Faut-il supprimer les sociétés à risque limité ? Apport et critique de l'analyse américaine du droit des sociétés - article ; n°3 ; vol.51, pg 593-617

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1999 - Volume 51 - Numéro 3 - Pages 593-617
Bien que jouissant d'une assise historique confortable, la règle de responsabilité limitée des actionnaires, si caractéristique du droit des sociétés de capitaux, est depuis quelques années au centre d'un vif débat au sein des spécialistes américains de l'analyse économique du droit des sociétés. Ce débat, dont les conclusions peuvent utilement servir de réflexion sur le droit français des sociétés de capitaux, a permis de mettre en exergue les principales déficiences de la règle de responsabilité limitée. Les critiques adressées à cette règle, lesquelles reposent sur de solides raisonnements économiques, visent à démontrer son manque d'efficacité et, en particulier, son caractère injuste à l'égard des victimes de dommages causés dans le cadre d'une responsabilité délictuelle de la société. De nombreux auteurs ont donc naturellement été amenés à proposer des solutions de remplacement. La plus surprenante fut présentée par H. Hansmann et R. Kraakman en 1991 dans la prestigieuse revue de droit de la Yale Law School. Elle a pour objet la mise en oeuvre d'un système généralisé de responsabilité illimitée des actionnaires en cas de responsabilité délictuelle de la société. L'analyse économique de cette proposition démontre toutefois qu'elle n'est pas sans faille. De plus, sa viabilité dans un contexte international est particulièrement douteuse compte tenu de délicats problèmes de conflits de lois et conflits de juridictions. Plutôt que de supprimer la règle de responsabilité limitée des actionnaires, il semble donc plus prudent de l'assortir de certains garde-fous. À cet égard, certaines solutions proposées par les auteurs américains pour parer aux principaux excès de cette règle ont déjà été mises en oeuvre en Europe. Il en est ainsi de l'obligation faite aux sociétés de disposer d'un capital social minimum ou du renforcement de la responsabilité des dirigeants d'entreprises. Toutefois, ces solutions ne sont pas la panacée et on ne peut donc qu'espérer que les réflexions menées en Europe et aux États-Unis sur le gouvernement d'entreprise permettront d'apporter dans un avenir proche de nouvelles perspectives d'amélioration du système actuel.
The rule oflimited liability of shareholders enjoys a long tradition in American corporate law and is one of the main characteristics of the structure of corporations. Over the past few years, though, it has been at the center of an animated debate among American specialists of the law and economies analysis of corporate law. This debate has shed light on the main deficiencies of the rule of limited liability and its conclusions may usefully serve as a tool to reflect on French corporate law. The criticisms made of this rule, which rest on solid economie reasoning, aim at demonstrating its lack of efficiency and, in particular, the injustice that it creates toward the corporation's involuntary creditors, i.e. tort victims. As a resuit, several scholars have proposed alternatives to the rule. The most astonishing one was presented by H. Hansman and R. Kraakman in an article published in the 1991 edition of the prestigious Yale Law Review. These authors propose a generalized System of unlimited shareholders'liability in the event of corporate torts. The law and economies analysis of this proposai reveals that it is not exempt from certain weaknesses. In addition, its ability to present a viable alternative in an international context is quite questionable in view of the conflict of laws and conflict of jurisdictions problems that it raises. Rather than merely suppressing the rule oflimited liability, it therefore appears more reasonable to maintain this rule but to add to it certain precautionary measures. Some of the solutions proposed by American scholars to limit the most blatant inefficiencies of the rule, such as compulsory minimum capital requirements or increased liability of corporate executives, have already been implemented in Europe. It remains that these are not miracle solutions and it is therefore to be hoped that the studies carried out in Europe and in the United States in the field of corporate governance will bring about new proposais to improve the current System in the near future.
25 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : vendredi 1 janvier 1999
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M. Pierrick Le Goff
Faut-il supprimer les sociétés à risque limité ? Apport et critique
de l'analyse américaine du droit des sociétés
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 51 N°3, Juillet-septembre 1999. pp. 593-617.
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Le Goff Pierrick. Faut-il supprimer les sociétés à risque limité ? Apport et critique de l'analyse américaine du droit des sociétés.
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 51 N°3, Juillet-septembre 1999. pp. 593-617.
doi : 10.3406/ridc.1999.18251
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1999_num_51_3_18251Résumé
Bien que jouissant d'une assise historique confortable, la règle de responsabilité limitée des
actionnaires, si caractéristique du droit des sociétés de capitaux, est depuis quelques années au centre
d'un vif débat au sein des spécialistes américains de l'analyse économique du droit des sociétés. Ce
débat, dont les conclusions peuvent utilement servir de réflexion sur le droit français des sociétés de
capitaux, a permis de mettre en exergue les principales déficiences de la règle de responsabilité limitée.
Les critiques adressées à cette règle, lesquelles reposent sur de solides raisonnements économiques,
visent à démontrer son manque d'efficacité et, en particulier, son caractère injuste à l'égard des victimes
de dommages causés dans le cadre d'une responsabilité délictuelle de la société. De nombreux auteurs
ont donc naturellement été amenés à proposer des solutions de remplacement. La plus surprenante fut
présentée par H. Hansmann et R. Kraakman en 1991 dans la prestigieuse revue de droit de la Yale
Law School. Elle a pour objet la mise en oeuvre d'un système généralisé de responsabilité illimitée des
actionnaires en cas de responsabilité délictuelle de la société. L'analyse économique de cette
proposition démontre toutefois qu'elle n'est pas sans faille. De plus, sa viabilité dans un contexte
international est particulièrement douteuse compte tenu de délicats problèmes de conflits de lois et
conflits de juridictions. Plutôt que de supprimer la règle de responsabilité limitée des actionnaires, il
semble donc plus prudent de l'assortir de certains garde-fous. À cet égard, certaines solutions
proposées par les auteurs américains pour parer aux principaux excès de cette règle ont déjà été mises
en oeuvre en Europe. Il en est ainsi de l'obligation faite aux sociétés de disposer d'un capital social
minimum ou du renforcement de la responsabilité des dirigeants d'entreprises. Toutefois, ces solutions
ne sont pas la panacée et on ne peut donc qu'espérer que les réflexions menées en Europe et aux
États-Unis sur le gouvernement d'entreprise permettront d'apporter dans un avenir proche de nouvelles
perspectives d'amélioration du système actuel.
Abstract
The rule oflimited liability of shareholders enjoys a long tradition in American corporate law and is one of
the main characteristics of the structure of corporations. Over the past few years, though, it has been at
the center of an animated debate among American specialists of the law and economies analysis of
corporate law. This debate has shed light on the main deficiencies of the rule of limited liability and its
conclusions may usefully serve as a tool to reflect on French corporate law. The criticisms made of this
rule, which rest on solid economie reasoning, aim at demonstrating its lack of efficiency and, in
particular, the injustice that it creates toward the corporation's involuntary creditors, i.e. tort victims. As a
resuit, several scholars have proposed alternatives to the rule. The most astonishing one was presented
by H. Hansman and R. Kraakman in an article published in the 1991 edition of the prestigious Yale Law
Review. These authors propose a generalized System of unlimited shareholders'liability in the event of
corporate torts. The law and economies analysis of this proposai reveals that it is not exempt from
certain weaknesses. In addition, its ability to present a viable alternative in an international context is
quite questionable in view of the conflict of laws and conflict of jurisdictions problems that it raises.
Rather than merely suppressing the rule oflimited liability, it therefore appears more reasonable to
maintain this rule but to add to it certain precautionary measures. Some of the solutions proposed by
American scholars to limit the most blatant inefficiencies of the rule, such as compulsory minimum
capital requirements or increased liability of corporate executives, have already been implemented in
Europe. It remains that these are not miracle solutions and it is therefore to be hoped that the studies
carried out in Europe and in the United States in the field of corporate governance will bring about new
proposais to improve the current System in the near future.R.I.D.C. 3-1999
FAUT-IL SUPPRIMER LES SOCIETES
À RISQUE LIMITÉ ?
APPORT ET CRITIQUE
DE L'ANALYSE ÉCONOMIQUE AMÉRICAINE
DU DROIT DES SOCIÉTÉS
Pierrick LE GOFF *
Bien que jouissant d'une assise historique confortable, la règle de
responsabilité limitée des actionnaires, si caractéristique du droit des sociétés
de capitaux, est depuis quelques années au centre d'un vif débat au sein
des spécialistes américains de l'analyse économique du droit des sociétés.
Ce débat, dont les conclusions peuvent utilement servir de réflexion sur le
droit français des sociétés de capitaux, a permis de mettre en exergue les
principales déficiences de la règle de responsabilité limitée. Les critiques
adressées à cette règle, lesquelles reposent sur de solides raisonnements
économiques, visent à démontrer son manque d'efficacité et, en particulier,
son caractère injuste à l'égard des victimes de dommages causés dans le
cadre d'une responsabilité délictuelle de la société. De nombreux auteurs ont
donc naturellement été amenés à proposer des solutions de remplacement. La
plus surprenante fut présentée par H. Hansmann et R. Kraakman en 1991
dans la prestigieuse revue de droit de la Yale Law School. Elle a pour
objet la mise en oeuvre d'un système généralisé de responsabilité illimitée
des actionnaires en cas de responsabilité délictuelle de la société. L'analyse
économique de cette proposition démontre toutefois qu'elle n'est pas sans
* Avocat au Barreau de New York, Legal Advisor, ALSTOM Power Plants Ltd, LL.M
Université de Pennsylvanie (USA), LL.M Université de Marbourg (RFA), DEA de droit
international (Paris II).
L'auteur remercie chaleureusement son frère, Aymeric Le Goff, allocataire de recherche
en droit public à l'Institut Max Planck de Heidelberg, pour ses précieux commentaires
sur les premières versions de cet article et son aide inconditionnelle dans les recherches
bibliographiques relatives au droit allemand. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1999 594
faille. De plus, sa viabilité dans un contexte international est particulièrement
douteuse compte tenu de délicats problèmes de conflits de lois et conflits
de juridictions. Plutôt que de supprimer la règle de responsabilité limitée
des actionnaires, il semble donc plus prudent de l'assortir de certains garde-
fous. À cet égard, certaines solutions proposées par les auteurs américains
pour parer aux principaux excès de cette règle ont déjà été mises en oeuvre
en Europe. Il en est ainsi de l'obligation faite aux sociétés de disposer
d'un capital social minimum ou du renforcement de la responsabilité des
dirigeants d'entreprises. Toutefois, ces solutions ne sont pas la panacée et
on ne peut donc qu'espérer que les réflexions menées en Europe et aux
États-Unis sur le gouvernement d'entreprise permettront d'apporter dans
un avenir proche de nouvelles perspectives d'amélioration du système actuel.
The rule of limited liability of shareholders enjoys a long tradition in
American corporate law and is one of the main characteristics of the
structure of corporations. Over the past few years, though, it has been at
the center of an animated debate among American specialists of the law
and economics analysis of corporate law. This debate has shed light on
the main deficiencies of the rule of limited liability and its conclusions
may usefully serve as a tool to reflect on French corporate law. The
criticisms made of this rule, which rest on solid economic reasoning, aim
at demonstrating its lack of efficiency and, in particular, the injustice that
it creates toward the corporation's involuntary creditors, i.e. tort victims.
As a result, several scholars have proposed alternatives to the rule. The
most astonishing one was presented by H. Hansman and R. Kraakman in
an article published in the 1991 edition of the prestigious Yale Law Review.
These authors propose a generalized system of unlimited shareholders 'liabi
lity in the event of corporate torts. The law and economics analysis of this
proposal reveals that it is not exempt from certain weaknesses. In addition,
its ability to present a viable alternative in an international context is quite
questionable in view of the conflict of laws and conflict of jurisdictions
problems that it raises. Rather than merely suppressing the rule of limited
liability, it therefore appears more reasonable to maintain this rule but to
add to it certain precautionary measures. Some of the solutions proposed
by American scholars to limit the most blatant inefficiencies of the rule,
such as compulsory minimum capital requirements or increased liability
of corporate executives, have already been implemented in Europe. It
remains that these are not miracle solutions and it is therefore to be hoped
that the studies carried out in Europe and in the United States in the field
of corporate governance will bring about new proposals to improve the
current system in the near future.
L'analyse économique du droit est une matière très répandue dans
les facultés de droit américaines. Elle consiste à expliquer ou critiquer
le fondement et le contenu d'un certain nombre de principes juridiques
à partir de raisonnements économiques l. L'analyse économique du droit
1 H est intéressant de noter que les étudiants américains ne peuvent être admis dans
une faculté de droit qu'après quatre années d'études supérieures. Bon nombre d'entre eux
choisissent pendant ces quatre années une spécialisation en sciences économiques et entrent
donc dans les law schools en ayant de solides connaissances en économie. Ceci explique P. LE GOFF : SOCIÉTÉ À RISQUE LIMITÉ 595
trouve son terrain d'élection dans le droit des obligations, le droit des
sociétés et le droit de la concurrence. Dans le cadre spécifique de l'analyse
économique appliquée au droit des sociétés, l'idée est apparue depuis
quelques années aux États-Unis de vouloir altérer la conception que l'on
se fait traditionnellement des sociétés à risque limité 2. Certes, comme on
le verra dans les développements qui suivent, l'idée n'est pas de supprimer
purement et simplement ce type de sociétés mais de priver les actionnaires
ou associés, lorsque les circonstances le justifient, du principe de responsab
ilité limitée. Toutefois, la responsabilité limitée des actionnaires ou asso
ciés étant le critère distinctif des sociétés à risque limitéy vouloir supprimer
cette règle revient quasiment à une suppression de fait de ce type de
sociétés . Provocation ? Dérision ? Remettre en question le fondement
même des sociétés à risque limité peut en effet apparaître choquant. Il
s'agit cependant d'une proposition sérieuse qui trouve de fervents défen
seurs outre- Atlantique, dont les travaux publiés dans les plus prestigieuses
revues de droit américaines ne sont pas passés inaperçus. Alors que certains
auteurs américains se limitent à critiquer le principe de responsabilité
limitée des actionnaires ou associés 4, d'autres proposent son remplacement
par une responsabilité illimitée lorsque certaines circonstances le justi
fient 5. Bien que le droit des sociétés américain soit sur de nombreux
points différent du des français 6, on peut penser que les
vraisemblablement l'importance que revêtent aux États-Unis les cours et la recherche dans
le domaine de l'analyse économique du droit, une matière quasiment inconnue des facultés
de droit françaises.
2 Le terme « société à risque limité » est utilisé ici pour faire référence à ce que le
droit des sociétés américain englobe sous l'appellation générale de «corporations» par
opposition aux «partnerships » qui correspondent aux sociétés de personnes. Dans le cadre
des quelques renvois du présent article au droit français, on utilisera ce même terme de
«société à risque limité » pour faire essentiellement référence à la société anonyme (SA)
et à la société à responsabilité limitée (SARL).
3 II ne fait aucun doute que la responsabilité limitée des actionnaires ou associés est
la pierre angulaire des sociétés à risque limité. Comme l'a si bien rappelé le Juge Fuld
dans l'affaire Walkowsky v.Carlton (Court of Appeals of New York, 1966, 18 N.Y.2nd
414), « la loi autorise la création de sociétés à risque limité dans le but bien précis de
permettre à leurs propriétaires d'échapper à une responsabilité personnelle ». En France, la
responsabilité limitée des actionnaires ou associés est aussi traditionnellement présentée
comme le trait caractéristique des sociétés à risque limité (v., à titre d'exemple, la présentation
des signes distinctifs de la SA par M. COZIAN et A. VIANDIER, Droit des Sociétés, 8e éd.,
Litec, 1995, p. 218).
4 V. not. P. BLUMBERG, «Limited Liability and Corporate Groups », Journal of
Corporate Law, 1986, p. 621 et s. ; F. EASTERBROOK & D. FISCHEL, « Limited Liability
and the Corporation », University of Chicago Law Review, 1985, p. 103 et s.
5 V. not. la proposition de H. HANSMANN & R. KRAAKMAN, « Toward Unlimited
Shareholder Liability for Corporate Torts », Yale Law Journal, 1991, p. 1879 et s., abordée
plus en détail dans notre section I.C.2.
6 On notera ici comme principale différence le fait que le droit des sociétés américain
n'impose pas en général de capital social minimum pour la création des à risque
limité. En effet, dans la plupart dés États américains, il suffit de déposer les statuts auprès
de l'administration compétente et de payer la taxe d'enregistrement de ces pour que
la société soit constituée (v. à ce sujet S. ÉMANUEL, EmanuelLaw Outlines — Corporations,
lreéd., Emanuel Law Outlines, inc., 1989, p. 11). Ceci renforce d'ailleurs aux Etats-Unis
les critiques à l'égard du principe de responsabilité limitée puisque les créanciers des sociétés
américaines n'ont même pas la garantie que le caractère parfois excessif de la responsabilité 596 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1999
critiques adressées par une partie de la doctrine américaine au principe
de responsabilité limitée sont transposables aux sociétés à risque limité
établies selon les règles françaises. Il apparaît donc intéressant de présenter
ces critiques afin de pouvoir mettre à l'épreuve leur fondement et détermi
ner ainsi s'il est vraiment souhaitable de s'attaquer à une catégorie de
sociétés qui, dans un pays comme la France, regroupe les deux tiers du
total des sociétés 7.
I. SUPPRESSION DE LA RESPONSABILITÉ LIMITÉE DANS LES SOCIÉTÉS À
RISQUE LIMITÉ : UN PRINCIPE RÉVOLUTIONNAIRE MAIS JUSTIFIABLE
Le principe de responsabilité limitée n'est pas nouveau et des considé
rations économiques non négligeables ont présidé à sa création. Toutefois,
l'analyse économique moderne démontre un certain nombre de défaillances
du régime actuel, ce qui a amené tout naturellement certains auteurs à
proposer des solutions de remplacement.
A. — Origine et justification économique du principe
de responsabilité limitée
Compte tenu de l'ancienneté du principe de responsabilité limitée
dans le droit des sociétés, nous distinguerons entre les justifications histori
ques et les justifications modernes.
1. Les historiques
La naissance du principe de responsabilité limitée aux États-Unis
remonte au début du XIXe siècle. C'est en effet à partir de 1820 que les
parlements des États ont commencé à adopter des lois permettant de créer
une structure commerciale dans laquelle la responsabilité des fondateurs
serait limitée à hauteur du montant investi 8. Dès son origine, le principe
de responsabilité limitée fut perçu comme favorable à l'épanouissement
de l'esprit d'entreprise. En permettant à des individus de développer leurs
idées sans encourir le risque de perdre leur fortune personnelle dans une
aventure se soldant par un échec, la nouvelle règle permit en effet à de
nombreuses sociétés de voir le jour 9. Elle fut donc très bien accueillie
et fut même qualifiée, de manière un peu excessive, de « plus grande
découverte de tous les temps » 10. En France en tout cas, il est indéniable
que c'est le principe de responsabilité limitée qui explique le grand succès
limitée des actionnaires ou associés sera compensé par l'existence d'un capital social mini
mum.
7 Le chiffre est cité par M. COZIAN et A. VIANDIER, supra note 3, p. 43.
8 K.HALL, The magic mirror, Oxford University Press, 1989, p. 99.
9 P.HALPERN, M.TREBILCOCK et S. TURNBULL, « An economic analysis of
limited liability in corporate law», University of Toronto Law Journal, 1980, pp. 117 et
118.
10 N. BUTLER, cité par R. MEINERS, J. MOFSKY et R. TOLLISON, « Piercing the
corporate veil of limited liability», Delaware Journal of Corporate Law, 1979, p. 351. P. LE GOFF : SOCIÉTÉ À RISQUE LIMITÉ 597
qu'a connu la SARL lors de son introduction dans le droit des sociétés
par la loi du 7 mars 1925 n. On n'oubliera pas en effet que les commerçants
de l'époque réclamaient depuis longtemps l'introduction d'une forme
sociale qui, tout en leur permettant de limiter leur responsabilité, ne serait
pas aussi contraignante que la société anonyme 12.
2. Les justifications modernes
Si l'incitation a la création d'entreprise est historiquement l'avantage
le plus connu du principe de responsabilité limitée, il n'en est pas le seul.
On a effectivement fait valoir que ce principe permet aux actionnaires
ou associés de diversifier leurs investissements et favorise ainsi le dévelop
pement des sociétés 13. Étant donné que l'investisseur potentiel ne voit
sa responsabilité engagée qu'à hauteur de son investissement, la logique
financière le conduit à placer son argent dans plusieurs sociétés afin de
répartir le risque de ses investissements. Si une société dans laquelle il
a investi fait faillite, il pourra se rattraper sur les autres. Lorsque le seul
système existant est celui de la responsabilité illimitée, la logique inverse
prévaut car chaque investissement est synonyme de risque illimité. L'inves
tissement dans plusieurs sociétés conduit alors non plus à une diversifica
tion mais à une multiplication du risque, ce qui aboutit à une sclérose
des investissements. Le principe de responsabilité limitée permet donc de
mieux répartir les investissements et, ce faisant, se présente comme une
excellente technique de drainage de l'épargne public14. On comprend
ainsi mieux qu'en France par exemple, la société anonyme ait pu être
qualifiée de « merveilleux instrument du capitalisme moderne » .
D'autres auteurs insistent sur le fait que le principe de responsabilité
limitée facilite le fonctionnement de la forme moderne d'organisation des
structures sociales, dans lesquelles le besoin est apparu de distinguer entre
investisseurs et dirigeants 1 . En effet, parce que l'investisseur bénéficie
d'une responsabilité limitée, il éprouve moins le besoin de contrôler les
activités des dirigeants. Il peut donc prendre une position de retrait et
laisser aux dirigeants plus de flexibilité dans la gestion de la société. On
a aussi tenté de démontrer que le principe de responsabilité limitée favorise
la bonne marche des marchés boursiers 1T. C'est en effet la responsabilité
limitée qui facilite l'évaluation de la valeur des actions de la société. Si
l'on envisageait d'appliquer un système de illimitée aux
sociétés de capitaux, le prix de l'action dépendrait alors de la fortune
personnelle de l'ensemble des actionnaires puisque plus cette
1211 Y. G. RIPERT CHAPUT, et Droit R. ROBLOT, des Sociétés, Traité F de éd., Droit PUF, Commercial, 1993, p. 202. t. 1, 17e éd. par M. GER
MAIN 13 et H. L. MANNE, VOGEL, «Our LGDJ, two 1998, corporation p. 964. system: law and economics», University of
Virginia Law Review, 1967, p. 259.
14 M. COZIAN et A. VIANDIER, supra note 3, p. 218.
15 La formule est du doyen RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, LGDJ,
1951, p. 51, cité par M. COZIAN et A. VIANDIER, supra note 3, p. 218.
16 F. EASTERBROOK et D. FISCHEL, supra note 4, p. 94.
17 P. HALPERN, M. TREBILCOCK et S. TURNBULL, supra note 9, p. 147. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1999 598
commune serait élevée, plus les actionnaires seraient collectivement en
mesure de combler les dettes de la société. Dans un tel système, le prix
de l'action serait extrêmement difficile à évaluer car soumis à de nombreux
impondérables, et les conditions de transfert des actions seraient particuli
èrement complexes. De plus, parce que le principe de responsabilité solidaire
et conjointe inhérent au principe de responsabilité illimitée pourrait
conduire un actionnaire à supporter la totalité des créances impayées par
la société, les actionnaires seraient obligés de dépenser leur temps et leur
argent à mettre en place des structures permettant le contrôle réciproque
de leurs fortunes respectives 18.
Enfin, on mentionnera que certains auteurs font valoir que le principe
de responsabilité limitée facilite une gestion plus productive des investiss
ements de la société 19 tandis que d'autres s'efforcent de démontrer qu'il
facilite le bon fonctionnement des crédits bancaires 20.
Au vu des conclusions d'une partie de la doctrine très autorisée en
la matière, il apparaît évident que le principe de responsabilité limitée
des actionnaires et associés présente des avantages indéniables. Ceux-ci
ne doivent cependant pas masquer les défaillances actuelles du système.
B. — Les défaillances actuelles du principe de responsabilité limitée
Les actuelles du principe de limitée peu
vent être mises en lumière aussi bien par le recours à l'analyse économique
que par la conduite d'une analyse juridique.
1. Les défaillances de nature économique
Sur le plan de l'analyse économique, certains auteurs américains
n'ont pas manqué de faire remarquer que le principe de responsabilité
limitée présentait probablement plus d'inconvénients que d'avantages. On
notera tout d'abord que ce principe crée une incitation aux investissements
risqués puisque quelles que soient les activités dans lesquelles la société
s'engage, la responsabilité des actionnaires ou associés sera de toute
manière limitée au montant de leur investissement 21. Certains déplorent
par ailleurs le fait que des groupes de sociétés abusent du principe de
responsabilité limitée en créant des filiales en cascade afin de protéger
au maximum la société holding où sont concentrés les actifs du groupe 22.
Enfin, certains auteurs soulignent que le principe de responsabilité
limitée est injuste vis-à-vis des « créanciers involontaires » 23. Par « créan
ciers involontaires », il faut entendre les personnes ayant subi un dommage
201819 F. R. EASTERBROOK POSNER, « The rights et D. FISCHEL, of creditors supra of affiliated note 4, p. corporations 96. 97. », University of
Chicago Law Review, 1976, p. 501 et s.
2Y P. BLUMBERG, supra note 4, p. 621.
22 P. 4, p. 575.
Involuntary creditors » dans la terminologie américaine. P. LE GOFF : SOCIÉTÉ À RISQUE LIMITÉ 599
causé par la société dans le cadre d'une responsabilité délictuelle 24. Le
terme «involontaire» est utilisé pour mettre en évidence le fait que les
victimes n'ont pas délibérément choisi d'avoir une créance à faire valoir
à l'encontre de la société, contrairement aux partenaires contractuels de
la société qui eux, de ce fait, sont qualifiés de « créanciers volontaires ».
A l'égard des créanciers involontaires, le principe de responsabilité limitée
apparaît injuste a un double titre. Tout d'abord, dans la mesure où par
définition ils ne choisissent pas à l'avance de devenir des créanciers de
la société, ils ne peuvent négocier avec la société les conditions de leur
créance comme le faire les créanciers volontaires 25. Plus grave
encore, le principe de responsabilité limitée permet à la société d'« externa-
liser » 26 les risques liés à ses activités puisque ces risques sont transférés
en partie sur la victime, l'actionnaire de la société n'étant amené à couvrir
ce risque qu'à hauteur de son investissement27.
2. Les défaillances de nature juridique
Sur un plan plus juridique, il convient de noter, au titre des défaillances
du principe de responsabilité limitée, qu'il est fréquent que les banquiers
de la société refusent de prêter des fonds sans avoir une caution personnelle
des principaux dirigeants ou associés afin de garantir le remboursement
des sommes prêtées28. Comme le souligne le professeur Hamilton, on
perd alors les avantages que la responsabilité limitée était censée procur
er 29. Cette constatation amène pour sa part la doctrine française à considérque la limitation de responsabilité dans les sociétés à risque limité
n'est qu'un leurre et que la perspective, pour l'entrepreneur, de pouvoir
limiter sa responsabilité n'est donc qu'illusoire 30. L'argument selon lequel
le principe de limitée permet aux entrepreneurs de dévelop
per leurs projets sans risquer de perdre leur fortune personnelle est alors
sérieusement remis en question.
Il existe par ailleurs des cas dans lesquels les tribunaux refusent
d'appliquer le principe de responsabilité limitée afin de pouvoir puiser
dans les actifs des actionnaires ou associés au-delà du montant investi
24 L'exemple typique de « créancier involontaire » est la personne réclamant des dommag
es et intérêts après avoir été accidentée par un taxi (v. à ce sujet l'affaire « Walkovsky
v. Carlton », citée supra note 3, où la victime avait été renversée dans la ville de New York
par un taxi appartenant à la société Seon Cab Corporation).
25 Les partenaires contractuels de la société peuvent en effet, s'ils estiment que la
capitalisation de la société est trop faible, prendre certaines précautions pour garantir le
remboursement de leur créance en exigeant, par exemple, une garantie personnelle des
associés (S. EMANUEL, supra note 6, p. 26).
26 Nous nous résignons à l'emploi de cet anglicisme car il nous semble que ce terme
est celui qui résume le mieux le transfert de ses propres risques sur un tiers, et auquel la
doctrine américaine se réfère en utilisant l'expression « externalisation of costs ».
27 F. EASTERBROOK et D. FISCHEL, supra note 4, p. 103.
28 Cette pratique semble tout aussi fréquente aux États-Unis (v. S. EMANUEL, supra
note 6, p. 3) qu'en France (v. G. RIPERT et R. ROBLOT, supra note 12, p. 965).
29 R. HAMILTON, Corporations, West Publishing Co., 1990, p. 120.
30 M. JEANTIN, Droit des Sociétés, Montchrestien, 1994, p. 1. Dans le même sens,
A. JAUFFRET, Droit Commercial, 23e éd. par J. MESTRE, LGDJ, 1997, p. 227. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1999 600
par ces derniers. La jurisprudence américaine ne s'autorise à «percer le
voile de la société » 31 que dans des circonstances particulières. Il en est
ainsi en cas de fraude, lorsque des actionnaires ont délibérément vidé la
société de ses actifs32. On notera également le cas où la société est
manifestement sous capitalisée par rapport au type d'activité qu'elle
mène33. Un autre cas est celui où la société n'a pas respecté certaines
formalités légales 34, car on ne doit pas permettre à une société d'ignorer
les règles les plus élémentaires du droit des sociétés et de pouvoir en
même temps bénéficier de ses avantages 35. En général, les juges américains
sont plus enclins à « percer le voile de la société » lorsque la responsabilité
délictuelle de la société est en cause. En effet, les victimes étant considérées
comme des « créanciers involontaires », elles méritent une attention parti
culière puisqu'elles n'ont pas été en mesure de négocier les conditions
de leur créance36. On rejoint ici l'idée selon laquelle les actionnaires
doivent être tenus personnellement responsables des dettes de la société
afin d'éviter une injustice 37. Les groupes de sociétés sont également une
cible de choix au sein de la jurisprudence sur la mise à l'écart du principe
de responsabilité limitée. Ainsi, des sociétés mères pourront être déclarées
responsables des dettes de leurs filiales en cas d'immixtion de la société
mère dans la gestion de sa filiale ou en cas de confusion des activités
ou des actifs des deux sociétés 38. On notera avec intérêt qu'en France,
le principe de responsabilité limitée souffre lui aussi quelques exceptions
et n'est donc pas entièrement infaillible. Dans le domaine des procédures
collectives par exemple, les actionnaires dirigeants de droit ou de fait
ayant commis une faute de gestion peuvent être déclarés, en cas d'insuffi
sance d'actif, responsables en tout ou en partie des dettes sociales 39. Le
principe de responsabilité limitée ne vaut alors que pour les actionnaires
qui ne dirigent pas40. On signalera également que, dans le cadre des
groupes dé sociétés, les tribunaux autorisent les créanciers, dans certaines
circonstances, à réclamer à la société mère le paiement des dettes contrac-
31 Cette métaphore (« piercing the corporate veil ») est fréquemment utilisée par la
doctrine et la jurisprudence américaines pour faire référence au principe selon lequel, lorsque
certaines conditions sont réunies, l'écran de la personne morale est mis à l'écart.
32 S.EMANUEL, supra note 6, p. 27.
33 Ce cas a été particulièrement mis en évidence dans l'affaire Dewitt Truck Brokers
v. W. Ray F lemming Fruit Co., United States court of Appeals, Fourth Circuit, 1976, 540
F. 2nd 3534 68. Non R.HAMILTON, respect des règles «The sur corporate la tenue entity», des conseils University d'administration of Texas Law par Review, exemple. 1979,
p. 990.
36 V. à ce sujet les développements précédents (section I.B.l).
37 F. WILMET, « La sanction de la sous-capitalisation des sociétés anonymes : compar
aison avec le droit des États-Unis », Re vue de Droit International et de Droit Comparé,
1992, 38p. R.HAMILTON, 215. «The corporate entity», University of Texas Law Review, 1979,
p. 992.
39 Art. 180 de la loi du 25janv. 1985 relative au redressement et à la liquidation
judiciaire 40 Y. des sur ce entreprises. sujet les développements de l'équipe rédactionnelle de la Revue Fiduciaire,
La Société Anonyme, la SAS, Les Publications Fiduciaires SA, 1997, p. 9.

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