Étude historique et comparée de l'arbitrage. Vers un droit matériel de l'arbitrage commercial international fondé sur la motivation des sentences - article ; n°4 ; vol.36, pg 727-781

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1984 - Volume 36 - Numéro 4 - Pages 727-781
Cet article retrace l'évolution législative et jurisprudentielle de l'arbitrage — tant au plan interne qu'international —dans trois grands systèmes juridiques nationaux : la Grande Bretagne, les États-Unis et la France. Il y est procédé, dans une perspective historique et comparative, à une étude de la situation actuelle dans les pays occidentaux développés et à une analyse de l'émergence d'un droit arbitral « anational » qui s'appuierait sur les Conventions internationales et les arbitrages institutionnels. La thèse qui inspire cet article concerne la viabilité d'un système de motivation des sentences dans le cadre de l'arbitrage commercial international. Le défaut de motivation étant aujourd'hui devenu dépassé et sans objet, l'adoption d'une pratique inverse devrait, en dépit de quelques légers inconvénients d'ordre théorique et pratique, mettre l'arbitrage commercial international à même de remplir sa fonction normative et permettrait de contribuer de manière substantielle à l'élaboration d'un « droit commun » des contrats internationaux.
This article traces the evolution in three major legal Systems (the United Kingdom, the United States, and France) of national legislation and decisional law on the subject of arbitration — both domestic and international. This comparative and historical endeavor seeks to assess the current posture of arbitration in developed Western countries and to evaluate the émergence of an « anational » arbitral process, sustained by international conventions and arbitral institutions. The essential thesis of this study concerns the viability of rendering awards with reasons in the framework of international commercial arbitration. The rationale for unreasoned awards now is outmoded ; the adoption of a practice of rendering reasoned awards, despite some slight practical and systemic inconveniences, would enable the process of international commercial arbitration to achieve a normative dimension and contribute substantially to the elaboration of a common law of international contracts.
55 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : dimanche 1 janvier 1984
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Thomas E. Carbonneau
Étude historique et comparée de l'arbitrage. Vers un droit
matériel de l'arbitrage commercial international fondé sur la
motivation des sentences
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 36 N°4, Octobre-décembre 1984. pp. 727-781.
Résumé
Cet article retrace l'évolution législative et jurisprudentielle de l'arbitrage — tant au plan interne qu'international —dans trois
grands systèmes juridiques nationaux : la Grande Bretagne, les États-Unis et la France. Il y est procédé, dans une perspective
historique et comparative, à une étude de la situation actuelle dans les pays occidentaux développés et à une analyse de
l'émergence d'un droit arbitral « anational » qui s'appuierait sur les Conventions internationales et les arbitrages institutionnels.
La thèse qui inspire cet article concerne la viabilité d'un système de motivation des sentences dans le cadre de l'arbitrage
commercial international. Le défaut de motivation étant aujourd'hui devenu dépassé et sans objet, l'adoption d'une pratique
inverse devrait, en dépit de quelques légers inconvénients d'ordre théorique et pratique, mettre l'arbitrage commercial
international à même de remplir sa fonction normative et permettrait de contribuer de manière substantielle à l'élaboration d'un «
droit commun » des contrats internationaux.
Abstract
This article traces the evolution in three major legal Systems (the United Kingdom, the United States, and France) of national
legislation and decisional law on the subject of arbitration — both domestic and international. This comparative and historical
endeavor seeks to assess the current posture of in developed Western countries and to evaluate the émergence of an
« anational » arbitral process, sustained by international conventions and arbitral institutions. The essential thesis of this study
concerns the viability of rendering awards with reasons in the framework of international commercial arbitration. The rationale for
unreasoned awards now is outmoded ; the adoption of a practice of rendering reasoned awards, despite some slight practical
and systemic inconveniences, would enable the process of international commercial arbitration to achieve a normative dimension
and contribute substantially to the elaboration of a common law of international contracts.
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Carbonneau Thomas E. Étude historique et comparée de l'arbitrage. Vers un droit matériel de l'arbitrage commercial
international fondé sur la motivation des sentences. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 36 N°4, Octobre-décembre
1984. pp. 727-781.
doi : 10.3406/ridc.1984.1557
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1984_num_36_4_1557R.I.D.C. 4-1984
ÉTUDE HISTORIQUE ET COMPAREE DE
L'ARBITRAGE:
VERS UN DROIT MATÉRIEL
DE L'ARBITRAGE COMMERCIAL
INTERNATIONAL FONDÉ SUR LA MOTIVATION
DES SENTENCES *
par
Thomas E. CARBONNEAU
J.S.D., Université de Columbia, Professeur associé de droit et directeur-adjoint du
Centre de droit comparé Eason-Weinmann, Université de Tulane
Cet article retrace l'évolution législative et jurisprudentielle de l'arbi
trage — tant au plan interne qu'international — dans trois grands systèmes
juridiques nationaux : la Grande Bretagne, les États-Unis et la France. Il y
est procédé, dans une perspective historique et comparative, à une étude de
la situation actuelle dans les pays occidentaux développés et à une analyse
de l'émergence d'un droit arbitral « anational » qui s'appuierait sur les
Conventions internationales et les arbitrages institutionnels. La thèse qui
inspire cet article concerne la viabilité d'un système de motivation des senten
ces dans le cadre de l'arbitrage commercial international. Le défaut de
motivation étant aujourd'hui devenu dépassé et sans objet, l'adoption d'une
pratique inverse devrait, en dépit de quelques légers inconvénients d'ordre
théorique et pratique, mettre l'arbitrage commercial international à même
de remplir sa fonction normative et permettrait de contribuer de manière
substantielle à l'élaboration d'un « droit commun » des contrats
internationaux.
This article traces the evolution in three major legal systems (the United
Kingdom, the United States, and France) of national legislation and decisional
law on the subject of arbitration — both domestic and international. This
*Traduit de l'anglais par Tatiana DESJOBERT, avocat au Barreau de Paris et consultant
pour un cabinet d'avocats de la Nouvelle Orléans (Louisiane), en collaboration avec l'auteur. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1984 728
comparative and historical endeavor seeks to assess the current posture of
arbitration in developed Western countries and to evaluate the emergence of
an « anational » arbitral process, sustained by international conventions and
arbitral institutions. The essential thesis of this study concerns the viability of
rendering awards with reasons in the framework of international commercial
arbitration. The rationale for unreasoned awards now is outmoded ; the
adoption of a practice of rendering reasoned awards, despite some slight
practical and systemic inconveniences, would enable the process of internatio
nal commercial arbitration to achieve a normative dimension and contribute
substantially to the elaboration of a common law of international contracts.
INTRODUCTION **
Avec l'essor des échanges commerciaux internationaux, l'arbitrage
s'est révélé être le recours de prédilection en matière de transactions
internationales (1). Ses caractéristiques répondent en effet de manière
particulièrement heureuse aux besoins sui generis de règlement des diff
érends en matière de contrats internationaux (2). Le développement de
l'arbitrage résulte largement d'une interaction entre la pratique commerc
iale du XXe siècle et les différents systèmes juridiques nationaux (3).
** Cet article a été composé à l'origine dans le cadre du diplôme de Doctorat en droit
à la Faculté de droit de l'Université de Columbia. Une version en anglais en a été publiée
(avec des modifications et à l'exception du chapitre VI) dans la revue 19 Texas Int'l L./.33
(1984). L'auteur souhaite ici adresser ses plus vifs remerciements à MM. les Professeurs
REESE, SZLADITS et BERMANN de l'Université de Columbia, et à M. le Professeur
Bernard AUDIT de l'Université de Paris V, ainsi qu'à M. le Professeur Paul BARRON de
l'Université de Tulane pour les conseils et les encouragements prodigués tout au long de cette
recherche. Ses remerciements vont également à Mme Florence SHEPARD pour l'aide
apportée lors de la mise au point du texte dactylographié.
(1) Cf. p. ex. P. FOUCHARD, L'Arbitrage commercial International, 1965, §§ 18-29 ;
J. LEW, Applicable Law in International Commercial Arbitration 51-61 (1978) ; J. ROBERT
& T. CARBONNEAU, The French Law of Arbitration (1983) § 1.01 ; J. RUBELLIN-
DEVICHI, L'Arbitrage nature juridique. Droit interne et droit international privé, (1965) eh.
1 ; 1 & 3 C. SCHMITTHOFF, International commercial Arbitration (1980-82) ; 1-5 J.
WETTER, The International Arbitral Process : Public and Private (1979) ; DE VRIES,
« International Commercial Arbitration : A Contractual Substitute For National Courts »,
57 Tul. L. Rev. 42 (1982) ; MENTSCHIKOFF, « Commercial Arbitration », 61 Colum. L.
Rev. 846 (1961) ; WILNER, « Determining the Law Governing Performance in International
Commercial Arbitration : A Comparative Study », 19 Rutgers L. Rev. 646, 650-52 (1965).
(2) Cf, p. ex, Le Contrat économique International : Stabilité et Évolution, 1975 ; M.
HOYLE, The Law of International Trade, 1981 ; DE VRIES, supra(note 1) ; KERR, « Inter
national Arbitration v. Litigation », 1980 J. Bus. L. 164.
(3) Cf. International Trade Arbitration A Road To World-Wide Cooperation (M. Domke
ed. 1958) ; J. WETTER, supra (note 1). V. également, AKSEN, « International Arbitration
— Its Time Has Arrived », 14 Case W. Res. J. Int'l 247 (1982) ; EHRENHAFT, « Effective
International Commercial Arbitration », 9 Law & Pol'y Int'l Bus. 1191 (1977) ; McCLEL-
LAND, « International : A Practical Guide to the System for the Litigation of
Transnational Disputes », 17 Va. J. Int'1729 (1977). Contra : STRAUSS, « Why Commercial Arbitration is lagging in Latin America : Problems and Cures »,
33 Arb. J. 21 (1978) ; SUMMERS, « Arbitration and Latin », 3 Cal. W. Int'l L. J.
1 (1972) ; BRIERLEY, « International Trade Arbitration : The Canadian viewpoint », 1974
Can. Perspective 826 ; GOLDMAN, « and Transfer of technology in Latin
America », Arbitration and the Licensing Process (1980) 5-29 ; NORBERG, « General
Introduction to Inter-American Commercial Arbitration », 3 Y. B. Com. Arb. 1-16 (1978). T.-E. CARBONNEAU : ETUDE HISTORIQUE DE L'ARBITRAGE 729
Devant la complexité et l'internationalisation des litiges, la législation et
la jurisprudence internes à chaque État ont non seulement consacré et
reconnu cette pratique, mais ont également constitué l'indispensable struc
ture de soutien. Sans un tel pragmatisme, aux antipodes d'une attitude
que l'on aurait pu concevoir étroite et désuète, l'arbitrage n'aurait pas
l'efficacité qu'on lui reconnaît aujourd'hui.
La faveur marquée à l'égard de l'arbitrage apparaît uniformément
dans les différents systèmes juridiques occidentaux des pays développés et
a entraîné en droit du commerce international (privé) une situation de
lege ferenda d'un droit procédural et même quasi matériel. Ainsi ont été
reconnus les principes essentiels suivants : la soustraction des litiges aux
juridictions de droit commun par l'effet d'une prorogation conventionnelle
de compétence ; l'autonomie des parties — principe central en droit de
l'arbitrage ; l'assistance, plutôt que l'intervention proprement dite, des
tribunaux judiciaires internes lors du déroulement de l'instance arbitrale ;
l'autonomie des conventions arbitrales en vertu de la doctrine dite de
separability ou de la kompetenz-kompetenz ; la faculté reconnue à l'État
de compromettre, nonobstant son incapacité possible en droit interne ; la
réduction des considérations d'ordre public à un seuil minimum ; enfin le
contrôle très limité des sentences arbitrales par les juridictions de droit
commun.
Il est maintenant établi que l'arbitrage est parvenu à achever en droit
du commerce internationnal (privé) ce qui reste à établir en droit internat
ional public, à savoir l'élaboration de règles admises sur la base d'un
consensus. Ces règles, régissant essentiellement le déroulement de l'i
nstance arbitrale et les modalités d' exequatur, reflètent un accord sur l'aspect
procédural de l'arbitrage. Dès lors, la reconnaissance et l'application de
ces règles, qu'elles résultent de Conventions internationales ou de principes
dégagés par la législation et la jurisprudence internes, sont assurées de
manière uniforme par les systèmes juridiques nationaux.
En revanche l'arbitrage, envisagé comme une source de droit matériel
et de principes généraux de nature à stimuler le développement du droit
du commerce international (privé), reste à achever. Soutenant que l'arbi
trage ne doit pas se limiter à un corps de règles procédurales mais doit
également avoir vocation à remplir cette mission normative, notre propos
est précisément de rendre compte de ce dernier aspect. Il convient à cet
égard de citer l'éminent professeur René David : « II ne faut pas en effet
se faire d'illusion. L'arbitrage de la pratique commerciale actuelle, ce n ,i
ni l'arbitrage « proprement dit » qui tend à l'application du droit étatique,
ni l'amiable composition telle qu'elle a été conçue à l' origine par les
canonistes ; c'est bien plutôt le signe d'une aspiration à un droit
nouveau » (4).
La motivation des sentences apparaît être l'instrument complément
aire devant être mis en œuvre pour permettre à l'arbitrage de jouer un
rôle normatif. Bien que les règles applicables dans chacun des différents
systèmes de droit interne qui font l'objet de cette étude, à savoir la Grande
(4) R. DAVID, L'Arbitrage dans le Commerce International, 1982, § 117. 730 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1984
Bretagne, les États-Unis et la France, admettent la pratique actuelle des
sentences non motivées, les conventions internationales, ainsi que les règles
stipulées par certaines institutions arbitrales, encouragent le développe
ment d'une pratique différente. Nous soutiendrons dans cet article que la
motivation des sentences est la voie par laquelle l'arbitrage peut remplir
son rôle créateur, et par là répondre à « l'aspiration à un droit nouveau »
évoquée plus haut. Elle permettrait d'apprécier l'aptitude des juges arbi
traux à trancher les litiges et de faire connaître aux parties sur quels
principes a été fondée la décision. En outre, les sentences motivées, bien
que n'ayant pas la valeur de « précédents » stricto sensu, permettraient
d'établir progressivement des principes directeurs en droit du commerce
international. La publication de ces sentences suivie de Y exequatur par les
tribunaux judiciaires internes pourrait conduire, dans la mesure où elles
seraient fondées sur des principes de droit du commerce international, à
la création d'un droit arbitral ayant une certaine parenté avec le système
anglo-saxon de stare decisis.
I. L'ÉVOLUTION DU DROIT DE L'ARBITRAGE
L'arbitrage, conçu comme une alternative aux modes de règlement
des différends de droit commun, n'a pas toujours été reconnu par les
principaux systèmes juridiques nationaux (5). Néanmoins, la vocation
« supranationale » qui lui est reconnue aujourd'hui tient tant au développe
ment de la pratique commerciale internationale qu'à une réévaluation de
l'arbitrage en droit interne.
1. L'expérience anglaise
La procédure des « writs » (6)
Le contrôle des sentences arbitrales à travers les motifs par les juridic
tions de droit commun est de tradition ancienne en Angleterre (7) . Ainsi
au XVIIIe siècle, une partie à une instance arbitrale pouvait introduire une
procédure par une « ordonnance de certiorari » au terme de laquelle elle
(5) Cf. , p. ex. JONES, « History of Commercial Arbitration in England and the United
States : A Summary View », International Trade A Road To World-Wide Cooper
ation, supra (note 3), p. 127 ; Lord HACKING, « The « Stated Case » Abolished : The
United Kingdom Arbitration Act of 1979 », 14 Int'l Law. 95 (1980) ; PARK, « Judicial
Supervision of Transnational Commercial Arbitration : The English Arbitration Act of
1979 », 21 Harv. Int'l L. J. 87 (1980) ; SAYRE, « Development of Commercial Arbitration
Law », 37 Yale L. J. 595, 604-05 (1927) ; WOLAVER, « The Historical Background of
Commercial Arbitration », 83 U. Pa. L. Rev. 132 (1934).
(6) « Utilisée à l'origine par le souverain pour les différends portés à sa connaissance
par des sujets ayant subi ou estimant avoir subi un préjudice, l'ordonnance (writ), qui fut
d'abord un ordre royal exigeant réparation d'un tort présumé, devint bientôt une directive
enjoignant à un fonctionnaire d'instruire une plainte ou à un défendeur de faire droit ou de
répondre à la demande d'un plaignant ». Cf. L'Anglais juridique et le droit anglais, Coll.
« Précis Dalloz », 1980, p. 15, n° 7.
(7) Cf., p. ex., Lord HACKING, supra (note 5), p. 96. T.-E. CARBONNEAU : ÉTUDE HISTORIQUE DE L'ARBITRAGE 731
saisissait le « Banc du Roi » (8) d'une requête en annulation de la sentence
arbitrale en raison d'une erreur de fait ou de droit. Le but poursuivi par
les tribunaux était de supprimer les divergences susceptibles d'exister entre
les sentences arbitrales — rendues par des juges non professionnels — et
les décisions judiciaires de droit commun.
Plutôt que de corriger les abus manifestes auxquels l'arbitrage pouvait
donner lieu, cette procédure s'est avérée menacer le recours à l'arbitrage
proprement dit. Son effet — l'annulation de la sentence arbitrale dans son
intégralité — était par trop drastique. Dès lors, elle a donné lieu à la
pratique des sentences arbitrales non motivées, qui ne pouvaient être
annulées qu'en raison d'une erreur de fait et non plus de droit. Par la suite,
le contrôle des motifs des sentences arbitrales a été rendu pratiquement
impossible (9).
Un Act du Parlement fixant les règles de procédure (Common Law
Procedure Act) fut promulgué en 1854 (10), avec notamment pour effet
de remédier à cette situation. Cette loi a institué une procédure spéciale,
dite du « special case », permettant aux arbitres de soumettre leurs senten
ces arbitrales — en tout ou partie — à un tribunal de droit commun pour
lui permettre d'exercer un contrôle en droit. Progressivement, le recours
à cette procédure a permis que soit contrôlée l'intégralité des questions de
droit survenant lors de l'instance arbitrale (11). Aux termes d'un arrêt
rendu en 1922 (12), la Cour d'appel a jugé que les parties ne pouvaient
valablement, par l'effet d'une stipulation conventionnelle, déroger au pouv
oir juridictionnel du tribunal consistant à enjoindre l'arbitre de lui soumett
re des questions de droit. Cet arrêt, animé par une défiance marquée
envers les décisions rendues par des juges non professionnels, a également
mis l'accent sur le fait que les arbitres tranchaient normalement le litige
selon les règles de droit. Enfin, cette décision a été assortie de considérat
ions d'ordre public.
En outre, les parties ne pouvaient pas valablement habiliter les arbitres
à juger « ex aequo et bono » (essentiellement en amiable composition) dès
lors que les tribunaux de droit commun ne pouvaient exercer leur contrôle
en équité (13). En définitive, si les juges arbitraux pouvaient en théorie
échapper au contrôle judiciaire en ne motivant pas les sentences, il importe
de souligner que les tribunaux de droit commun exerçaient en pratique un
contrôle étendu des motifs dans le cadre de la procédure spéciale décrite
plus haut.
(8) La division du « Banc du Roi » (King's Bench) était l'une des trois sections consti
tuant la Haute Cour.
(9) Cf., p. ex., Lord HACKING, supra(note 5), p. 96.
(10) Common Law Procedure Act, 1854, 17 & 18 Viet.
(11) Cf, p. ex., Lord supra(notc 5), p. 97.
(12) Czarnikow v. Roth, Schmidt & Co., [1922] 2 K. B. 478 (CA.).
(13) Cf. SCHMITTHOFF, « The Supervisory Jurisdiction of English Courts, » Internat
ional Arbitration : Liber Amicorum for Martin Domke, P. Sanders ed., 1967, p. 289. 732 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1984
La loi de 1950 sur l'arbitrage
L'objet apparent de la Loi de 1950 (14) a été de reconnaître l'arbitrage
comme un mode alternatif valable de règlement des différends. Aux termes
de ce texte, les conventions d'arbitrage pouvaient être rendues exécutoires
et les sentences arbitrales pouvaient être exécutées dans les mêmes condi
tions que les jugements rendus par les tribunaux de droit commun (15).
En outre, cette loi a restreint l'étendue des voies de recours et les a
notamment limitées aux hypothèses de procédure irrégulière ou de
dol (16).
En réalité, la disposition caractéristique de cette loi, qui tranche singu
lièrement avec d'autres dispositions plus libérales, prévoit l'exercice d'un
contrôle en droit des sentences par des tribunaux de l'ordre judiciaire (17).
La Loi de 1950 a codifié le droit et la jurisprudence antérieurs dans la
mesure où elle a, sans peut-être en mesurer toutes les conséquences,
consacré la conception selon laquelle l'arbitrage — enfant indiscipliné du
système judiciaire — devait être placé sous le contrôle et la tutelle des
tribunaux de droit commun. Ces derniers, gardiens des principes généraux
présidant à l'élaboration des décisions de justice, devaient lui éviter de
tomber dans l'ornière du « non-droit ». En effet, la Loi de 1950 a prévu un
contrôle judiciaire assez étendu ayant pour objet tant le déroulement de
la procédure arbitrale que les sentences proprement dites. Ainsi, cette loi
a codifié la procédure du stated case, qui s'est révélée être le pivot du
contrôle judiciaire des sentences. Se rapportent à cette procédure d'une
part les demandes formées par un arbitre ou les parties aux fins d'être
assistées judiciairement pendant le déroulement de l'instance arbitrale
(consultative case), et d'autre part « l'évocation » (18) par un tribunal
judiciaire des questions de droit posées par l'arbitre (alternative final
awards), et ce à l'issue de la procédure d'arbitrage (19).
Dans le célèbre arrêt « Lysland » rendu en 1973 (20), la Cour d'appel
a, passant outre au refus du juge arbitral, enjoint l'évocation d'une affaire.
Lord Denning, rédacteur de la décision, a à cette occasion énoncé les trois
critères définissant les conditions d'évocation : « 1) La question de droit
doit être réelle et substantielle de manière à donner lieu à discussion et à
décision en droit. 2) Elle doit être clairement et précisément posée en tant
que telle. 3) Elle doit être d'une importance telle que sa résolution apparaît
déterminante pour le règlement du différend » (21).
(14) Arbitration Act, 1950, 14 Geo. 6, ch. 27.
(15) Id., § 26.
(16) Id., § 24.
(17) Id., § 21.
(18) Ce droit d'évocation est le pouvoir en vertu duquel le tribunal, saisi par l'arbitre
ou l'une des parties, se prononce sur les questions de droit qui lui sont soumises et donne au
litige une solution définitive au fond, laquelle se substitue à la sentence arbitrale.
(19) Cf. PARK, supra (note 5), p. 92.
(20) Halfdan Greig & Co. A/Sv. Sterling Coal & Nav. Corp., [1973] 1 Q. B. 843 (CA.).
(21) Id. pp. 861-62. T.-E. CARBONNEAU : ETUDE HISTORIQUE DE L'ARBITRAGE 733
En application de cette jurisprudence, les arbitres qui avaient rejeté
sans motif « raisonnable » (22) la demande d'une partie tendant à soumett
re une question de droit à l'appréciation d'un tribunal ou qui n'avaient pas
d'eux-mêmes saisi le tribunal alors que l'évocation apparaissait nécessaire,
étaient considérés avoir commis une irrégularité de procédure et les tribu
naux judiciaires pouvaient annuler la sentence sur ce fondement (23). La
codification de cette procédure du « stated case » telle qu'entreprise par la
Loi de 1950 est critiquable à divers titres.
En premier lieu, il n'est pas forcément souhaitable que les différends
soumis à l'arbitrage soient réglés par les arbitres en application des règles
de droit commun. En second lieu, une telle uniformisation des décisions
apparaît impossible en raison de la souplesse et du dynamisme des usages
commerciaux. Enfin, la fonction de l'arbitrage en tant que mode de règle
ment des différends et l'intention des parties font apparaître un tel contrôle
illusoire et indésirable. En effet, la procédure du stated case a souvent été
utilisée à des fins purement tactiques et dilatoires par les parties à rencontre
desquelles une sentence défavorable avait toute chance d'être rendue. Le
recours à cette procédure est devenu si fréquent que les avocats anglo-
saxons, craignant de voir engagée leur responsabilité professionnelle, ont
commencé à dissuader leurs clients de désigner Londres comme forum
arbitral dans les conventions d'arbitrage (24).
En résumé, malgré son caractère plus libéral, la Loi de 1950 a clair
ement illustré un esprit de défiance envers l'arbitrage. Alors que les arbitres
pouvaient rendre des sentences par application des conventions d'arbitrage
liant les parties, ils étaient en fait tenus d'appliquer les règles de droit
commun dans les mêmes conditions que les tribunaux judiciaires. Les
questions de droit devaient être soumises à la Haute Cour pour assurer
une certaine harmonisation au fond des décisions rendues par les arbitres
et par les tribunaux. Dès lors que les sentences arbitrales, une fois passées
par le crible du contrôle judiciaire, étaient au fond semblables aux décisions
rendues par les juridictions de droit commun, les parties avaient à vrai dire
fort peu intérêt à recourir à l'arbitrage. Elles n'étaient en effet pas assurées
de voir leur différend tranché par des hommes compétents connaissant les
usages commerciaux. Dans ces conditions, le recours à l'arbitrage en vertu
d'une clause contractuelle n'offrait pour avantage qu'une certaine sou
plesse procédurale, voire un moindre coût et parfois une plus grande
rapidité. Avant 1979, la procédure du stated case, à laquelle les parties ne
pouvaient déroger conventionnellement, prévoyait un contrôle judiciaire
de plein droit.
La loi de 1979 sur l'arbitrage.
La Loi du 1er août 1979 (25), applicable en Angleterre et au Pays de
Galles, a redéfini le contrôle judiciaire concernant tant le déroulement de
(22) La notion de « reasonable man », bien connue en droit anglo-saxon, est proche du
concept civiliste du « bon père de famille » ou « d'homme prudent ». Dans ce contexte, il
s'agit de l'arbitre s'acquittant « normalement » de ses obligations.
(23) Cf., p. ex., Lord HACKING, supra (note 5), p. 98.
(24) Cf., p. ex., id.
(25) Arbitration Act, 1979, eh. 42, reproduit dans 5 Y . B. Com. Arb. 239-46 (P. Sanders
ed. 1980). REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1984 734
l'instance procédurale que les sentences proprement dites. Cette loi a de
façon générale diminué le pouvoir de contrôle des tribunaux judiciai
res (26). Elle a abrogé une section entière de la Loi de 1950 et a mis
un terme, avec toutefois certaines exceptions, à la compétence de droit
coutumier de la Haute Cour en matière d'annulation des sentences pour
erreur manifeste de fait et de droit (27). De manière plus significative, la
Loi de 1979 a mis fin à la procédure du stated case et lui a substitué « un
droit plus limité d'interjeter appel devant la Haute Cour » (28).
Cette voie de recours ne peut être introduite qu'avec le consentement
de la partie adverse ou sur autorisation judiciaire. Celle-ci ne peut être
accordée que lorsque la résolution de la question de droit « est susceptible
d'affecter substantiellement les droits d'une ou de plusieurs parties » (29).
En outre, le tribunal saisi de la demande d'autorisation judiciaire aux fins
d'interjeter appel devant la Haute Cour peut assortir la décision de plu
sieurs conditions, et notamment exiger qu'une garantie soit fournie pour
assurer l'exécution future de la sentence. Un appel consécutif à celui
intenté devant la Haute Cour ne peut être introduit devant la Cour d'appel
que si la Haute Cour reconnaît formellement à la matière en jeu un « intérêt
d'ordre général » (general public importance) ou toute autre « raison
spéciale » (30).
Le contrôle matériel des sentences à travers les motifs se trouve cons
idérablement réduit : la Haute Cour ne peut enjoindre à un arbitre de
développer sa motivation que si une partie forme une demande en ce sens
avant même que la sentence ne soit rendue ou s'il existe des « raisons
spéciales » pour lesquelles une telle requête n'a pas été présentée. Une
question de droit survenant pendant le déroulement de l'instance arbitrale
peut être soumise à la Haute Cour pour arrêt avant dire droit à la demande
de l'arbitre ou des parties d'une manière similaire à la procédure ancienne
du consultative case (31).
Bien que le succès final de la Loi de 1979 dépende de l'application
qu'en feront les tribunaux, l'esprit qui l'anime apparaît clairement. La
disposition prévoyant un contrôle judiciaire limité en complément d'une
coopération et d'une assistance des tribunaux judiciaires hors du déroule
ment de l'instance arbitrale traduit un net changement d'attitude : l'arbi
trage n'est plus perçu comme l'enfant indésirable du droit dont les incarta
des éveillaient la défiance. Dans la perspective actuelle du législateur
(26) Pour un commentaire de la loi, v. JONES, LORD HACKING, et PARK, (note
5) supra.V. également LITTMAN, « England Reconsiders « The Stated Case », 13 Int'l Law.
253 (1979) ; SHELTON & TOLAND, « London as a Venue for International Arbitration :
The Arbitration Act, 1979 », 12 Law & Pol'y Int'l Bus. 643 (1980) ; SMEDRESMAN, « The Act, 1979 », 11 /. Mar. L. Comm. 319 (1980) ; THOMAS, « An Appraisal of
the Act 1979 », 2 Lloyd's Mar. & Comm. L. Q. 199 (1981).
(27) Arbitration Act, 1979, supra (note 25) § 1 (1).
(28) Id., v. également PARK & PAULSSON, « The Binding Force of International
Arbitral Awards », 23 Va. J. Int'l L. 253, 272-73 (1983) ; PARK, « The Lex Loci Arbitri and
International Commercial Arbitration », 32 Int'l & Comp. L. Q. 21, 40-41 (1983).
(29) Arbitration Act, 1979, supra (note 25), § 1 (4).
(30) Id. §1(7).
(31) Cf. PARK & PAULSSON, supra (note 28) p. 273. T.-E. CARBONNEAU : ETUDE HISTORIQUE DE L'ARBITRAGE 735
anglais, l'arbitrage est considéré comme un mode de règlement des diffé
rends fonctionnant parallèlement au système judiciaire de droit commun,
ce dernier n'étant plus appelé à intervenir après coup pour décider une
seconde fois de l'issue à donner au litige.
2. L'expérience américaine
La refonte de la conception juridique de l'arbitrage aux États-Unis a
suivi à de nombreux égards l'exemple anglais (32).
La législation fédérale
Le « U.S. Arbitration Act » (33) promulgué en 1925 a mis un terme
à l'attitude des cours fédérales consistant à encourager les procédures
intentées en violation d'une clause arbitrale. Aux termes de cette loi, les
conventions d'arbitrage sont « valides, irrévocables et peuvent être rendues
exécutoires » (34). La Loi de 1925 a essentiellement reconnu l'arbitrage
comme une alternative viable aux modes classiques de règlement des
différends.
La Loi fédérale actuellement en vigueur (35) considère toujours l'arbi
trage avec un libéralisme sans réserve. Elle reconnaît la nature consensuelle
de l'arbitrage dans la mesure où elle accorde le plus souvent la primauté
au principe d'autonomie des parties. L'exigence d'un écrit aux fins d'établir
l'existence d'une convention d'arbitrage (36) n'exprime nullement une
quelconque défiance envers l'arbitrage ni même le souci de l'enfermer dans
des limites. Bien au contraire, elle met en lumière un aspect essentiel, qui
est au cœur même de la conception de l'arbitrage, à savoir le besoin
d'établir formellement l'intention des parties de se soumettre à l'arbitrage
et de renoncer aux voies de recours de droit commun.
En outre, le principe d'autonomie des parties domine, surtout pour
ce qui est du déroulement de l'instance arbitrale, celle-ci bénéficiant d'une
certaine souplesse procédurale. Les parties peuvent façonner les règles
de procédure applicables, à condition toutefois de ne pas enfreindre les
principes d'ordre public gouvernant le système judiciaire américain. Cette
disposition traduit le souci du législateur d'accorder aux parties la plus
grande liberté possible dans la conduite de la procédure. Des « garde-
fous » sont toutefois prévus pour éviter les abus susceptibles de remettre
en cause le crédit de l'arbitrage. Par exemple, bien que le tribunal arbitral
ne soit pas soumis aux règles de preuve liant le système fédéral, il est tenu
d'accueillir l'intégralité des éléments de preuve présentés relativement à
la cause et de les rendre accessibles à toutes les parties (37).
(32) 1920 N. Y. Laws ch. 275. V. également JONES, « Three Centuries of Commercial
Arbitration in New- York : A brief Survey », 1956 Wash U.L.Q. 193.
(33) Ch. 213, §§ 1-15, 43 Stat. 883-86, 9 U.S.C. §§1-14 (1982).
(34) Ch. § 2, 43 Stat. 883-86, 9 U.S.C. § 2.
(35) 9 U.S.C. §§1-14 (1982).
(36) Id. § 2.
(37) Id. § 10(c).

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