertu de l’article premier. La juge Wilson reconnaît cependant l’intérêt de l’État d’intervenir au cours des deuxième et troisième trimestres pour protéger le fœtus. À la suite de l’arrêtMorgentaler27 qui décriminalise l’avortement au Canada28, le Parlement fédéral dépose en 1989 le projet de loi C-43, Loi concernant l’avortement29, qui recriminalise cette intervention. Présenté comme un compromis, il abolit les comités thérapeutiques chargés de prendre la décision et les remplace par l’opinion d’un seul médecin. Les critères sont élargis : l’avortement est permis si la santé physique, mentale et psychologique ou la vie de la femme est menacée. En janvier 1991, le projet est rejeté par le Sénat canadien. Depuis, aucun gouvernement fédéral n’a tenté de légiférer sur cette question.
                                                        25sont les termes mêmes employés par la juge, v.Ce Morgentaler, supranote 8 au para. no 3. Elle reconnaît que la question fondamentale soulevée dans l’arrêt porte sur le droit de se reproduire ou de ne pas se reproduire, v.Morgentaler, supranote 8 au para. no 24. 26Même si aucun autre juge n’a adhéré à l’opinion de la juge Wilson dans l’arrêtMorgentaler, supranote 8, son opinion reconnaissant le droit à liberté reproductive de la femme a été reprise dans l’opinion de la juge McLachlin au para. no 85 dans l’arrêtDobson (Tuteur à l’instance de) c. Dobson, supranote 12. 27 Supranote 8. 28arrêt décriminalise l’avortement au Canada. En effet, même si considérons que cet  Nous l’article 287 C. cr. (nouvelle numérotation) apparaît toujours au Code criminel, L.R.C.1985, ch. C-46, il est inopérant, puisqu’il a été déclaré invalide en vertu de l’article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, c. 11. Sur le caractère inopérant des lois déclarées invalides, v. BRUN et TREMBLAY,supranote 7, p. 196 et s. Aucune Canadienne ne peut être poursuivie en ce moment au Canada pour avoir obtenu un avortement. Le maintien de cet article dans le Code criminel, malgré son caractère inopérant, peut s’expliquer par la peur du gouvernement fédéral de réveiller les groupes anti choix en le retirant. 292e session, 34e législature, 38-39 Élizabeth II, 1989-1990.
 
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 Plusieurs provinces ont alors adopté des lois ou des règlements pour limiter l’accès à l’avortement. Tous, sauf un30, ont été déclarés inconstitutionnels, car ils visaient à criminaliser des comportements, ce qui est du ressort du gouvernement fédéral31. La décision dans l’arrêtMorgentaler32 règle pas la question de la ne reconnaissance ou non du statut juridique du fœtus. En effet, compte tenu de la position de la majorité des juges dans cet arrêt, qui aborde seulement la procédure administrative imposée aux femmes pour obtenir un avortement, le Parlement fédéral aurait pu adopter une loi qui recriminalisait l’avortement, mais tout en corrigeant les failles de l’article 251 C. cr., comme il a tenté de le faire avec son projet de loi C-43. En 1989, encore dans le contexte de l’avortement, le plus haut tribunal est appelé à se prononcer sur le statut juridique du fœtus. Dans l’arrêt Tremblay c. Daigle33, M. Tremblay demande une injonction interlocutoire pour empêcher son ex-conjointe, Mme Daigle, de se faire avorter. La Cour supérie e34du Québec lui accorde cette injonction, qui est maintenue par la ur Cour d’appel35. Même si Mme Daigle s’est entre-temps fait avorter, la Cour suprême rend un jugement unanime et renverse celui de la Cour d’appel36. M. Tremblay fait essentiellement valoir que le fœtus est un « être humain » selon le Code civil du Bas-Canada et la Charte des droits et libertés de la personne du Québec37et qu’il jouit de la personnalité juridique. Que ce soit                                                         30 s’agit d’un règlement de l’Île du Prince-Edouard, Health Services Payment Regulations, Il EC56/77, art. 2 (a.2) (iv), adopté en vertu du Health Services Payment Act, R.S.P.E.I. 1988, c. H-2, qui rembourse le coût des seuls avortements pratiqués dans des hôpitaux et autorisés par un comité de cinq médecins. Ce règlement a été déclaré valide,Morgentaler c. P.E.I. (Minister of Health and Social Services) 139 D.L.R. (4th) 603 (C.A.I.P.E.), infirmant (1995) 122 D.L.R. (4th) 728. (1996), Cependant, la constitutionnalité de ce règlement n’a pas été soulevée, ce qui réduit l’importance de ce jugement. V. RODGERS,supranote 9 à la p. 340 à la note no 46. 31Art. 91 (27), Loi constitutionnelle de 1867 (R.-U.),supranote 7. La Colombie-Britannique (Medical Services Act, R.S.B.C. 1979, c. 255; B.C. Reg. 144/68, ss. 4.04, 4.08, 4.09), le Manitoba (Health Services Insurance Act, R.S.M., 1987 c. H-35, s. 2(1); Man. Reg. 506/88R, Sch. H., s. 26), le Nouveau-Brunswick (Medical Act, S.N.B. 1981, c. 87, ss. 56 (b.1), 56.2), la Nouvelle-Écosse (Medical Services Act, R.S.N.S. 1989, c. 281, ss.2-8; Medical Services Designation Regulation, N.S. Reg. 152/89) et l’Ile-du-Prince-Edouard (Health Services Payment Act, ibid., Health Services Payment Regulations, ibid.) ont adopté ce genre de règlement. V. RODGERS, supranote 9 aux pp. 340 et 341. 32 Supranote 8. 33[1989] 2 R.C.S. 530. 34[1989] R.J.Q. 1980 (C.S.). 35[1989] R.J.Q. 1735 (C.A.). 36 Pour une critique négative de cet arrêt, v. Robert P. KOURI et Suzanne PHILIPS-NOOTENS,et le consentement aux soins, le regardLe corps humain, L’inviolabilité de la personne du législateur et des tribunaux civils, Sherbrooke, Les éditions Revue de droit de l’université de Sherbrooke, 1999, p. 115 et s., nos 94 et s. 37L.R.Q., c. C-12 [ci-après Charte québécoise]. Notons que ni le Code civil du Québec ni la Charte québécoise ne définissent la personne, le fœtus ou l’embryon. Le Projet de loi C-13, Loi concernant les techniques de procréation assistée, supra note 6, qui est abordé plus loin, définit le fœtus : organisme humain à compter du cinquante-septième jour de développement suivant la fécondation ou la création jusqu’à la naissance, compte non tenu de toute période au cours de
 
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en vertu du Code civil ou de la Charte québécoise, la Cour suprême refuse de reconnaître la personnalité juridique au fœtus, sauf s’il naît vivant et viable38le père du fœtus n’a pas de droit sur ce dernier. De plus, 39. La Cour règle aussi la question en common law : le fœtus ne jouit pas de la personnalité juridique, sauf s’il naît vivant40. Il est donc exact d’affirmer que l’avortement est légalement permis au Canada41, à tous les stades de la grossesse, lorsque pratiqué par un médecin et avec le consentement de la femme42. Certains pourraient affirmer qu’il existe un « vide juridique » au Canada dans ce domaine et que le législateur devrait intervenir. À mon avis, cette qualification est erronée : dans une démocratie, aucune loi n’est requise pour autoriser des comportements. Comme aucune loi n’interdit l’avortement43, cette intervention est permise44. Pourquoi légiférer spécifiquement pour permettre une intervention médicale ? Ceci laisse sous-entendre que les femmes ne sont pas en mesure de décider pour elles-mêmes.                                                                                                                            laquelle son développement est suspendu ; embryon : organisme humain jusqu’au cinquante-sixième jour de développement suivant la fécondation ou la création, compte non tenu de toute période au cours de laquelle son développement est suspendu. Est également visé par la présente définition toute cellule dérivée d’un tel organisme et destinée à la création d’un être humain. 38notion, v. Édith DELEURY et Dominique GOUBAU, Sur cette Le droit des personnes physiquesnos 2 et s.; KOURI et, 3e éd., Cowansville, Les Éditions Yvon Blais, 2002, p. 6 et s., PHILIPS-NOOTENS, supranote 36, p. 99 et s., nos 82 et s. 39 Supranote 33, p. 572. 40 Supranote 33, p. 565. 41Bien que le droit à l’avortement ne soit pas constitutionnellement prévu en toutes lettres, il   est inclus dans le droit à liberté reproductive reconnu par les décisions de la Cour suprême (Morgentaler,supra 8 ; Office des services à l’enfant et à la famille de Winnipeg (région du note Nord-Ouest) c. G. (D.F.),supranote 12 ;Dobson,supranote 12). D’ailleurs, le droit à l’avortement est reconnu, entre autres, par le juge Major dans sa dissidence dans l’arrêtDobson,supranote 12 au para. no 106, droit qui a aussi été reconnu par la majorité dans cette affaire en réaffirmant le droit à la vie privée et à l’autonomie décisionnelle des femmes enceintes. V. aussi la dissidence du juge Major qui reconnaît ce droit dans l’arrêt Office des services à l’enfant et à la famille de Winnipeg (région du Nord-Ouest) c. G. (D.F.),supranote 12, para. nos 62, 93 et 121. Il affirme que l’intimée aurait pu se faire avorter, si tel avait été son désir. V. aussi RODGERS, supra note 9, la p. 343. Bien que KOURI et PHILIPS-NOOTENS éprouvent un certain inconfort quant à l’absence de personnalité juridique du fœtus – situation qu’ils qualifient de paradoxale (entre autres à la p. 127) – ils considèrent néanmoins que la femme enceinte a un droit à l’avortement, entre autres à la p. 11 au no 93. V. KOURI et PHILIPS-NOOTENS, supranote 36. 42Il s’est pratiqué 110 520 avortements au Canada en 1998 (dernière année où les statistiques sont complètes à cause d’un changement dans la collecte des données en Ontario). V. Statistique Canada, « Avortements thérapeutiques selon la province ou le territoire de déclaration », http://www.statcan.ca/francais/Pgdb/health40a_f.htm (Date d’accès : le 27 juin 2003). Les taux et les ratios d’avortement au Canada se comparent à ceux qui sont observés dans les pays nordiques. V. Santé Canada, Système canadien de surveillance périnatale, avortement provoqué, http: //www.hc-sc.gc.ca/pphb-dgspsp/rhs-ssg/factshts/inabor_f.htm (Date d’accès : le 27 juin 2003). 43criminel interdit toujours l’avortement à l’article 287, cet Rappelons que même si le Code article est inopérant. V.supranote 28. 44L’avortement constitue une intervention médicale, comme tout autre service assuré dont le coût est assumé par la Régie de l’assurance maladie du Québec. V. Loi sur l’assurance maladie, L.R.Q. c. A-29, art. 1 « service assuré », art. 1.1 et 3 d).
 
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  Malgré l’absence de barrière législative, les limites à l’obtention de l’avortement proviennent de la médecine45, mais surtout de décisions politiques provinciales. Dans certaines régions du Canada, les services d’avortement ne sont pas disponibles, comme à l’Île du Prince Édouard46. Dans d’autres, très peu d’hôpitaux offrent le service47ou encore le coût des avortements en clinique privée n’est pas couvert par le régime d’assurance maladie, comme au Manitoba48et au Nouveau-Brunswick, ou partiellement défrayés comme au Québec49D’ailleurs, un recours collectif a été intenté. contre le Procureur général du Québec par des femmes qui ont dû débourser pour obtenir un avortement en clinique privée50. La requérante fait valoir que la Loi sur l’assurance maladie51n’est pas respectée, puisque des femmes doivent payer pour obtenir un service qui devrait être assuré en vertu de                                                         45Au Canada, les avortements se pratiquent jusqu’à la 20e semaine, v. http://www.femmesensante.ca/centres/sex/abortion/abortion.html (Date d’accès : le 27 juin 2003). Le médecin peut refuser de pratiquer un avortement si ses convictions personnelles l’en empêchent, v. art. 24, Code de déontologie des médecins, D.1213-2002, 9 octobre 2002,134 G.O.Q.II.7354. 46 Canada confirme cette situation en déclarant qu’il n’y a aucun avortement Statistique pratiqué en milieu hospitalier ou en clinique privée dans cette province. V. Statistique Canada, « Avortements thérapeutiques selon la province ou le territoire de déclaration »,supranote 42. V. aussi note 30. 47À peine 5% des hôpitaux en Alberta, 3% au Manitoba et 4% en Saskatchewan offrent ce  service. Au Québec, 34,8% des hôpitaux offrent des services d’avortement. La proportion est de 23% en Ontario. V. Hélène BUZZETTI, « Le droit à l’avortement est encore compromis »,Le Devoir, le 24 avril 2003, p. A-2. V. le rapport sur cette question sur le site de Montréal, l’Association canadienne pour le droit à l’avortement, http://www.caral.ca/layout/index.html (Date d’accès : le 28 mai 2003). 48 La Presse, V. Presse canadienne, « Avortement : Rock accusé de se traîner les pieds », Montréal, le 7 juillet 2001, p. A-10. Presse canadienne, « Avortement : deux femmes poursuivent le Manitoba », Le Droit, Ottawa, le 30 juillet 2001, p. 16. 49V. Marie-Claude MALBOEUF, « Le Nouveau-Brunswick devra payer tous les avortements, Ottawa pourrait obliger Québec à faire de même »,La Presse, Montréal, le 6 janvier 2001, p. A-17 : « Au Québec, le gouvernement paye les honoraires des médecins pratiquant dans l’une des quatre cliniques d’avortement privées (environ 150$ par procédure). Mais les femmes assument le reste : le salaire des infirmières, le coût du loyer de la clinique et du suivi. Une facture qui s’élève à 400$ en moyenne. ». Selon Statistique Canada, sur les 31 632 avortements pratiqués au Québec en 1998, 12 193 le seraient en clinique privée. V. Statistique Canada, « Avortements thérapeutiques selon la province ou le territoire de déclaration »,supranote 41. Le Québec a annoncé qu’il investissait 3,2 millions $ pour permettre un plus grand accès à l’avortement gratuit dans les hôpitaux. Ainsi, 90 pour cent des Québécoises auront accès à des avortements gratuits dans le réseau de la santé. V. Isabelle PARÉ, « Québec rendra l’avortement plus accessible »,Le Devoir, Montréal, 5 octobre 2001, p. A-3. Sur la situation dans chaque province canadienne à ce sujet, v. Canadian Abortion Rights Action League (CARAL), « Abortion in Canada Today : The Situation Province-by-Province », http://www.caral.ca/uploads/Province%20by%20province%202003.doc (Date d’accès: le 27 juin 2003). 50 La demande de recours collectif a été autorisée le 25 juin 2003. Association pour accès à l’avortement, 500-06-000158-028 (C.S.). V. Clairandrée CAUCHY, « Recours collectif autorisé pour les femmes qui ont dû payer pour un avortement »,Le Devoir, Montréal, le 27 juin 2003, p. A-2. V. aussi Association pour accès à l’avortement, J.E. 2002-928 (C.A.), infirmant J.E. 2002-587 (C.S.), qui a accueilli la requête en anonymat. 51 Supranote 44.
 
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